臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2806號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 楊繼崴指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第77號，中華民國106年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第28459號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊繼崴共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，未遂，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號為0000000000號）及供販賣槍枝所用之華碩廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），均沒收。
事 實
一、楊繼崴、蔡佩玲（另案審結）係男女朋友，共同居住在新北市○○區○○○街○巷○號00樓之0處所（下稱本件處所），其二人明知具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝，非經主管機關許可，不得販賣、持有，竟於民國105年9月20日凌晨0時前之密接時日，由楊繼崴提議出售其所有之仿巴西金牛座改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，下稱本件手槍），得款後用以補貼其二人之生活費及房租開銷，經蔡佩玲同意後，楊繼崴復以其所有之華碩廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚，下稱本件行動電話），利用網際網路連結社群網站，傳達訊息予黃彥齊，表明欲以新臺幣2萬元販賣本件手槍，黃彥齊雖無購買本件手槍之真意，雙方仍約定於同日18時30分許，在本件處所1樓會面，由楊繼崴、蔡佩玲帶領黃彥齊至頂樓，方由楊繼崴取出本件手槍供黃彥齊檢視，而黃彥齊則佯稱外出拿錢後再返回完成交易，楊繼崴與蔡佩玲遂前往新北市○○區○○○街○巷○號飲食店用餐並等候黃彥齊，而黃彥齊復於同日19時10分許帶領警方前往上述飲食店，經楊繼崴同意後執行搜索，扣得本件手槍及行動電話（另扣得不具殺傷力之子彈共2顆），因而販賣槍枝未遂，而為警查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），被告、辯護人及檢察官於原審及本院審理時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見原審卷第95至99頁，本院卷第57至59頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭共同販賣本件槍枝未遂之事實，業據被告迭於警詢、偵查及原審審理時均供承不諱（見105年度偵字第28459號卷【下稱偵卷】第9、10、47至49、67頁，原審聲羈卷第5、6頁，原審卷第58、73至79頁[勘驗筆錄]、98至102頁），核與同案被告蔡佩玲於警詢、偵查中證稱：被告是於105年9月間在網路上購買本件手槍，之後拿去給人改造，是被告提議要賣手槍，我知道被告與黃彥齊透過社群網站聯繫交易本件手槍，我與被告共同帶領黃彥齊至本件處所頂樓檢視手槍，我們販賣手槍係為賺取二人之生活費等語（見偵卷第12至14、47至49、70頁）、證人黃彥齊於警詢時證述：是被告主動向我提起「幫我問有沒有邁要買鐵」、「2萬」，並傳送金牛座手槍的照片給我，楊繼崴、蔡佩玲二人都知道要販賣槍枝，到交易地點，楊繼崴、蔡佩玲都在場，楊繼崴並拿出手槍給我看等語（見偵卷第16、17頁）大致相符，並有本件行動電話顯示之社群網站對話內容翻拍照片共2張、查獲現場及物品照片共6張附卷（參偵卷第35至42頁），及本件手槍及行動電話扣案可憑。而扣案之本件手槍經鑑驗後，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年10月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可證（見偵卷第60至62頁），是被告具任意性之自白，與上開事證彰顯之事實相合，應足採信屬實。至扣案子彈2顆經送鑑結果：先採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；嗣再就先前未試射子彈1顆，經試射後，雖可擊發，惟發射動能不足，亦不具殺傷力等情，分別有內政部警政署刑事警察局105年10月11日刑鑑字第0000000000號函、內政部警政署刑事警察局106年2月24日刑鑑字第0000000000號函附卷可參（見偵卷第60頁，原審卷第48頁），是扣案2顆子彈應認均不具殺傷力，附此敘明。
二、被告與蔡佩玲於案發之時同住在本件處所，蔡佩玲自始知悉被告持有本件手槍之事，經被告提議販賣本件手槍並約見證人黃彥齊後，由被告與蔡佩玲帶領證人黃彥齊至本件處所頂樓檢視本件手槍，且販賣本件手槍所得金錢，將作為被告與蔡佩玲生活費及房租開銷之用等情，此觀諸前述被告、蔡佩玲之供述及證人黃彥齊之證述情節自明；又衡諸常情，果蔡佩玲無與被告楊繼崴共同販賣本件手槍之意，對此顯然違反法令、觸犯刑責之事，以雙方當時為親密交往之男女朋友，更無事證顯示彼此有恩怨、仇隙或重大之債權債務關係，實無輕率容任被告誤觸法網，而提升其二人繼續順利交往風險之動機或必要；何況，蔡佩玲於事前、事中均有出言反對甚至積極勸阻被告實行交易本件手槍之充分時間與機會，然蔡佩玲卻捨此不為，不僅知悉被告持有本件手槍並提議販賣，更陪同、參與交易之過程，顯見其二人行為之目的，無非在於藉此獲取金錢用以補貼雙方生活費及房租開銷，被告與蔡佩玲對於販賣本件手槍未遂之舉，確實朝向一致之犯罪目的，而有犯意之聯絡及行為之分擔，至為灼然。
三、綜上，本件罪證明確，被告為圖不法利益，共同販賣本件手槍未遂之犯行，洵堪認定，自應依法論罪科刑。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第
1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂罪。又被告與蔡佩玲對於上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應以所犯罪名之共同正犯論處。再被告未經許可持有本件手槍之低度行為，應為販賣本件手槍未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手販賣槍行為之實行，但未實際交付槍枝及收取對價，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕之。
五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例可資參照）。再緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查被告於案發時雖年僅20歲，惟已係身心健全之成年人，其就槍枝對於社會治安之危害甚大自難諉為不知，詎其不僅持有具有殺傷力之改造槍枝，復因不思循正當途徑獲取生活所需，反欲販賣該具有殺傷力之改造手槍圖利，惡性已非輕。再從被告於購入槍枝後，竟有管道可交由他人改造槍枝使之具有殺傷力（見偵卷第9頁背面、第13頁背面、第47至48頁筆錄），嗣並欲持之販賣以圖利等過程以觀，顯見其係漠視法紀，並非因一時年輕識淺失慮致罹刑章，綜觀其持有及販賣槍枝之緣由，未見其客觀上有何基於特殊之原因與環境而有情堪憫恕，縱依未遂犯減輕後科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重之情狀，應認不宜依刑法第59條規定酌量減輕其刑。㈡原判決認被告所為屬未遂犯，然於論罪科刑欄未說明未遂犯應依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕之意旨，亦有未洽。原審率認被告犯罪情狀顯可憫恕而予以酌減其刑，輕判有期徒刑1年10月，並予諭知緩刑，難謂適當，檢察官以原判決不應適用刑法第59條及緩刑為由上訴指摘原判決不當，為有理由，而屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告於案發時甫成年不久，年紀甚輕，犯罪之動機、目的，僅係為貪圖販售本件手槍獲取錢財而補貼生活費及房租開銷，始共同為本件犯行，幸未販賣既遂並獲得利益及無專以出售槍枝維生或大量走私販售軍火藉以獲取暴利之情形，但仍有助長非法槍枝流通之虞，對社會秩序及他人生命財產仍有潛在之危害，實有不該，惟被告犯後坦承犯行，態度勉可，兼衡其國中畢業，於工廠上班、月收入2、3萬元之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。又本件宣告刑已逾2年有期徒刑，自不符宣告緩刑之要件，附此敘明。另扣案之本件手槍屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；而扣案之本件行動電話為被告所有，並作為實行本件犯行所用之物，業據其坦認在卷（見原審卷第98頁），應適用刑法第38條第2項規定予以宣告沒收。又上開應沒收之物業經扣案，並無不能或不宜執行沒收時，宣告追徵其價額之必要，併予指明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第2項、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林心念中 華 民 國 106 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。