臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第273號上 訴 人即 被 告 李明華上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第332號，中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度毒偵字第826號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、經查，本件原審依上訴人即被告李明華（下稱被告）於原審準備程序時之自白，適用簡式審判程序（見臺灣新竹地方法院105年度訴字第332號【下稱原審卷】第35至36頁），並以被告於偵查及原審審理時之自白（見臺灣新竹地方法院檢察署105年度毒偵字第826號卷【下稱毒偵卷】第32頁；原審卷第35頁），以及卷附之台灣檢驗科技股份有限公司（原判決誤載為詮昕科技股份有限公司）民國105年3月22日濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第7頁）、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（見毒偵卷第8頁）等為據，認定被告確有先後於㈠105年3月8日20時許，在新竹縣新豐鄉明新工專附近某網咖之廁所內，以玻璃球燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；㈡105年3月8日22時許，在上開網咖廁所內，另以將第一級毒品海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次等情，復依本院被告前案紀錄表，認定被告前於93年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度毒聲字第345號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於94年4月22日執行完畢出所，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第41號為不起訴處分確定，又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之㈠95年4月間因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度訴字第348號判決分別判處有期徒刑6月、4月確定；㈡95年4月間因施用第二級毒品案件（2罪），經臺灣苗栗地方法院以95年度易字第641號、96年度易字第166號判決分別判處有期徒刑4月、4月確定；㈢95年12月間因施用第一級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第137號判決判處有期徒刑9月確定；嗣因減刑及定應執行刑，經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第757號裁定就上開㈠至㈢各罪所處之刑減為有期刑徒刑3月（1罪）、2月（3罪）、4月又15日（1罪），並定其應執行之刑為有期徒刑8月確定，經入監執行，於97年1月8日假釋出監付保護管束，於97年2月22日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。被告又於㈣98年7月間因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第885號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定，再經臺灣苗栗地方法院以99年度聲字第909號與被告另犯之詐欺（經臺灣經臺灣苗栗地方法院以98年度苗簡字第1032號判決判處有期徒刑3月確定）及贓物（經臺灣經臺灣苗栗地方法院以99年度苗簡字54號判決判處有期徒刑3月確定）等罪定應執行刑為1年6月確定；㈤99年10月間因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第905號判決分別判處有期徒刑1年、8月確定，經臺灣苗栗地方法院以100年度聲字第846號，與被告另犯之竊盜罪（經臺灣經臺灣苗栗地方法院以99年度苗簡字第1192號判決判處有期徒刑4月確定）定應執行刑為1年6月確定；又上開之定應執行刑有期徒刑1年6月、1年6月經與被告另犯之偽證罪（經臺灣經臺灣苗栗地方法院以99年度苗簡字第1192號判決判處有期徒刑4月確定）併合執行，於102年5月14日假釋出監付保護管束，於102年11月29日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。被告初犯施用毒品罪，經法院裁定送觀察、勒戒，並於執行完畢釋放後5年內三犯施用毒品罪（如上開㈠至㈢所示），經法院判刑確定，並執行完畢後，又二犯施用毒品罪（如上開㈣㈤所示），亦經法院判刑確定，並執行完畢，故被告於本案施用毒品之犯行，已不合5年後再犯之規定，本件仍應予論罪科刑。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪；被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應被各次施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告分別施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。並說明被告因前述臺灣苗栗地方法院以99年度聲字第909號、100年度聲字第846號定應執行刑有期徒刑1年6月、1年6月與被告另犯之偽證罪所判處之有期徒刑4月經併合執行，於102年5月14日假釋出監付保護管束，於102年11月29日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又原審量刑已審酌上述前案犯罪科刑之執行情形，認被告顯然自制力薄弱，本案施用毒品種類、犯罪手段、情節、所生危害，其所為係戕害自身身心健康，及犯後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別就施用第二級毒品部分判處有期徒刑7月；就施用第一級毒品部分判處有期徒刑10月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月，經核原判決已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。
三、本件被告收受判決後提起上訴，其上訴理由略以：伊前所犯之最後一件毒品案件，犯罪時間係99年10月間，經臺灣苗栗地方法院於100年1月21日判決確定，而本案之犯罪時間為105年3月8日相隔已逾5年，應裁定觀察、勒戒或強制戒治，而不應直接判刑云云。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰（或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治），縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告被告於93年間因初犯施用毒品罪，經法院裁定送觀察、勒戒，並於執行完畢釋放後5年內三犯施用毒品罪，經法院判刑確定，並執行完畢後，又二犯施用毒品罪，亦經法院判刑確定，並執行完畢（詳見前述），嗣被告於105年3月8日20時許、同日22時許，分別再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因案件，雖係在被告觀察、勒戒執行完畢釋放5年之後，且係在被告最後一次施用毒品案件判刑確定5年之後，惟被告初犯施用毒品罪經觀察、勒戒完畢釋放後，既已於5年內再犯，即與單純「五年後再犯」之情形有別，被告再犯本件施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪，已不合於5年後再犯之規定，自應依法追訴處罰，是被告所指不應逕予起訴判刑而應裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，顯係對上開規定有所誤解。核被告之上訴意旨，僅係就原審已審酌之事項反覆爭執，並未依據卷內既有訴訟資料提出新事證，以指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 林明慧中 華 民 國 106 年 3 月 28 日