臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第27號上 訴 人即 被 告 謝鈞宇選任辯護人 郭志偉律師上列上訴人即被告因偽造有價證券等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第979號，中華民國105年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度調偵字第1809號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝鈞宇犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；附表一編號2、4「偽造之署押及印章、印文」欄所示偽造之署押及印章、印文均沒收。又犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年陸月；未扣案如附表二所示本票原本貳紙其上分別偽造「傅祥育」、「余修丞」為共同發票人部分均沒收。有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、謝鈞宇（原名謝慶文）得知傅家棣及余何秀珠2 人與鄭焜仁、鄭欽仁、鄭宏郎、鄭耕雅、鄭玲玲、鄭興陽及鄭武龍等7人（下稱鄭焜仁等7 人）間因拆屋還地事件，經臺灣桃園地方法院民事庭判決傅家棣、余何秀珠所有坐落桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路○○號房屋前之部分走廊各需拆除無權占有11平方公尺土地上之建物，並返還土地予共有人全體，謝鈞宇得悉上情，認有機可趁，遂與土地所有人鄭焜仁等7人之代理人古金旺聯絡，並取得傅家棣（代理其子傅祥育）及余何秀珠（代理其孫余修丞）之授權，於民國101年2月3日代理傅祥育、余修丞與代理鄭焜仁等7人之古金旺，就上開無權占有11平方公尺之土地，分別簽立買賣總價如附表一編號1、3所示之不動產買賣契約書。謝鈞宇明知上開2份不動產買賣契約書之真實買賣價金各為新臺幣（下同)213萬元及208萬元，詎竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，於101年1月20日，先委由不知情之刻印舖偽刻鄭焜仁等7人之印章後，嗣在桃園市某處，同時將偽刻之鄭焜仁等7人印章蓋印於附表一編號2、4所示之不動產買賣契約書賣方欄位上，復持偽刻之鄭欽仁印章蓋印於附表一編號2、4所示不動產買賣契約書第4條保密條款及見證人之欄位上，又在附表一編號2、4所示不動產買賣契約書買方欄位，分別偽簽傅祥育、余修丞之署名各2枚及指印各2枚，同時偽造買賣金額皆為325萬元之不動產買賣契約書2份。嗣分別持向傅家棣及余何秀珠行使，致傅家棣及余何秀珠陷於錯誤，誤以為謝鈞宇係以325萬元金額購得上開土地，因而分別匯款交付325萬元予謝鈞宇作為支付上開土地之買賣價金，謝鈞宇因而分別向傅家棣及余何秀珠詐得與真實買賣契約之差價金額112萬元及120萬元。
二、謝鈞宇於傅家棣、余何秀珠將應支付予地主鄭焜仁等7人之土地買賣價款匯款予謝鈞宇後，另意圖為自己不法所有，基於侵占犯意，於101年6月22日，將上開土地買賣價款中之86萬5,092元、84萬4,785元，同時予以挪用而侵占入己，未轉交予地主鄭焜仁等7人。
三、謝鈞宇因週轉不靈，且為掩飾上開侵占犯行，於101年6月30日，在古金旺住處，同時開立本票兩紙、票面金額同上開侵占金額，以之作為支付其應轉交予地主鄭焜仁等7人之土地買賣價金尾款。詎竟基於偽造有價證券之犯意，未經傅祥育及余修丞之同意，分別偽簽傅修育、余修丞之署名於附表二編號1、2所示之發票人欄位，分別將傅祥育、余修丞列記為共同發票人，同時簽發如附表二編號1、2所示之本票，並同時交付古金旺，作為支付土地買賣價金之尾款。嗣古金旺持該2紙本票，向臺灣桃園地方法院聲請裁定准予強制執行，傅家棣、余何秀珠收到本院所發之強制執行公文後，遍尋謝鈞宇無著，始悉上情。
四、案經傅家棣、余何秀珠訴由臺灣臺北地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決認定認罪事實引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據（本院卷第85至89、146至159頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由上開事實業據被告於原審(原審卷第84頁）及本院審理(本院卷第160至165頁)均坦承不諱，核與告訴代理人余樹田律師於警詢、偵訊及原審之指述情節相符（他字10628號卷第28至29頁、偵字1855號卷第42至43頁、偵緝字1329號卷第18至19頁、原審卷第47頁），並有附表一所示之不動產買賣契約書、附表二所示偽造共同發票人傅修育、余修丞之本票2紙、101年壢登字第259450號、第259460號土地登記申請書影本、原審法院101年度司票字第5811號、101年度司執字第00000號、101年度訴字第2367號裁定（他字10628號卷第3至
19、21頁，原審法院101訴2367號民事案件影卷第16至17、28至79頁）等附卷可稽，足認被告上開任意性之自白與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法業於103年6月18日修正公布第339條，並自同年月20日生效施行。修正後之刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」將罰金額度從修正前之3萬元提高至50萬元。比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡核被告事實一所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
⒈被告於附表一編號2、4所示之不動產買賣契約書上，偽造傅
祥育、余修丞之署名及指印，偽刻鄭焜仁、鄭欽仁、鄭宏郎、鄭耕雅、鄭玲玲、鄭興陽及鄭武龍之印章後蓋用印文於其上，上開行為均係各該偽造私文書之部分行為，偽造各該私文書後，復均持以行使，各該偽造之低度行為，應為各行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉按同時偽造同一被害人之多件同類文書或同一被害人之多張
支票時，其被害法益仍僅一個，不能以其偽造之文書件數或支票張數，計算其法益。此與同時偽造不同被害人之文書或支票時，因有侵害數個人法益，係一行為觸犯數罪名者迴異(最高法院73年台上字第3629號判例意旨參照)。又按刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院103年度台上字第4223號判決意旨參照）。查被告同時偽造附表一編號2、4所示兩份不動產買賣契約書，雖賣方均為鄭焜仁等7人，惟買方則分別係傅祥育、余修丞，被告於該兩份不動產買賣契約書分別偽造傅祥育、余修丞之署名及指印，兩份偽造契約書內容並非同一，係屬偽造不同被害人之文書，侵害法益並非同一。惟被告係同時偽造附表一編號2、4所示兩份不動產買賣契約書後持以行使，分別交付被害人傅家棣及余何秀珠，致渠等陷於錯誤，被告因而分別詐得與真實契約之差價金額112萬及120萬元，被告上開分別行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，均係為達詐取上開差價之同一目的，皆係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，應僅認係一個犯罪行為，其以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重論以行使偽造私文書罪。
⒊被告利用不知情之刻印業者偽刻鄭焜仁等7人之印章，為間接正犯。
㈢核被告事實二所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告
同時侵占傅家棣、余何秀珠所交付用以支付土地買賣價金之尾款，分別侵害被害人傅家棣、余何秀珠之法益，被害法益雖非單一，惟被告係同時挪用而侵占入己，揆諸前揭最高法院103年度台上字第4223號判決意旨，應認被告係以一行為觸犯兩項侵占罪名之同種想像競合犯，依刑法第55條之規定，應僅論以一罪。
㈣核被告事實三所為，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪。
⒈被告偽造傅祥育、余修丞之簽名於附表二所示本票之共同發
票人欄位上，為各偽造有價證券之行為所吸收，偽造有價證券後行使，行使之低度行為均應為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪，僅各論以偽造有價證券罪。
⒉按本票依票據法之規定具金錢價值，並有流通性，係屬有價
證券之一種。又行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款，則其再借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，應另論以詐欺取財罪（最高法院31年台上字第1918號判例意旨、90年度台上字第5416號判決要旨參照）。查被告偽造及行使如附表二所示之本票，旨均在直接以該本票之票面價值來支付土地買賣價金之尾款，即係以該本票本身之價值來清償部分土地買賣價金，其行使偽造有價證券而取得該清償利益，本即含有詐欺之性質，其詐欺得利行為，應屬於行使偽造有價證券行為之當然結果，揆諸前揭判決意旨，不另成立詐欺得利罪，附此敘明。
⒊被告同時偽造附表二所示兩張本票，分別侵害被害人傅祥育
、余修丞之法益，被害法益雖非單一，惟被告係為掩飾前揭侵占犯行之同一目的，在同一犯罪決意及預定計畫下，同時偽造兩張本票，揆諸前揭最高法院73年台上字第3629號判例意旨及103年度台上字第4223號判決意旨，應認被告係以一偽造行為觸犯兩項偽造有價證券罪名之同種想像競合犯，依刑法第55條之規定，應僅論以一罪。
⒋按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷(最高法院51年度台上字第899號判例、70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、97年度台上字第352號判決意旨參照)。經查，被告因週轉不靈，且為掩飾侵占犯行，短於思慮而為偽造有價證券犯行，固有不該，然其係為求附表二所示本票之發票人與附表一所示土地買賣契約之買受人得以相符，方分別將「傅祥育」、「余修丞」列記為共同發票人而偽造本票(見本院卷第164頁本院審理筆錄被告之供述)，可見被告惡性並非重大；又刑法第201條第1項意圖供行使之用而偽造有價證券罪之法定刑為有期徒刑3年以上，乃係基於有價證券之廣大流通性，如有偽造，勢將對以信用為基礎之金融交易秩序造成不可預估之嚴重損害，此與被告偽造有價證券之目的僅係用以支付土地買賣價金之尾款，危害較輕，二者難謂相當；且被告犯後始終坦承犯行，態度良好，知所悔悟，又業與傅家棣(傅祥育之父)、余何秀珠(余修丞之祖母)各分別以200萬元達成調解，此有桃園市中壢區調解委員會調解書在卷可憑（調偵1809號卷第2頁），並已實際支付完畢乙節，亦據告訴代理人陳述明確（原審卷第47頁）。綜衡上情，依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，縱宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，顯有堪以憫恕之處，就其所犯偽造有價證券罪，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、撤銷改判之理由及量刑審酌㈠原審判決認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：①就事實一行使偽造私文書犯行部分，被告同時偽造附表一編號2、4所示兩份不動產買賣契約書，此兩份契約書之買受人分別是傅祥育、余修丞，被告於兩份契約書分別偽造傅祥育、余修丞之署名及指印，兩份偽造之契約書並非同一，係偽造不同被害人之文書，侵害法益並非同一，已如前述，核非屬接續犯，原審判決認係屬接續犯(原審判決第4頁)，自有違誤；②就事實二侵占犯行部分，被告同時侵占傅家棣、余何秀珠所交付用以支付土地買賣價金尾款之款項，分別侵害被害人傅家棣、余何秀珠之法益，被害法益並非單一，惟被告係同時挪用而侵占入己，應認被告係以一行為觸犯兩項侵占罪名之同種想像競合犯，依刑法第55條之規定，應僅論以一罪，原審判決未予說明此部分之法律適用(原審判決第5頁)，尚有未當；③就事實三偽造有價證券犯行部分，被告同時偽造附表二所示兩張本票，分別侵害被害人傅祥育、余修丞之法益，被害法益並非單一，惟被告係為掩飾前揭侵占犯行之同一目的，在同一犯罪決意及預定計畫下，同時偽造兩張本票，被告係以一偽造行為觸犯兩項偽造有價罪名之同種想像競合犯，依刑法第55條之規定，應僅論以一罪，已如前述，原審判決認被告偽造兩張本票先認係接續犯，嗣又論以想像競合犯(原審判決第5頁)，亦有未當；④就沒收部分，按偽造之有價證券，不問屬於犯人與否沒收之，刑法第205條定有明文；票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力，票據法第15條亦有明文，是關於2人以上為共同發票人之有價證券，如僅其中部分共同發票人係偽造，因對於真正發票人仍屬有效，雖不得將該有價證券之本體宣告沒收，致影響合法執票人對於真正發票人之票據權利，然此時仍應依刑法第205條規定，將偽造發票人之部分宣告沒收，始為適法（最高法院84年臺上字第1550號判例要旨、96年度臺上字第99號判決要旨參照）。本案如附表二編號1、2所示之本票，被告為發票人部分既係真正，僅「傅祥育」、「余修丞」為發票人部分係屬偽造之有價證券，自應均僅就偽造以「傅祥育」、「余修丞」為共同發票人部分諭知沒收，不得將該兩張本票全部予以沒收，原審判決就附表二所示兩張本票全部諭知沒收(原審判決第1頁及第7頁)，即有未洽。
㈡被告上訴意旨略以：：①被告坦承犯行，惡性未深，並積極
賠償告訴人，原審就被告所犯偽造文書及侵占犯行部分，未依刑法第59條規定予以減刑，有背人民法律情感，且原審量刑顯然過重云云；②被告業與告訴人傅家棣、余何秀珠分別以200萬元達成和解，並已依和解條件履行，告訴人傅家棣、余何秀珠亦已原諒被告；又被告雖另案經臺灣新北地方法院判處有期徒刑10月並緩刑2年，惟本案之犯罪時間係101年間，早於該案之判決時間，本於緩刑制度設立之目的，請求給予宣告緩刑云云。惟查：
⒈就上訴意旨①部分，按刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫
恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）；又刑法第59條在實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件（刑法第59條於94年修正理由參照）。經查，被告所犯詐欺、偽造文書犯行，合計詐騙得款232萬元，被告所犯侵占犯行合計侵占170萬9,877元，詐欺、侵占金額非低，犯罪情節並非輕微。且查，被告上訴意旨所提被告坦承犯行、事後與告訴人達成和解、返還告訴人犯罪所得等事項，均屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內應予審酌之科刑輕重標準，尚難據此認定被告犯罪具有特殊原因及背景，在客觀上足以引起一般人同情，即予以宣告法定最低度刑亦嫌過重之情形。綜合上情，被告所犯偽造文書及侵占犯行，均尚難認有何科以最低刑度刑仍有情輕法重，顯可憫恕之情形，自與刑法第59條酌減其刑之要件不合。被告上訴意旨聲請依該條規定減刑，尚非有據。次按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。經查，查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當，並無應構成撤銷之事由。被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
⒉又按，刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘
役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」查被告前因詐欺取財案件，經臺灣新北地方法院以104年度審易字第1989號判處有期徒刑10月，緩刑2年，於104年11月23日判決確定，緩刑期間為104年11月23日至106年11月22日之事實，有本院被告前案紀錄乙份在卷可憑。是被告前開詐欺取財案件緩刑期間仍未屆滿，尚未執行完畢，本案被告並不符合前揭刑法第74條第1項第2款之緩刑要件，是被告此部分上訴亦為無理由，應予駁回。
㈢被告上訴雖無理由，惟原審判決既有前揭可議之處，要屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告以偽造不實買賣契約書之方式，向告訴人傅家棣
及余何秀珠詐得真假買賣契約間買賣金額之價差，又將傅家棣、余何秀珠所交付本應轉交予地主鄭焜仁等7人之價金尾款侵占入己，復私自以傅祥育、余修丞列記為共同發票人而偽造如附表二所示兩張本票，侵害他人財產權利及有價證券之交易安全，所為實無足取；惟念及被告犯後坦承犯行，並與告訴人傅家棣、余何秀珠各分別以200萬元達成調解，並已實際支付完畢，態度良好，知所悔悟；兼衡被告之犯罪動機、手段、犯罪所得利益及所生損害、智識程度、身體健康不佳之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就得易科罰金部分，併諭知易科罰金之折算標準，復就有期徒刑得易科罰金部分定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
㈤沒收⒈被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104年12
月30日、105年6月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是刑法新修正之沒收規定，自105年7月1日施行。又刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⒉按偽造之有價證券，不問屬於犯人與否沒收之，刑法第205
條定有明文；票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力，票據法第15條亦有明文，是關於2人以上為共同發票人之有價證券，如僅其中部分共同發票人係偽造，因對於真正發票人仍屬有效，雖不得將該有價證券之本體宣告沒收，致影響合法執票人對於真正發票人之票據權利，然此時仍應依刑法第205條規定，將偽造發票人之部分宣告沒收，始為適法（最高法院84年臺上字第1550號判例要旨、96年度臺上字第99號判決要旨參照）。本案如附表二編號1、2所示之本票，被告為發票人部分既係真正，僅「傅祥育」、「余修丞」為發票人部分係屬偽造之有價證券，且無證據證明上開本票均業已滅失，揆諸上開說明，均應僅就偽造以「傅祥育」、「余修丞」為共同發票人部分，不問屬於被告與否，均諭知沒收。至於附表二所示本票上共同發票人欄內偽造之「傅祥育」、「余修丞」簽名各1枚，分別屬前述偽造以「傅祥育」、「余修丞」為共同發票人部分本票內容之一部分，已因該部分偽造有價證券之沒收而包括在內，自無重複諭知沒收之必要。
⒊又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。修正後刑法第38條第2項定有明文。又刑法第219條規定偽造之印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，此為刑法第38條之特別規定，自應優先適用。次按刑法第219條之規定，係採義務沒收主義，凡偽造之印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收(最高法院94年度台上字第3518號判決意旨參照)。又被告用以詐欺取財之偽造、變造等文書，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有，除該偽造文書上之偽造印文、署押應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項（即現行刑法第38條第2項）之規定，即不得再對各該文書諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例要旨參照）。查被告於附表一編號2、4所示不動產買賣契約書上，分別偽造傅祥育、余修丞之署名各2枚及指印各2枚；偽刻地主鄭焜仁、鄭宏郎、鄭耕雅、鄭玲玲、鄭興陽及鄭武龍等人之印章各1顆後，蓋印於附表二編號2所示買賣契約書上之印文各2枚，及蓋印於附表二編號4所示買賣契約書上之印文各2枚；偽刻地主鄭欽仁之印章1顆後，並蓋印於附表二編號2、4所示買賣契約書上之印文各4枚，應依刑法第219條規定諭知宣告沒收。至於被告所偽造附表一編號2、4之買賣契約書，既已持之行使而交付被害人傅家棣、余何秀珠，已非被告所有之物，爰均不予宣告沒收。
⒋按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以實際合法發還作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種情狀，縱犯罪所得並未全數實際發還被害人，仍無礙比例原則之考量及前揭過苛條款之適用。是衡諸前開過苛條款之立法意旨，就犯罪所得若有部分未實際返還者，仍得以之調節而不沒收或追徵。經查：
⑴本案被告對告訴人傅家棣詐欺所得112萬元、侵占所得86萬5
,092元，合計198萬5,092元；被告對告訴人余何秀珠詐欺所得120萬元、侵占所得84萬4,785元，合計204萬4,785元。被告嗣業與傅家棣及余何秀珠各以200萬元達成和解，被告並已履行條件，返還200萬元予傅家棣、余何秀珠之事實，有桃園市中壢區調解委員會調解書乙份、被告之匯款單乙紙、告訴人之陳報狀乙紙附卷可稽(調偵字第1809號卷第9至11頁)。是就被告對於告訴人傅家棣之犯罪所得部分，被告業已全數實際返還，就被告對於告訴人余何秀珠之犯罪所得部分，被告亦已實際返還200萬元；依刑法第38條之1第5項之規定，此部分自均無諭知沒收或追徵之必要。
⑵就被告對告訴人余何秀珠之犯罪所得204萬4,785元與嗣後返
還余何秀珠200萬元之差額4萬4,785元部分，雖亦係被告之犯罪所得，且此部分並未實返還余何秀珠，惟揆諸前揭說明，被告為修復告訴人余何秀珠所受之財產損害，已與告訴人余何秀珠達成和解，並已履行和解條件，返還絕大部分犯罪所得予余何秀珠，實已達沒收制度剝奪被告犯罪利得、回復合法財產秩序之立法目的，倘再就4萬4,785元部分宣告沒收或追徵，顯有違比例原則及有過苛之虞，依刑法第38之2第2項規定，此部分爰不予宣告沒收。
⒌又按宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並
非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2，明定宣告多數沒收者，併執行之。本案被告所犯偽造文書及侵占罪屬數罪併罰，並經本院合併定其應執行刑，依上開說明，爰不再於主文為合併沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、刑法第201條第1項、第216條、第210條、第335條第1項、修正前刑法第339條第1項、第55條、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款、第205條、第219條、第38條之1第5項、第38條之2第2項，第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲法 官 楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅中 華 民 國 106 年 4 月 13 日附表一┌──┬────┬──────┬─────────────────┬─────┐│編號│買賣總價│簽約日期 │偽造之署押及印章、印文 │所在卷頁 │├──┼────┼──────┼─────────────────┼─────┤│ 1 │213萬 │101年2月3日 │為真正之不動產買賣契約書 │他字10628 ││ │ │ │ │卷第3至4頁│├──┼────┼──────┼─────────────────┼─────┤│ 2 │325萬 │101年1月20日│①偽造之傅祥育署名2枚及指印2枚 │同上卷 ││ │ │ │②偽刻之鄭焜仁、鄭宏郎、鄭耕雅、鄭│第5至8頁 ││ │ │ │ 玲玲、鄭興陽及鄭武龍之印章各1顆 │ ││ │ │ │ 及蓋印於契約書上之印文各2枚 │ ││ │ │ │③偽刻之鄭欽仁印章1顆及蓋印於契約 │ ││ │ │ │ 書上之印文4枚 │ │├──┼────┼──────┼─────────────────┼─────┤│ 3 │208萬 │101年2月3日 │為真正之不動產買賣契約書 │同上卷 ││ │ │ │ │第9至10頁 │├──┼────┼──────┼─────────────────┼─────┤│ 4 │325萬 │101年1月20日│①偽造之余修丞署名2枚及指印押2枚 │同上卷 ││ │ │ │②(持同上偽刻之鄭焜仁、鄭宏郎、鄭 │第11至14頁││ │ │ │ 耕雅、鄭玲玲、鄭興陽及鄭武龍之印│ ││ │ │ │ 章各1顆)蓋印於契約書上之印文各2 │ ││ │ │ │ 枚 │ ││ │ │ │③(持同上偽刻之鄭欽仁之印章1顆)蓋 │ ││ │ │ │ 印於契約書上之印文4枚 │ │└──┴────┴──────┴─────────────────┴─────┘附表二：
┌──┬───┬─────┬───────┬─────┬───────────┐│編號│發票人│票面金額 │到期日 │票號 │應沒收之物 │├──┼───┼─────┼───────┼─────┼───────────┤│ 1 │傅祥育│865,092元 │101 年6 月30日│CH793253號│未扣案之左列本票原本壹││ │謝鈞宇│ │ │ │紙上關於偽造「傅祥育」││ │ │ │ │ │為共同發票人部分 │├──┼───┼─────┼───────┼─────┼───────────┤│ 2 │余修丞│844,785元 │101 年6 月30日│CH793252號│未扣案之左列本票原本壹││ │謝鈞宇│ │ │ │紙上關於偽造「余仍丞」││ │ │ │ │ │為共同發票人部分 │└──┴───┴─────┴───────┴─────┴───────────┘