臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2541號上 訴 人即 被 告 鍾宏明選任辯護人 楊一帆律師上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第632號，中華民國106年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第11610號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鍾宏明犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣貳仟元折算壹日。
犯罪事實
一、鍾宏明係坐落在新竹縣○○鄉○○○段○○○○段地號000-000號、502-7 號土地所有人鍾細維之子（起訴書及原審判決書均誤載為「鍾鈿維」）。其於民國103年2月間經鍾細維之同意使用上開土地，而該土地業經行政院農業委員會報請行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」，是鍾宏明乃係水土保持法所稱之水土保持義務人，倘需在上開土地為堆積土石、整地等使用行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，竟因其父親所居住位於該土地上之鐵皮屋有龜裂、傾斜之虞，而基於違反水土保持法上揭規定之犯意，未先擬具水土保持計畫報請主管機關新竹縣政府核定，即自103年2月起至105年7月間，擅自接續在上開土地操作挖土機堆積大量土石及整地，造成上開土地邊坡崩落，植生未達覆蓋率標準，堆積之土石並滑落至該000-000號、502-7號地號土地周遭及鄰近之新竹縣○○鄉○○○段○○○○段地號502-6號、502-72號、508號、509 號、509-1號、141號、142之1號、142 號及未登錄地等土地上達9,955 平方公尺面積（鍾宏明堆積土石及整地、土石滑落之土地位置及面積分別詳如附件土地複丈成果圖黃色標線所示之A、B區），而有水土流失之情形。嗣經新竹縣政府派員至現場稽查，始悉上情。
二、案經新竹縣政府告發由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告鍾宏明及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第57至60、272至278頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱（見他卷第38頁、原審卷第30頁、本院卷第56、144至146、280 頁），並經證人即上開000-000號、502-7號地號土地所有權人鍾細維證述：
同意被告使用土地一情（見他卷第48至49頁），及證人即新竹縣政府農業處承辦人蕭錦發證述：被告是回填土石，使用的地是山坡地、斜坡，被告從他屋後平台往斜坡下倒，鄰地部分就是被被告回填的土石覆蓋；滑落的下半截大概都是鄰地等情（見本院卷第268 頁），且有新竹縣○○鄉○○○段○○○○段地號502-101 地號土地之土地建物查詢資料、鍾細維於104年5月3日、105年5 月18日出具土地使用同意書、行政院農業委員會水土保持局山坡地環境資料查詢系統資料、新竹縣寶山鄉山坡地範圍地段接合圖、新竹縣政府105年2月16日府農保字第1050020869號函（暨所附新竹縣寶山鄉公所105年9月25日查報之山坡地違規使用查報表、103年9月30日寶農字第0000000000A 號違規使用山坡地制止通知書、查報現場照片4張、103年10月15日新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄及會勘照片6張、104年11月27日新竹縣山坡地違規使用案件指定實施或限期改正情形檢查紀錄表、新竹縣水土保持服務團專業技師水土流失勘查意見表【其上行為人誤載為「吳祥銘」部分，業經新竹縣政府以下列106 年11月14日函更正說明】及會勘照片8張）、新竹縣政府105年8 月19日府農保字第1050130480號函（暨所附105年6月6 日新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄及會勘照片10張、新竹縣寶山鄉公所105年5月9 日查報之山坡地違規使用查報表、105年5月10日寶農字第0000 000000A號違規使用山坡地制止通知書、105年5月9日查報現場照片3張）、新竹縣政府105年9月30日府農保字第1050147783號函（暨所附105年8 月29日新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄及會勘照片10張、新竹縣寶山鄉公所105年8月11日查報之山坡地違規使用查報表、105年8月12日寶農字第0000000000A 號違規使用山坡地制止通知書及查報現場照片6 張）、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官105年10月4日履勘現場筆錄、新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖、新竹縣政府105 年10月14日府農保字第1050155513號函所附105年10月4日履勘現場照片11張、新竹縣政府106 年11月14日府農保字第1060155739號函暨所附資料、證人蕭錦發所提供新竹縣○○鄉○○○○段明細表、附件複丈成果圖A、B區所示土地之土地建物查詢資料等附卷可憑（見他卷第8 、70、46、50頁，偵卷第25、26頁，他卷第1頁及反面、第5、6、9、13至21、23至29、54、57至58、60至64、66至68、76、79至85、87至88、91頁及反面、第93頁及反面、第96頁、偵卷第11至21頁、本院卷第72至90、16
6、206至258 頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。又依上開檢察官履勘現場筆錄記載經被告及縣政府人員即蕭錦發指出回填土方之位置及因回填土方造成斜坡滑落之位置與面積後（見他字卷第93頁），由到場之地政事務所人員繪製如附件所示複丈成果圖並標註A、B區，參以證人蕭錦發所證：他字卷第60頁照片所示平台處即為被告父親所有之502-7號、000-000號土地，而他字卷第61至64頁照片所示平台底下即為滑落土地之鄰地等語（見本院卷第268頁），堪認附件複丈成果圖所示A區即為被告堆積土石、整地之處，而附件複丈成果圖所示B 區即為土石滑落之處。從而，檢察官起訴書犯罪事實欄僅記載被告在502-101地號土地上堆積土石，土石滑落至鄰近之地號502-6、502-7、509、509-1、142等多筆土地等，容有疏漏，應依附件複丈成果圖所為標註予以補充。
二、按水土保持法第32條第1 項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為唯一之方法，最高法院101 年度台上字第2424號判決意旨同此；又水土保持法第32條第1項、第33條第3項之罪，均以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件，從而於山坡地未依水土保持計畫實施處理及維護，即擅自開挖、堆積土石者，因土石之覆蓋，該山坡地原有植生及自然生態景觀勢遭破壞，其涵養水源之功能將受影響，故水土保持法所稱之「致生水土流失」，應非僅指致生山坡地本身之土、石流失為限，尚包括所堆積之土、石流失在內，始能達到山坡地保育、利用之立法目的。查被告於前揭時間在上開土地擅自堆積大量土石整地，嗣該土地邊坡崩落，有植生未達覆蓋率標準之情形，且其堆積之土石並滑落至如附件複丈成果圖黃色標線所示之新竹縣○○鄉○○○段○○○○段地號502-6號、502-7號、502-72號、508號、509號、509-1號、141號、142之1號、142 號、未登錄地等土地上等節，業有前揭各次會勘紀錄、會勘照片、新竹縣水土保持服務團專業技師水土流失勘查意見表在卷足參，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官至現場履勘明確，亦有前揭履勘筆錄及照片可佐，堪認被告在上開地號土地整地、堆積土石之行為，已致生水土流失。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1 日施
行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法，最高法院97年度台上字第2635號判決亦同此。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法，依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定，合先說明。
㈡核被告所為，係犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土
保持規定致水土流失罪。又被告係為處理座落於該山坡地上父親所居住鐵皮屋之安全性疑慮，方在該山坡地上，大量堆置土石並進行整地，業經其自承在卷（見他卷第37頁、原審卷第18頁、本院卷第145 頁），是其為上開山坡地使用行為，雖經新竹縣寶山鄉公所多次查報違規使用，然應係基於單一犯罪決意，且時間密接、地點相同，復持續侵害同一法益，依一般社會健全觀念難以強行分離，各行為之獨立性甚低，應評價為接續犯之一罪。
㈢另按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內
未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑，固為水土保持法第32條第1 項所明文。又本罪以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2至5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，最高法院101 年度台上字第1381號判決意旨亦同此，是行為人需明知未經土地所有權人同意而故意為上開擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者始足當之。本件被告經父親鍾細維同意而在所有如附件複丈成果圖所示A區之000-000號、502-7號地號土地上回填土石、整地，因所堆積之土石崩落而滑落至該000-000號、502-7號地號土地周遭及鄰近之新竹縣○○鄉○○○段○○○○段地號502-6號、502-72號、508號、509號、509-1號、141號、142之1號、142號及未登錄地，而其中地號502-6號、502-72號、508號、509號、509-1號、141號、142之1號、142號及未登錄地並非被告或其父親鍾細維所有，被告亦未經全部所有權人同意乙節，為被告自承在卷（見本院卷第271、272頁），並有證人蕭錦發所提供之前開附件複丈成果圖A、B區所示土地之土地建物查詢資料可參。
惟如前述，被告堆積土石、整地之處僅係附件複丈成果圖所示A 區即其父親鍾細維所同意其使用之土地，並未及於其他公有或私人所有土地，而附件複丈成果圖所示B 區土地則係因被告所堆積之土石崩落、流失所致，尚難認此部分係被告明知而故意所為，自與上開規定未合，亦附此說明。
四、撤銷改判之說明及量刑㈠原審就被告違反水土保持規定致水土流失罪，予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈本案起訴涉及之土地，另有被告之父以外之人所有，原判決
未調查系爭土地所有權狀況，亦未就有無涉嫌水土保持法第32條第1項予以調查敘明，尚有未洽。
⒉刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，
因悔悟而力謀恢復原狀之情形在內。查被告於新竹縣政府移送告發本案後，確實曾經委託土方業者詢問可否實施水土保持計畫，而經新竹縣政府以現場證據保存為由要求必須有檢察官同意書方得提供相關書件到府申請臨時（緊急）處理措施，有上開新竹縣政府106年11月14日府農保字第106015573
9 號函可參（見本院卷第72、73頁），亦為證人即水土保持技師楊長壽證述在卷（見本院卷第128至134頁），證人蕭錦發並證稱：其在107年1月30日有到現場檢查，被告目前在做植生，但效果不彰，另有覆蓋黑色帆布，主要是防塵網，但在下雨時也有防止土石再次滑落之作用，雨水就不會直接打在土石上面造成崩落，水土流失的情況目前是比較穩定，但稱不上改善，所以還沒達到結案標準等情（見本院卷第 268、269頁），並有證人蕭錦發所提出107 年1月30日指定實施或限期改正情形檢查紀錄表及照片可參（見本院卷第287 至
292 頁），是被告於本案為新竹縣政府移送告發後確曾委由土方業者、土木技師詢問、勘查提出、實施水土保持計畫之事宜，亦嘗試改變所堆砌土方之地形及進行植生覆蓋，並以帆布覆蓋，以改善、減緩水土流失之情形，足徵被告犯罪後之態度與原審量刑時所為之審酌比較，已有不同。
⒊被告上訴請求從輕量處得易科罰金之刑（見本院卷第54、56
頁），尚非無理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告為處理座落該土地上父親所居住鐵皮屋龜裂、崩
塌之虞之問題，亟欲整地施作，其動機並非單純出於貪圖開發山坡地之利益，所為亦與濫墾濫挖山坡地之情有所不同，然其未依法定程序擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後再為施作，擅自在該山坡地堆積土石整地，終致生水土流失，且土石流失覆蓋範圍面積（含整地部分）高達9,955 平方公尺（如附件土地複丈成果圖黃色標線所示A、B區），對國土環境造成危害；又被告自始坦承犯行，於經查報通知違規迄今已逾4 年，至本院審理時已有如上述進行植生覆蓋、覆蓋帆布等積極措施，以改善水土流失之情形，然其改善情形仍未達新竹縣政府指示改正事項，尚難謂其犯罪後業已完整彌補犯罪所生之危害；另審酌證人蕭錦發證稱：本案或許地質不同或其他狀況，植生無法達到要求，如被告不瞭解怎麼做的話，應詢問水保相關專業技師，擬定改善計畫，經縣府核定再施作等語（見本院卷第270 頁），被告亦稱：伊確實有做植被，有些法規伊比較不懂等語（見本院卷第282 頁），足認被告已有心積極改善，但礙於水土專業法規及技術或地質特殊狀況，而無法達到主管機關之要求。此外，兼衡被告前曾因公共危險案件經臺灣新竹地方法院以103 年度竹交簡字第1338號判決判處有期徒刑3月、緩刑2年確定，緩刑嗣經撤銷，而於105年8月19日易科罰金執行完畢，又因竊盜案件經同法院以105年度審易字第45號判決判處有期徒刑6月確定，於105 年10月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，雖未構成累犯，然難謂其素行端正，又被告自承以務農為業、須扶養90幾歲高齡父親之家庭經濟狀況及高中畢業之智識程度（見本院卷第147 頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並審酌被告於經查報通知違規迄今已逾4 年，至本院審理時始有如上述進行植生覆蓋、覆蓋帆布等積極措施，以改善水土流失之情形，然其改善情形仍未達新竹縣政府指示改正事項乙節，就有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準均諭知以新臺幣2,000元折算1日。
㈢末查，被告固使用挖土機為本案堆積土石及整地等使用行為
，然無證據證明該挖土機係被告所有，抑或第三人無正當理由所提供，自無從依刑法第38條第2項至第4項之規定宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第33條第3項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳韻中提起公訴、檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖真逸中 華 民 國 107 年 3 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：
一、違反第 8 條第 1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第 22 條第 1 項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第 12 條至第 14 條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第
23 條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第 1 項第 2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60萬元以下罰金；因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金；致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。