臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第255號上 訴 人即 被 告 林誠恩指定辯護人 義務辯護律師董子祺律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度重訴字第12號，中華民國105年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第12101號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林誠恩明知具有殺傷力、破壞性之爆裂物，為槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟未經許可，基於非法製造爆裂物之接續犯意，於民國104年3、4月間某日，在不詳地點，將購入之高空煙火5枚拆解，並將其內火藥裝入玻璃罐容器內，另於容器外安裝爆引並以膠帶纏繞之方式，非法製造如附表編號1至5所示具殺傷力之爆裂物5枚而持有之。嗣於104年5月22日下午5時許，林誠恩因另涉他案，為警在桃園市○○區○○街○○巷○○號住處內查獲，當場扣得爆裂物5枚（已經鑑驗後引爆），始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告林誠恩及其辯護人對證據能力均不予爭執（見本院卷第75頁至77頁），且迄於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，是依上開規定，當有證據能力。又本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力均不爭執，堪認均有證據能力。
二、上訴人即被告林誠恩（下稱被告）於事實欄所載時、地將所購入之高空煙火拆解後，取出其內火藥裝入玻璃罐容器內，且於容器外安裝爆引並以膠帶纏繞，製成如附表編號1至5所示之物品5枚，並放置於桃園市○○區○○街○○巷○○號住處內之事實，迭據被告於警偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第23、24頁、第145頁、第194頁、原審卷第74、75頁、第95頁、本院卷第78、79頁），核與證人黃佩鈺、余彥誠於警詢、偵查中證述情節大致相符（見偵卷第38頁反面至第39頁、第52頁反面至第53頁、第137頁、第140頁），復有桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、查獲現場照片、爆裂物照片在卷可稽（見偵卷第29至32頁、第95頁正反面、原審卷第48頁）及附表所示之物品5枚扣案可佐。而扣案如附表所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均具爆引及火藥，經試燃爆引亦產生爆炸現象，其中附表編號1、3爆後粉末殘跡經取樣送驗，含雙基發射火藥殘跡、係煙火類火藥，認上開附表所示之物均係具殺傷力之點火式爆裂物（試燃結果詳附表所示）乙情，有該局104年9月30日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書、104年8月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷為憑（見偵卷第170至172頁），足見扣案如附表編號1至5所示之物確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱之爆裂物無疑。
三、被告及辯護人雖以：被告並未改變煙火火藥結構，並以絕緣膠帶綑綁防止爆裂傷人，並無涉及結構變更，難謂有製造或改造行為，且參考最高法院101年台上字第1689號判決見解，附表所示之爆裂物是否仍可屬爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火，當由主管爆竹煙火事務之消防機關（構）提供鑑定意見云云。經查：
㈠按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內
，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號判決意旨）。又所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當製造行為（最高法院101年度台上字第1689號判決意旨可參）。查被告係將高空煙火外之套筒拆除，取出其內火藥放入玻璃罐容器內，並加裝爆引（引燃裝置），再以絕緣膠帶綑綁，此據被告於警偵訊及原審供陳明確，並有前開爆裂物照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑，被告所為實已將該高空煙火之外觀、結構、使用方法等改變，自屬於「改造行為」之概念無訛。
㈡再按政府鑒於爆竹、煙火，因存有炸藥成分，其製造或施放
，皆具有危險性，故於92年間，制定爆竹煙火管理條例，以為規範，其第1條後段規定：「本條例未規定者，適用其他法律之規定」（按此部分於99年修正時刪除，理由為當然解釋，無待明文），是凡不屬於此條例所稱之爆竹、煙火，而具有殺傷力或破壞性之爆裂物，當仍有槍砲彈藥刀械管制條例之適用。依爆竹煙火管理條例第2條第1項規定，其所稱之爆竹煙火，係指供節慶、娛樂及觀賞之用，不包括信號彈、煙霧彈或其他類似物品；且就其成品之危險性與所含（火）藥劑量多寡，分類為2種，一為「高空煙火」，二為「一般爆竹煙火」（按99年修正，改以施放技能作為區分標準，分成「專業爆竹煙火」和「一般爆竹煙火」）。惟無論何類，依其第6條規定，須經申請許可之後，始得製造；又縱屬一般爆竹煙火，其販賣人依第7條第1項規定，猶應事先經中央主管機關認可型式及個別認可，發給「型式認可證書」及「附加認可標示」，始得為之，足見嚴謹管理，非許貿然從事，免致公共危險。查被告並未取得製造爆竹煙火之許可，其變異原有煙火外觀、結構、使用方法後製成之物，已難認符合前開爆竹煙火管理條例規定之爆竹煙火，又扣案如附表編號1至5所示之物送請鑑定結果，均產生爆炸燃燒之現象，使測試用試盒破裂，認均係具殺傷力之點火式爆裂物一節，業如前述，可見被告製造之爆裂物，確有破壞性與殺傷力，而為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物無訛，是被告上開所為自屬製造爆裂物之行為。
㈢辯護人雖舉最高法院101年台上字第1689號判決，主張附表
所示之爆裂物是否仍屬爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火，應向主管爆竹煙火事務之消防機關（構）查證云云。惟按，該案判決意旨係若經鑑定為具殺傷力之爆裂物，不得逕認為是爆竹煙火，並非謂法院認定同鑑定意見時，仍需再向消防機關查證，與本案案情已有不同，尚難遽引，且查本院依前開事證認定被告已將購入高空煙火外觀、構造、使用方法等改變，是該煙火已非爆竹煙火管理條例所規範供節慶、娛樂及觀賞使用之「爆竹煙火」至明；況被告所改造如附表所示之物經鑑定後均具有殺傷力乙節，亦如上述，是被告行為自符合製造爆裂物犯行無誤，辯護人此節所辯，尚有誤會，自無再函查之必要。
㈣從而，本件事證明確，被告未經許可製造爆裂物之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪及刑之加重、減輕事由㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法
製造爆裂物罪。被告持有上開爆裂物之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告就上開製造如附表所示5枚爆裂物之犯行，均係基於
同一之未經許可製造爆裂物犯意，且均係於密切接近之時間所為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一罪。
㈢被告前於101年間，因違反職役職責案件，經國防部北部地
方軍事法院以101年度訴字第140號判決判處有期徒刑6月，被告不服提起上訴，經國防部高等軍事法院以101年度上訴字第51號判決駁回上訴確定，於101年11月2日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣又非法製造爆裂物係法定本刑有期徒刑7年以上之罪，罪刑
甚重，然同為非法製造爆裂物之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，自應依被告客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之情形，以符合罪刑相當原則。本件被告製造之爆裂物雖具有破壞性及殺傷力，然其用以製造之火藥，係源於高空煙火，與可瞬間毀壞建物、嚴重傷及他人生命之炸彈類火藥，究不可等同比擬，且其製造完成後，尚未持以從事其他犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，復衡酌案發後其已坦承犯行，觀諸其犯罪具體情節，依前揭累犯規定加重其刑後，縱科以最低刑度，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。
五、原審審理後認被告犯罪事證明確，適用前開規定，並審酌具有殺傷力之爆裂物屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自製造、持有，以維社會大眾安全，被告無視法令禁止，製造具殺傷力之爆裂物5枚，對他人生命、身體及社會治安構成潛在危險，所為非是，然念其犯後坦承犯行，態度尚可，且持有本案爆裂物期間，未從事其他犯罪行為，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、家庭經濟狀況小康、高職畢業之智識程度、製造爆裂物之數量等一切情狀，量處有期徒刑4年2月，併科罰金新臺幣4萬元，並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。復說明扣案之爆裂物5枚，既於鑑定中引爆，已失其違禁物之性質，均不予宣告沒收；扣案之汽車音響2台、萬用小刀、鐵製銼刀、螺絲起子各1支，均為張翔所有，此據同案被告張翔於原審供述在卷（見原審卷第36頁反面、第40頁反面），被告亦否認與本案犯行有關（見本院卷第77頁），復查無積極證據足資證明與本案犯罪事實有關，且非違禁物，均不予宣告沒收等情。經核原審認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（此亦最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。原審判決於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，量處上開所示之刑，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑，即無何不當而構成應撤銷之事由可言。被告猶執前詞上訴，並請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝秀青中 華 民 國 106 年 3 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────┬───────────────┐│編號│ 爆裂物外觀特徵、重量 │ 試燃爆引結果 │├──┼───────────────┼───────────────┤│ 1 │外觀係長寬各約3.8 公分、高約5.│經放置於長約22.8公分、寬約14.5││ │2 公分、重約110.7 公克之長方體│公分、高約5 公分、厚約0.3 公分││ │，外部以白色膠帶纏繞，外露長約│之測試用紙盒內試燃爆引，產生爆││ │4 公分之爆引。 │炸燃燒現象使測試用紙盒破裂。 │├──┼───────────────┼───────────────┤│ 2 │外觀係長15公分、直徑約6 公分、│經放置於長約20公分、寬約20公分││ │重約433.8 公克之玻璃罐，外部以│、高約5 公分、厚約0.3 公分之測││ │透明塑膠包覆，上端外露長約2.5 │試用紙盒內試燃爆引，產生爆炸燃││ │公分之爆引。 │燒現象使測試用紙盒破裂。 │├──┼───────────────┼───────────────┤│ 3 │外觀係高約11公分、直徑約8 公分│經放置於長約20公分、寬約15公分││ │、重約333.5 公克之罐狀容器，外│、高約5 公分、厚約0.3 公分之測││ │部以透明塑膠包覆，上端外露長約│試用紙盒內試燃爆引，產生爆炸燃││ │2.5 公分之爆引。 │燒現象使測試用紙盒破裂。 │├──┼───────────────┼───────────────┤│ 4 │外觀係長約8.5 公分、直徑約6.5 │經放置於長約20公分、寬約15公分││ │公分、重約211.4 公克之類圓柱體│、高約5 公分、厚約0.2 公分之測││ │，外部以黑色膠帶纏繞，外露長約│試用紙盒內試燃爆引，產生爆炸燃││ │4.5 公分之爆引。 │燒現象使測試用紙盒破裂。 │├──┼───────────────┼───────────────┤│ 5 │外觀係直徑約7 公分、重約236.2 │經放置於長約20公分、寬約10公分││ │公克之類球體，外部以藍色膠帶纏│、高約10公分、厚約0.3 公分之測││ │繞，外露長約2.5 公分（起訴書誤│試用紙盒內試燃爆引，產生爆炸燃││ │載為「4 公分」）之爆引。 │燒現象使測試用紙盒破裂。 │└──┴───────────────┴───────────────┘