臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2619號上 訴 人即 被 告 鄭國華指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第972號，中華民國106年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第2989號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭國華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、鄭國華前因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官聲請臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱原審法院）以95年度毒聲字第1643號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經新北地檢署檢察官聲請原審法院以96年度毒聲字第219號裁定令入戒治處所強制戒治（其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年），於民國96年11月19日執行完畢釋放出所，並經新北地檢署檢察官以96年度戒毒偵字第572號為不起訴處分確定。鄭國華於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用、持有第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第4273號判決各處有期徒刑7月、3月，嗣經本院以98年度上訴字第479號判決上訴駁回（持有第一級毒品部分判決確定），施用第一級毒品部分再經最高法院以98年度台上字第3592號判決上訴駁回確定，此2罪並經本院以98年度聲字第1648號裁定應執行有期徒刑8月確定，於99年9月19日縮刑期滿出監。於99年間又因施用第一級毒品案件，經原審法院以99年度訴字第932號判決處有期徒刑6月，嗣經上訴至本院以99年度上訴字第2153號案件受理後，因撤回上訴而確定，於100年2月14日易科罰金執行完畢。於105年2月間因施用第一級毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第2107號判決處有期徒刑8月，嗣經本院以105年度上訴字第1591號判決上訴駁回，再經最高法院以105年度台上字第2628號判決上訴駁回確定；於105年8月間因施用第一級毒品案件，經原審法院以105年度訴字第923號判決處有期徒刑7月確定，此2案件並經原審法院以105年度聲字第5361號裁定應執行有期徒刑1年1月確定（現在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中，指揮書執畢日期為107年3月8日）。
二、鄭國華明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年2月8日晚間某時許，在新北市○○區○○路上某加油站廁所內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入針筒（未扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年2月9日凌晨3時許，因另案通緝為警在新北市○○區○○○路○○○號前緝獲，經警徵得其同意採尿送驗，鄭國華在有偵查犯罪職權之公務員尚未得悉採驗尿液呈何種毒品反應前，即於警詢時向員警自承其有施用第一級毒品海洛因犯行，而自首接受裁判，且所採集之尿液經送檢驗結果亦確呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應。
三、案經新北市政府警察局三重分局報請新北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按「有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：…五、被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者」，刑事訴訟法第31條第1項第5款定有明文。查上訴人即被告鄭國華符合低收入戶第3款之社會福利資格身分（核定起訖期間為106年1月至106年12月止），有新北市樹林區公所於106年1月3日開立之「新北市社會福利資格證明樹林區」影本（見原審卷第61頁）在卷可考，且被告於本院準備程序已陳稱：我是低收入戶，我希望法院幫我指定公設辯護人等語（見本院卷第109頁），本院爰依法為被告指定公設辯護人為被告辯護，合先敘明。至被告固於原審即提出上開社會福利資格證明，然觀諸被告於原審所提刑事答辯狀內容（見原審卷第51至57頁），可知被告提出該證明之目的係為請求從輕量刑，乃屬量刑輕重之答辯，並非出於聲請法院指定辯護人之目的；再參諸原審於行準備程序及簡式審判程序時均已告知被告刑事訴訟法第95條第1項規定之事項（見原審卷第68、72頁），其後於訊問被告「對於你所擁有以上三種訴訟權利，是否已經充分瞭解？」時，被告復答稱「瞭解」（見原審卷第68、72頁），足見原審已踐行告知被告「得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」事項，且被告應已得悉低收入戶得請求法院為其指定辯護人；徵諸被告於本院準備程序時亦陳稱：「（問：你於原審是否曾向法官表示你要聲請指定辯護人？）…我沒有提過要指定辯護人」等語（見本院卷第113至114頁），綜上，堪認被告未曾向原審為聲請指定辯護人之表示，是縱原審知悉被告具有低收入戶身分，且並未進一步積極、主動詢問被告要否聲請指定公設辯護人或律師為其辯護，程序上或有微疵，然原審所行訴訟程序，仍難認於法有違，附此說明。
二、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第110至111頁、146至148頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
三、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，業據被告於原審及本院坦認不諱（見原審卷第67至70、71至74頁、本院卷第108至115、144至151頁），再被告為警緝獲後所採集之尿液經警送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，有自願採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：C0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司106年3月7日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/00000000）等附卷可稽（見毒偵卷第15、13、3頁），是被告上開任意性自白當與事實相符，可以採信。起訴書固載被告施用第一級毒品海洛因之時間為「於106年2月9日3時20分許，在新北市政府警察局三重分局中興橋派出所內，為警採尿起回溯26小時內某時」，然被告於原審業已供承其係於106年2月8日晚上施用第一級毒品海洛因等語（見原審卷第69頁），於本院準備程序亦供稱對於原審判決認定之犯罪事實沒有意見等語（見本院卷第111頁），準此，本院爰依被告自白施用第一級毒品海洛因之時間，將起訴書所載被告施用第一級毒品海洛因之時間補充為如事實欄二所載。
(二)被告辯稱：其前因頸椎病變，經醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）多次執行減壓及融合手術，再行人工固定，惟術後頸脊時會因睡眠姿勢不正確，致翌日產生劇烈疼痛，始藉由施用第一級毒品海洛因以舒緩劇疼等語（見本院卷第28頁刑事上訴狀）；於本院準備程序供稱：是因為頸椎病變為了止痛才會無法戒除毒癮等語（見本院卷第111頁）；於本院審理亦供稱：是因為頸椎身體病痛所以才吸食毒品海洛因止痛等語（見本院卷第145頁）。經查：
1.被告確曾於93年9月22日至10月6日、94年5月24日至7月1日、94年7月29日至9月26日至亞東醫院神經外科住院，並分別於93年9月23日、94年5月26日、94年6月10日、94年8月2日、94年8月10日接受施行手術無誤，且被告最近一次因脊柱問題至亞東醫院就診之時間為104年10月30日，有被告之亞東醫院相關病歷影本（包括出院病歷摘要、外科手術記錄、手術記錄、影像光碟等）（見本院卷第34至60頁）及亞東醫院106年8月24日亞病歷字第1060824010號函所附被告病歷影本（見本院卷第120至123頁）等在卷可按。然依上開資料，被告最近一次就診之時間為104年10月30日，距本案被告施用第一級毒品海洛因犯行之時間業已間隔1年3月有餘，則二者之間是否有所關聯，已屬有疑。
2.參諸被告於本院準備程序供稱：雖然我知道毒品是法所不容，但是毒品真的有立刻舒緩疼痛的效果，我其實都是以我每個月收入拿一半去做吸毒用，一半給小孩讀大學用。如果以健保來看應該是比看醫生貴，但是看醫生確實會影響到我做生意等語（見本院卷第114頁），足見被告對於施用第一級毒品海洛因乃法所不許，知之甚明，無論其係出於何動機、目的而為本案施用第一級毒品海洛因犯行，均無礙於本案犯罪事實之認定。再依被告自承其將每月收入一半以施用毒品一情觀之，其施用第一級毒品海洛因，或可能因疼痛而起，然其既亦自承無法戒除毒癮，顯見被告對於毒品已有身癮及心癮而對於毒品有所依賴，於此情形下，被告是否能控制自己僅在疼痛情況下方施用第一級毒品海洛因，亦不無可疑。惟依卷內資料，既無證據足資認定被告於本案中究係單純施用第一級毒品海洛因解癮，抑或因疼痛方為此次施用第一級毒品海洛因犯行，依罪證有疑，利歸被告原則，應為被告有利認定，仍認被告係出於舒緩身體疼痛之犯罪動機、目的而為本案施用第一級毒品海洛因犯行，附此敘明。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、法律適用
(一)按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之加重事由被告前因公共危險案件，經原審法院以103年度交簡字第1580號簡易判決處有期徒刑3月，嗣上訴至該院以103年度交簡上字第158號案件受理後，因撤回上訴而確定，於103年12月3日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第62至83頁），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)刑之減輕事由按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告於如事實欄二所示時、地因另案通緝為警緝獲時，員警此時並無何確切之根據而合理懷疑被告有施用第一級毒品海洛因犯行，故被告在員警尚未發覺其有上揭施用第一級毒品海洛因犯行前，即於警詢主動向員警供述曾於106年2月初時，在新北市○○區○○路上1間加油站廁所內施用第一級毒品海洛因犯行（原判決誤載為甲基安非他命），此觀被告警詢筆錄自明（見毒偵卷第7頁），雖被告於警詢中未明確供陳其施用第一級毒品海洛因犯行之正確時間，而與本院認定被告之犯罪時間稍有不同，惟被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，仍合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。
五、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定據以論罪科刑，固非無見。惟：按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院99年度台上字第4568號判決意旨參照）。而量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定，尤以同一被告所犯不同數罪，法院科刑時，雖應就各個行為之不同情狀，視其具體情節，妥適衡量決定，具體犯罪情節既有不同，斟酌因素亦異，量得之刑度固無從一致，然各罪所量之刑若無合理之差別化因素，仍不得有顯然落差，以免流於恣意。查被告前有如事實欄一所載施用第一級毒品犯行，並經法院分別判處罪刑，部分並已執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第62至83頁），被告再犯本案同質之施用第一級毒品罪，固值非難，然被告甫於105年9月14日同時犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪，經原審法院於106年5月9日以106年度審訴字第155號判決處有期徒刑10月，嗣經本院於106年9月29日以106年度上訴字第2017號判決撤銷改判處有期徒刑8月在案，有本院106年度上訴字第2017號判決及本院被告前案紀錄表等附卷可參（見本院卷第134至140、80頁）。觀諸本院106年度上訴字第2017號判決內容，可知被告該次犯行係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並未符合自首要件，該案之犯罪情狀應無輕於本案，僅判處有期徒刑8月，在被告所為本案僅施用第一級毒品海洛因，且已符合自首規定之情形下，倘仍維持原審判處之有期徒刑10月刑度，客觀上恐難謂已合於適當性、相當性與必要性之價值要求。再依本案卷證，被告於警詢、原審均未提及其為本案犯行之犯罪動機、目的，迄上訴本院後，方供稱其犯罪動機、目的，原審就此亦未及審酌。是被告以原審未依法指定辯護人即急於結案，置被告權益於不顧云云為由提起上訴，雖無理由，然其以原審未審酌其犯罪動機、目的，希望從輕量刑等語為由提起上訴，難謂無理由，且原判決亦有前開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌被告明知海洛因為列管之第一級毒品，不得非法施用，其前受觀察勒戒、強制戒治之矯治處遇及刑罰科處執行完畢後，仍未能澈底戒除施用毒品之惡習，再犯本案施用第一級毒品海洛因犯行，足見其無戒絕毒品之決心，然其施用毒品乃戕害自身之健康，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且犯後坦承犯行，態度尚可，復為中度肢障，有中華民國身心障礙手冊影本在卷可考（見原審卷第59頁），兼衡其前科素行、自陳係為舒緩身體疼痛而為本案犯行之犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度（見本院卷第113頁）、前從事擺路邊攤生意，每月收入約新臺幣（下同）1萬餘元至2萬餘元，尚有一位就讀大學3年級之子目前半工半讀，待被告扶養之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑（按：本院106年度上訴字第2017號判決雖判處被告有期徒刑8月，且該案被告並無自首之適用，然該案之犯罪時間及查獲時間均為105年9月間，顯在本案之前，足見被告並未因該案為警查獲而生戒除毒癮之心，被告於本案雖請求判處法定最輕本刑或有期徒刑7月，然本院衡酌後仍認以判處有期徒刑8月為適當，附此敘明）。
(三)至供被告犯本案施用第一級毒品海洛因犯行所用之針筒，並未扣案，參諸被告於原審供稱：該針筒業已丟棄等語在卷（見原審卷第69頁），復無其他積極證據足認現仍存在而未滅失，且非屬違禁物或應義務沒收之物，欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 106 年 11 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。