臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第295號上 訴 人即 被 告 謝家勝選任辯護人 沙洪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105 年度訴字第122 號，中華民國105 年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第1997號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝家勝犯如附表各編號罪名欄所示之罪，均累犯，所處之刑及應沒收之物均如附表各編號宣告刑及沒收欄所載。應執行有期徒刑拾柒年陸月。未扣案之販賣第一、二級毒品所得合計新臺幣參萬元、門號為0000000000號之SIM 卡壹張及裝載門號為0000000000號SIM 卡之行動電話壹具均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝家勝前因犯麻醉藥品管理條例及恐嚇得利等案件，經法院各判處有期徒刑5月、6月確定，再經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第1904號裁定各減為有期徒刑2月又15日、3月，並與另犯殺人罪所處有期徒刑12年定應執行有期徒刑12年4月確定；因另2 犯偽造文書等案件，經法院各判處有期徒刑
6 月、3 月確定，再經上開裁定各減為有期徒刑3 月、1 月又15日，與另犯強盜罪所處有期徒刑7 年6 月定應執行有期徒刑7 年9 月確定，並與前開所定執行刑接續執行，已於民國102 年1 月17日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，保護管束已於103 年7 月11日期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命各係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，未經允許不得持有、販賣，竟：
㈠各基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，分別於如附表編
號一、二、六所示之時間、地點，以其所使用門號為0000000000號行動電話，分別與何志賀（所使用行動電話門號為0000000000號行動電話）、施鴻榮（所使用行動電話門號為0000000000號行動電話）及劉清之（所使用行動電話門號為0000000000號行動電話）等人互為聯絡後並見面後，再分別以如附表編號一、二、六號行為欄所示之價格、數量或重量，各販賣第一級毒品海洛因予何志賀、施鴻榮及劉清之等人。㈡另基於同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命營利之犯意，於如附表編號三所示之時間、地點，以其所使用前揭行動電話與吳瑞其（現已改名為吳瑞琪，下同）所使用門號為0000000000號行動電話互為聯絡並見面後，以如附表編號三行為欄所示之價格及數量，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1包予吳瑞其。
㈢復基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，分別於如
附表編號四、五所示之時間、地點，以前述方式與吳瑞其聯絡並見面後，以如附表編號四、五行為欄所示之價格、數量或重量，各販賣第二級毒品甲基安非他命予吳瑞其。
二、嗣警依臺灣士林地方法院核發通訊監察書，對謝家勝所使用前揭行動電話實施通訊監察，並於105年1月19日，經警持臺灣士林地方法院核發搜索票分別至何志賀、施鴻榮、吳瑞其、劉清之等人住處執行搜索，並至法務部矯正署新店附設戒治所借提謝家勝到案說明後，始循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告謝家勝（下稱被告）、辯護人對本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見（見本院卷第93至94頁、第231至233頁、第275至278頁、第358至360頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均具有證據能力。
二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯罪事實，業據被告迭於偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱在卷（見105年度偵字第1997號卷（下稱偵查卷）三第6
9 至72頁，本院卷第92頁、第175 頁、第231 頁、第234 至
237 頁、第278 至279 頁、第361 至363 頁），且核與證人何志賀於偵查、原審審理中證述（見偵查卷三第46至47頁，原審卷一第91至93頁）、證人施鴻榮於偵查、原審審理中證述（見偵查卷三第39至40頁，原審卷二第51至55頁）、證人吳瑞其於偵查、原審審理中證述（見偵查卷三第52頁、第53頁，原審卷二第128 至129 頁、第133 至134 頁、第138 至
140 頁、第147 頁、第154 頁）、證人劉清之於警詢、偵查中證述（見偵查卷一第19至20頁、第23頁、卷三第58頁）等情節大致相符；此外，並有（1 ）被告所使用門號為0000000000號行動電話與證人何志賀所使用門號為0000000000號行動電話於104 年11月16日上午11時40分、同日下午1 時5 分、同日下午1 時21分、同日下午1 時34分起之行動電話通話內容監聽譯文（見偵查卷二第54至55頁）、（2 ）被告與證人施鴻榮於104 年11月12日為第一級毒品海洛因交易前行動電話簡訊對話內容（見偵查卷二第46頁）、（3 ）被告與證人吳瑞其前揭行動電話於104 年10月21日下午5 時11分、10
4 年10月24日11時1 分、104 年10月26日晚間11時12分、11時51分，105 年10月27日凌晨0 時4 分等通話譯文（見偵查卷一第73至74頁、第75至76頁、第77至79頁）、（4 ）被告與證人劉清之行動電話通話內容監聽譯文（見偵查卷一第71頁）附卷可稽。綜上所述，被告上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信，事證明確，被告上開犯行，應堪認定，均應依法論科。
二、毒品交易種類、地點、金額及漏辦之補充說明㈠被告與證人何志賀所為毒品交易之種類，證人何志賀於警詢
時雖係陳稱：104 年11月16日伊以新台幣（下同）11,000元向被告購買重量1 兩即35公克重之安非他命乙情（見偵查卷一第51至5 2 頁），然其於偵查時已改稱：伊係以12,000元向被告購買海洛因1 錢等語（見偵查卷三第46頁）；且證人何志賀於原審審理時業已證稱：104 年11、12月間，伊施用毒品包含海洛因及安非他命，其中主要施用海洛因，而海洛因3.5 公克差不多是12,000元到14,000元可以買到，以1 錢12,000元之價格來看，比較可以確定拿的應是海洛因等語明確（見原審訴字卷一第97頁反面、第101 頁），況被告於偵查中及原審審理時亦均供承：當天（即104 年11月16日）在講的是海洛因等語（見偵查卷三第70頁，原審訴字卷一第35頁反面及第102 頁反面）；是上開被告與證人何志賀所為之毒品交易種類應係第一級毒品海洛因，應認無訛。
㈡公訴意旨雖認就如附表編號二之交易地點為「新北市淡水區
竹圍捷運站對面之天橋橋下」，然依被告與證人施鴻榮為簡訊對話時，被告所在地基地臺位置均係位於臺北市○○區○○路附近（見偵查卷一第88頁），證人施鴻榮於原審審理時亦證稱：確實是在捷運站碰面，但不記得是竹圍或是劍潭捷運站等語（見原審訴字卷二第59頁），被告於原審審理時亦自承：應該是在士林等語（見原審訴字卷二第61頁），應認被告與證人施鴻榮交易海洛因地點應係在臺北市士林區劍潭捷運站附近，起訴書此部分所載恐有違誤，應予更正。
㈢公訴意旨雖認如附表編號三部分之交易地點為「新北市淡水
區某處之7- 11 超商」，交易金額為「4 、5,000 元」；然查被告與證人吳瑞其通話時，被告所在地基地臺均係位於臺北市士林區附近（見偵查卷一第73至74頁），被告復於原審審判中自承本件交易地點應係在士林較正確等語（見原審訴字卷二第153 頁），堪認本件交易地點應係在臺北市士林區某處之7-11無訛；另就本件交易之金額，被告於偵查中即陳稱其已不記得（見偵查卷三第70頁），而證人吳瑞其於原審審理時亦僅能證稱約是4,000 或5,000 元等語（見原審訴字卷二第134 頁），則在無其他證據可供認定被告以5,000 元價格販賣予證人吳瑞其之情形下，自應以有利於被告之4,00
0 元為認定基準，起訴書此部分所載，應予更正。㈣另依證人吳瑞其前揭證述內容及行動電話通訊監察譯文，或
得知被告除將附表編號四之7 公克第二級毒品甲基安非他命以6 千元之價格販賣予證人吳瑞其外，另似有無償提供海洛因1 包予證人吳瑞其之事實，然此部分並非在起訴書所載犯罪事實內，應非起訴效力所及，本院無從審酌，應另由檢察官偵辦，附此敘明。
三、營利意圖之認定按販賣毒品係違法行為，無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。再毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，本件告於偵查中供稱：伊單買海洛因的話一錢重3.5 公克是1 萬3千元，安非他命一兩重價格1 萬3 千元，如果同時買一錢海洛因及一兩安非他命的話價格是2 萬5 千元等語（見偵查卷三第69頁），嗣於本院審理時供稱：伊買淨重，但是賣毛重，伊有加袋子的重量，有的0.2 ，有的0.3 ，大概是吸一次到兩次的量，這就是伊販毒的利潤等語（見本院卷第236 頁）；且參以被告為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而其與證人何志賀、施鴻榮、吳瑞其、劉清之並非至親摯友，倘無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，提供毒品海洛因、甲基安非他命予其等之理，再從被告前述監聽譯文中，均以隱諱字句與購買毒品者聯繫，苟無從中以價差或量差牟利，被告焉有甘冒查緝風險將毒品販售予證人等之理，況依前開通訊監察譯文，被告於接獲前述證人來電或簡訊，且知悉來電者用意後，均能隨時給予來電者肯定答覆，並隨即相約見面時間、地點，其中亦有多次催促證人等盡速赴約之情，堪認被告確處於販賣者之地位，其主觀上有營利之意甚明，當可認被告前述4 次販賣第一級毒品海洛因及2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均有從中賺取利潤或自中獲得利益之意圖，應認屬實。
四、適用法律及論罪㈠查海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，未經允許，不得持有、販賣，是核被告就如附表編號一、二、六所示部分所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號四、五所示部分所為，則各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號三所示部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告就附表編號三所示部分，係以一行為同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而觸犯上揭2 罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪論處。又被告前述4 次販賣第一級毒品海洛因及2 次販賣第二級毒品甲基安非他命前所各持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭6 罪，時間不同、犯意各別、行為互殊，自應予分論併罰。另被告有前開事實欄所載前案科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，各故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除所犯法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈡再按毒品條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於
偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104 年度台上字第399 號判決參照）。所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果參照）。查被告迭於偵查及本院審理時坦認有如附表所示販賣海洛因、甲基安非他命等情不諱，已如前述，被告顯已就其自己涉犯上開販賣毒品之主要犯罪事實包含交易毒品金額、種類及交付毒品過程為肯定供述之意，揆諸上開規定，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之（無期徒刑部分不得加重）。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供出其毒品來源之具體事證，使有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查，並因而查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」2 項要件，且供出來源與查獲間需有具體關聯性。是毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料使有偵查犯罪權限之公務員因而發動偵查並破獲而言，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減輕其刑。本件被告另於104 年12月17日凌晨2 時50分許，在臺北市○○區○○○路○ 段○○號萊爾富超商內，與證人吳瑞其為巡邏員警因形跡可疑而查獲，被告雖於該次查獲後之警詢及檢察官訊問時供出毒品來源為申永平等情（見偵查卷三第106 至107 頁），而申永平亦於104 年12月17日晚間6 時5 分許經警持拘票前往住處拘提到案及搜索，此有臺灣士林地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第15160 號起訴書在卷可稽（見原審訴字卷二第26至30頁），然被告於104年12月17日警詢及偵查中所為供述，係因其持有海洛因及甲基安非他命而為警察查獲後所為，與本案員警於105 年1 月19日對證人何志賀、施鴻榮、吳瑞其、劉清之等人實施搜索，並據其等證述指證被告為販賣毒品者，始提詢被告，因而訴追被告前述販賣毒品犯行間顯然有別，且本件犯罪事實係被告於104 年10月21日至同年11月16日間多次販賣海洛因及甲基安非他命之行為，此與被告另於104 年12月17日被警查獲時持有海洛因及甲基安非他命之行為亦有不同，況證人申永平於本院審理時亦供稱：伊曾有上來臺北跟被告見面是為了跟被告購毒，並未於104 年11月16日以前販賣毒品海洛因或甲基安非他命給被告，也沒有因為於104 年11月16日以前販賣毒品給被告而遭起訴等語（見本院卷第356 、357 頁），是被告於另案因持有毒品而為來源之供述，與本件販賣毒品來源間顯欠缺具體關聯性，即與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定未符，當無減輕其刑之適用。又被告於另案供述毒品來源既與本案無具體關聯性，已如上述，則被告請求再傳喚其女友劉瑩及證人郭勝雄，證明被告早與申永平認識並與其有毒品交易行為云云，即核無必要，併此敘明。
㈣再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院69年台上字第4584號判例、88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查被告前犯有事實欄一所載之犯罪紀錄，素行不佳，已如前述，猶犯本件附表所示6 次販賣海洛因或甲基安非他命犯行，而據其於辯護意旨續（一）狀載尚有毒品案偵辦中（見本院卷第222 頁），且被告已因於偵查及審判中均自白，合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，已無情輕法重之情形，是被告所犯本案各罪，在客觀上並不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，揆諸前揭說明，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用。
五、撤銷改判之理由原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決不及斟酌被告除於偵查中自白，嗣復於本院審判中自白，已合乎毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之要件，經減輕其刑後，被告已不合刑法第59條規定予以酌減其刑之適用，已如前述，乃原判決就被告所犯4 次販賣第一級毒品罪逕予適用刑法第59條規定酌減其刑，尚嫌速斷。被告上訴意旨猶執陳詞主張應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品戕害人身心甚鉅，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，卻各以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡被告犯後於本院審理時坦承犯行之犯後態度，各次販賣海洛因或甲基安非他命之數量，兼衡被告教育程度為國中肄業之智識程度，現與其母親、兄弟同住，從事水電為業及月收入約4 萬多元之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第51條第5 款所定之外部性界限，適用量刑之限制加重原則，且為貫徹量刑公平正義之理念，考量被告販賣毒品之犯罪時間皆於104 年10月、11月間，間隔期間非遙，顯係於短時期內多次實施，其各次販賣毒品之方式、態樣並無二致，犯罪類型之同質性較高，又其6 次販賣毒品之數量亦非至鉅，對象除附表編號三至五為同一人外，其餘均為不同之人，毒品之擴散性大，數罪對法益侵害有加乘之效應，復按諸比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，就本案整體犯罪之非難評價、各行為所侵害法益之同質性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，且為適度反應販賣毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，依法酌定被告就附表所示部分之應執行刑為有期徒刑18年6 月，以示懲儆。
六、沒收部分㈠相關法律之修正⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修
正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⑶為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相
關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月
1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所
用之物，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡查本件被告所為4 次販賣第一級毒品及2 次販賣第二級毒品
犯行之犯罪所得，各係如附表各編號行為欄內所載之價格，除附表編號二部分（因證人施鴻榮係以賒帳方式購買海洛因，被告並未實際取得此部分販賣第一級毒品所得，此有證人施鴻榮於偵查及原審審理中所為之證述及被告之供述等在卷可參（分見原審訴字卷二第56頁、第62頁），可認被告就此部分尚無犯罪所得可供沒收），合計前揭犯罪所得合計應為
3 萬元（12,000+4,000+6,000+ 1,500+ 6,500），且依卷內證據，各該所得並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」之情形，復無證據足認被告已將前述犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，亦無不宜執行沒收之情，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並應依刑法第40條之2 第
1 項之規定，併執行之。㈢另未扣案之門號為0000000000之SIM 卡1 張及裝載門號為00
00000000號SIM 卡之行動電話1 具，各為供被告所為前述販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等犯行所用之物，業經被告於原審審理時供述在卷（見原審訴字卷二第165 頁），不問是否屬於被告所有，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於被告所犯如附表各編號所示各該販賣毒品罪項下宣告沒收，又如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則各依修正後刑法第38條第4 項之規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項、第38條第4 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 106 年 12 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項（販賣第一、二級毒品罪）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬─────┬──────┬──────────┬─────────┬────────────────┐│編號│對象 │時間 │地點 │行為 │罪名 │宣告刑及沒收 │├──┼───┼─────┼──────┼──────────┼─────────┼────────────────┤│ 一 │何志賀│民國104 年│臺北市士林區│將第一級毒品海洛因一│販賣第一級毒品罪 │處有期徒刑拾伍年捌月，未扣案之販││ │ │11月16日下│文林路某7-11│錢約3.5 公克，以新臺│ │賣第一級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元││ │ │午1 時34分│便利商店前 │幣（下同）12,000元之│ │、門號為0000000000號之││ │ │許 │ │價格販賣予何志賀。 │ │SIM 卡壹張及裝載門號為○九一七○││ │ │ │ │ │ │四五五○一號SIM 卡之行動電話壹具││ │ │ │ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒收或不││ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼───┼─────┼──────┼──────────┼─────────┼────────────────┤│ 二 │施鴻榮│104 年11月│臺北市士林區│將第一級毒品海洛因1 │販賣第一級毒品罪 │處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案門號││ │ │12日下午6 │某捷運站處 │包，以5,000 元之價格│ │為0000000000號之SIM 卡││ │ │時3 分許 │ │販賣予施鴻榮。 │ │壹張及裝載門號為00000000││ │ │ │ │ │ │○一號SIM 卡之行動電話壹具均沒收││ │ │ │ │ │ │，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼─────┼──────┼──────────┼─────────┼────────────────┤│ 三 │吳瑞其│104 年10月│臺北市士林區│同時將第一級毒品海洛│販賣第一級毒品罪 │處有期徒刑拾伍年拾月，未扣案之販││ │ │21日下午5 │某7-11便利商│因及第二級毒品安非他│ │賣第一、二級毒品所得新臺幣肆仟元││ │ │時11分許 │店處 │命各1 包，以4,000 元│ │、門號為0000000000號之││ │ │ │ │之價格販賣予吳瑞其。│ │SIM 卡壹張及裝載門號為○九一七○││ │ │ │ │ │ │四五五○一號SIM 卡之行動電話壹具││ │ │ │ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒收或不││ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼───┼─────┼──────┼──────────┼─────────┼────────────────┤│ 四 │同上 │104 年10月│臺北市士林區│將第二級毒品甲基安非│販賣第二級毒品罪 │處有期徒刑伍年陸月，未扣案之販賣││ │ │24日上午11│文林路530 號│他命7 公克，以6,000 │ │第二級毒品所得新臺幣陸仟元、門號││ │ │時26分許 │某7-11便利商│元之價格販賣予吳瑞其│ │為0000000000號之SIM 卡││ │ │ │店 │。 │ │壹張及裝載門號為00000000││ │ │ │ │ │ │○一號SIM 卡之行動電話壹具均沒收││ │ │ │ │ │ │，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼───┼─────┼──────┼──────────┼─────────┼────────────────┤│ 五 │同上 │104 年10月│臺北市士林區│將第二級毒品甲基安非│販賣第二級毒品罪 │處有期徒刑伍年肆月，未扣案之販賣││ │ │27日凌晨0 │某全家便利商│他命1 包，以1,500 元│ │第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元、││ │ │時4 分許 │店處 │之價格之價格販賣予吳│ │門號為0000000000號之SI││ │ │ │ │瑞其。 │ │M 卡壹張及裝載門號為○九一七○四││ │ │ │ │ │ │五五○一號SIM 卡之行動電話壹具均││ │ │ │ │ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼───┼─────┼──────┼──────────┼─────────┼────────────────┤│ 六 │劉清之│104 年11月│臺北市士林捷│將第一級毒品海洛因半│販賣第一級毒品罪 │處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販││ │ │13日晚間10│運站捷運橋下│錢，以6,500 元之價格│ │賣第一級毒品所得新臺幣陸仟伍佰元││ │ │時38分許 │ │販賣予劉清之。 │ │、門號為0000000000號之││ │ │ │ │ │ │SIM 卡壹張及裝載門號為○九一七○││ │ │ │ │ │ │四五五○一號SIM 卡之行動電話壹具││ │ │ │ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒收或不││ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │└──┴───┴─────┴──────┴──────────┴─────────┴────────────────┘