臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第296號上 訴 人即 被 告 張棟樑選任辯護人 莊勝榮律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院104 年度訴字第58號，中華民國105 年12月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署101年度偵緝字第913號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺取財罪部分（含沒收）撤銷。
張棟樑犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得美金參拾捌萬柒佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他（行使偽造私文書罪部分）上訴駁回。
事 實
一、張棟樑與林雍傑為朋友關係，因而知悉林雍傑有可籌措資金能力。張棟樑明知其在南非共和國南非儲備銀行內並無美金3,002 萬元資金可為使用，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於民國96年11月至97年7 月間，在位於臺北市○○區○○路某咖啡廳處，向林雍傑佯稱：若投資並繳納美金30萬元規費予南非儲備銀行，其所有美金3,002 萬元資金因而解凍轉匯回臺後，林雍傑將可獲得共計美金400 萬元報酬云云，並提出附件一之一「南非儲備銀行不得撤銷保證函」（IRRIVOCABLE LETTER OF GUARANTEE）、附件一之四「南非反黑洗錢防制中心許可憑證」、往來電子郵件及其他文件等資料以取信林雍傑，使林雍傑陷於錯誤，除如附表編號4新臺幣6萬元外（此為部分為借款，並已返還林雍傑，不另為無罪之諭知，詳後述），分別於如附表各編號所示時間，將其餘各編號所示款項分別匯至由張棟樑所指示如附表各編號所示帳戶內（合計共匯款美金38萬740元）。嗣林雍傑因張棟樑避不見面，亦未收到前述報酬及還款，始知受騙。張棟樑於98年10月13日於檢察官訊問時，冒以附件一之七冒以「南非共和國總統府辦公室（OFFICE OF THE PRESIDENT-REPUBLIC OF SOUTH AFRICAN）」、「Sean Edward」等名義所偽造完成之「南非共和國總統府辦公室」信函影本1紙、冒以附件一之六「南非儲備銀行收據（SOUTH AFRICAN RESERVEBANK）」、「Mot dank」及附件一之五「南非儲備銀行核可文件」、「Gill Marcus」等名義所各偽造完成之收據及核可文件影本各1紙等私文書以行使，足生損害於檢察官對於刑事案件偵查之正確性、南非共和國總統府辦公室、南非儲備銀行對信函文件管理之正確性、南非共和國總統府辦公室、南非儲備銀行等機構及「Sean Edward」、「Mot dank」、「Gill Macus」等人。
二、案經林雍傑訴由臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）新店分局報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、告訴人林雍傑於警詢所述無證據能力。㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第
159 條之3 分別定有明文。㈡經查，證人即告訴人林雍傑係被告以外之人，其等於警詢時
之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且證人林雍傑於警詢時之陳述，核與其於原審審理時證述之情節大致相符，亦查無刑事訴訟法第159 條之3 所定各款情形，辯護人否認上開證據方法之證據能力。依上開說明，應認證人林雍傑於警詢時之陳述，並無證據能力。
二、告訴人林雍傑於偵查所述有證據能力。㈠按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照）。
㈡被告之辯護人雖爭執無證據能力等語，惟證人林雍傑於偵查
中就被告犯行向檢察官所為之陳述，既係以證人林雍傑之身分依法具結所為，就其陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，上開偵查中所為之陳述當具有證據能力，而可採為本件認定被告犯罪之證據使用，且原審於審理中已傳喚證人林雍傑到庭作證，使被告及其辯護人行使反對詰問權，是證人林雍傑於偵查中之陳述，業據合法調查，自得為證據。被告及其辯護人爭執證人林雍傑於偵訊時所述之證據能力，為無理由。
三、駐南非代表處108 年3 月14日南非字第10830100960 號函有證據能力。
㈠按於其他可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑
事訴訟法第159 條之4 第3 款定有明文。而其他可信之特別情況者，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書。又採取此類文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。
㈡被告之辯護人爭執駐南非代表處於108 年3 月14日南非字第
10830100960 號函覆資料無證據能力云云，查，觀之該函文係我國駐南非代表處函覆我國外交部，其上記載「主旨：關於辦理我臺灣高等法院偵辦106 年度上訴字第296 號偽造文書案件向南非請求司法互助事，敬請鑒察。說明：一、奉鈞部本（108 ）年2 月13日（西非南）第0018號電辦理。二、檢陳南非司法暨憲政發展部電郵本處有關斐方協助調查旨揭偽造文書案之調查結果如附件供參辦。」，此有駐南非代表處108 年3 月14日南非字第10830100960 號函在卷可佐（見本院卷二第170-197 頁），蓋本案涉及法院查證，屬司法互助事務，故而本院依辯護人之聲請向南非請求司法互助調查結果，可見駐南非代表處確實已得到南非司法互助由相關單位查證明確，依該函之內容是供述人自己經歷之事實，親自查證，並經親自受理告知如編號附件一之一至附件一之七所示之文件均屬偽造，且有清楚之查詢方式、獲知之訊息來源及方式，足以判斷是供述人在印象清晰之際所為之記載，其記述具備準確性之外部條件，與備忘文書內容相同，且為我國駐南非代表處之公務員所為，並透過司法互助管道取得書面回覆，屬上開法條所規定其他在可信之特別情況下所製作之文書，有證據能力，被告及其辯護人主張函覆資料非國內公務機關，也非國內文件，查證亦未如國內嚴謹，也沒有詳細說明如何查證，而且也有互相矛盾的地方，而認無證據能力，但未進一步說明究有何不嚴謹，未如何沒有詳細查證等情，是被告及其辯護人爭執無證據能力，為無理由。
四、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開被告及辯護人所爭執之證據能力外，本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告張棟樑（下稱被告）及辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷一第128 至13 1頁、本院卷二第229 至234 頁、第327 至334 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2項之規定，認有證據能力。
五、本件認定事實所引用之非供述證據，除被告及辯護人爭執前開之證據能力外，其餘並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：訊據被告張棟樑固坦承於前開時、地，曾以其在南非儲備銀行內有美金3,002 萬元資金，但因需繳納規費美金30萬元乙情告知告訴人林雍傑，並由告訴人依其指示於除如附表編號
4 外，各編號所示時、地，將如附表各編號所示款項匯入如附表各編號所示由其指示帳號內；另於檢察官偵查中，曾提出南非共和國總統府辦公室信函影本1 紙、南非儲備銀行所出具之收據及南非儲備銀行核可文件影本各1 紙等事實，然矢口否認有何詐欺取財及行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊沒有詐欺犯意，也沒有行使偽造私文書，伊於南非儲備銀行內確實有美金3,002 萬元資金可供使用，是因為告訴人未依約定於97年6 月30日前將美金30萬元款項給付完畢，致南非當局事後另向伊要求美金150 萬元罰款，因伊無法再全數給付該美金150 萬元罰款，才使美金3,002 萬元資金至今仍無法匯回臺灣，伊並沒有騙告訴人；另伊在偵查中所提出文書係伊在南非所委任JORDAN MARTINS律師交予伊，伊並無偽造，也不知道那些文書是假的云云。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告與告訴人原為朋友關係，嗣告訴人於除如附表編號4 外
，於各編號所示時間，依被告指示，將如附表各編號所示款項匯入如附表各編號所示帳戶內，合計共匯款美金38萬740元之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均已供陳在案（見偵緝卷第23頁下方、原審訴字卷一第21頁上方及本院卷二第337 頁），核與證人即告訴人林雍傑於警詢、偵查、原審及本院審理時所證述匯款情節大致相符（見北檢偵卷第
5 頁、第47至49頁、第52至53頁、士檢偵卷第6 頁、原審訴字卷一第84頁、及本院卷二第338 頁），並有合作金庫商業銀行匯出匯款申請書影本2 紙、台灣銀行匯出匯款賣匯水單交易憑證1 紙、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書3 紙及上海商業儲蓄銀行國際金融業務分行匯出匯款暨收款手續費證明書（見北檢偵卷第14至21頁）；及本院經將附件一之一至附件一之七之文件，請求南非共和國為司法互助後，其函覆結果為編號B1至B5（即附件一之一至附件一之三、附件一之五至附件一之六）所示之資料是偽造的，此有駐南非代表處
108 年3 月14日南非字第10830100960 號函在卷可稽（見本院卷二第170 頁以下），此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然查，⒈證人林雍傑係因被告於96年11月至97年7 月間，在位於臺北
市○○區○○路某咖啡廳處，向其稱：若可投資並繳納美金30萬元規費予南非儲備銀行後，其可使用之美金3,002 萬元存款解凍轉匯回臺，證人林雍傑將可獲得共計美金400 萬元報酬，證人林雍傑因而為前述匯款等事實，業據證人林雍傑於警詢、偵查中、原審及本院審理時指訴詳實（見偵卷第5頁上方、第47至48頁、第52頁、原審訴字卷一第84頁反面下方至第86頁、本院第338 頁），且被告於偵查中、原審及本院審理時亦自承：確曾以其在南非儲備銀行內資金需繳納規費，而央請證人林雍傑支付美金30萬元，並允諾其所有美金3,002 萬元轉匯回臺後，證人林雍傑將可獲得額外報酬等語屬實（見偵緝卷第23頁下方、原審訴字卷一第23頁、本院卷二第338 頁），並有被告書立承諾書4 紙存卷可參（見北檢偵卷第10至13頁），是被告於前開時、地，確曾向證人林雍傑表示因其在南非儲備銀行之美金3,002 萬元資金需要解凍匯回臺灣，因而央求證人林雍傑投資該美金30萬元規費，證人林雍傑因而依被告指示為前述匯款等事實已明。
⒉被告向證人林雍傑提出要求支付前述美金30萬元規費時，被
告曾向證人林雍傑提出附件一之一「南非儲備銀行不得撤銷保證函」（IRRIVOCABLE LETTER OF GUARANTEE ）及附件一之四「南非反黑洗錢防制中心許可憑證」等文件資料（見21
051 號偵卷第22及第59頁），此2 份文件資料雖各記載該「TOMMY CHANG 」之人在南非儲備銀行內之美金3,002 萬元，於繳納美金30萬元費用後可以解除暫停匯款及該美金3,002萬元係合法商業交易報酬，已審查通過「TOMMY CHANG 」之人可就前述美金3,002 萬元為匯款聲請等文義內容，而被告雖自稱其即為該「TOMMY CHANG 」之人，然上開文件經司法互助調查函覆結果為上開2 份文件內容均為偽造，此有駐南非代表處108 年3 月14日南非字第10830100960 號函在卷足佐，是被告向證人林雍傑稱其在南非儲備銀行內有美金3,
002 萬元資金乙節，已屬有疑。被告及其辯護人雖辯稱：南非儲備銀行於107 年9 月24日通知SASFIN BANK SOUTH AFRICA要轉美金3,002 萬元至被告名下，此與上開法院函請司法互助，駐南非代表處函覆結果不符，況SASFIN BANK 於107年10月2 日要求被告存入美金5 萬元入戶頭，才可以轉入被告戶頭，並於108 年3 月20日要被當更改密碼云云，然查，被告從事發至今均未提出正本或有力證據或官方文件，以說明被告確實在南非儲備銀行美金3,002 萬元之款項為其所有或其為受益人，以及被告於本院審理時亦自承其南非是管制外匯國家，故需以檯面下之金錢把這筆錢領出，故而，被告明知既為依正常管道為之，必定無法領取上開在南非儲備銀行美金3,002 萬元之風險，確又在未取得其所稱確實在南非儲備銀行有可領取之3,002 萬美金之正本文件或親自向南非儲備銀行確認有無此項事實下，僅單憑接收其所委任之律師所提供之文件即認為是真正，即要證人林雍傑投資30萬元，顯與常理有違。雖被告提出SASFIN BANK 銀行要求存入5 萬元美金，南非儲備銀行即轉入美金3,002 萬元之文件影本，然被告無法證實所提出之SASFIN BANK 文件是否為真正，且被告所提出之附件一之一「南非儲備銀行不得撤銷保證函」（IRRIVOCABLE LETTER OF GUARANTEE ）及附件一之四「南非反黑洗錢防制中心許可憑證」等文件資料均為偽造之情況下，難認為有利被告之認定，被告所辯主觀上並無詐欺之犯意，不足採信。
⒊另被告曾於證人林雍傑匯款前、後，由被告以電子郵件轉寄
予證人林雍傑經南非儲備銀行或總裁辦公室與被告所稱於南非委任「JORDAN MARTINS」律師間，就給付前述規費及前述美金3,002 萬元解凍轉匯回臺等事宜之往來電子郵件影本等事實，業據證人林雍傑於偵查中證述屬實（見21050 號偵卷第47頁及第52頁），並有證人林雍傑提起本件詐欺告訴時所檢附前述電子郵件影本在卷可佐（見21050 號偵卷第23至24頁）。觀諸前述電子郵件中之「南非儲備銀行」電子郵件信箱（即southafrikanreservebk@accountant .com 及southafrikanreservebk@acountant .com）、「總裁辦公室」之電子郵件信箱（即economic-intelligence@presidency .com及economicinte lligence @presidency .com）與被告所稱委任南非律師JORDAN MARTINS之電子郵件信箱（即citychamber@lawyer .com 及jordanmartins@lawyer .com ）之註冊地及註冊者等資料，經查證後上述電子郵件信箱註冊地及註冊者多位於美國及美國之「WORLD MEDIA GROUP 」公司，僅southafrikanreservebk@acountant .com電子郵件信箱之註冊地及註冊者為位於英國之「CRAIG COBBOLD 」公司，且該網頁IP位置及IP來源地，則來自於美國或瑞士等事實，有內政部警政署刑事警察局104 年7 月21日刑偵九一字第1040068662號函文1 份及隨函檢送資料數紙等存卷可憑（見原審訴字卷一第103 至117 頁）。倘被告所提出用以向證人林雍傑證明其所述情節屬實之電子郵件確均為該南非儲備銀行、總裁辦公室與其在南非所委任JORDAN MARTINS律師互為聯繫前述美金3,002 萬元解凍回臺事宜時之對話或通知內容，則何以該南非儲備銀行、總裁辦公室及所委任南非律師之電子郵件信箱之註冊地均非在南非境內，且網頁IP位置及IP來源地卻來自於美國或瑞士。況該JORDAN MARTINS律師之電子郵件信箱註冊地及註冊者，卻與南非儲備銀行及總裁辦公室完全相同，可見被告為取信證人林雍傑所提出前述電子郵件，應均非由位於南非之南非儲備銀行及總裁辦公室所發出，則被告以該電子郵件佐證其在南非儲備銀行內確有美金3,002 萬元資金及須支付美金30萬元規費始能轉匯回臺各情，已難認為真正。
⒋再被告為取信於證人林雍傑，亦曾提出附件一之三南非儲備
銀行總裁辦公室協議書影本乙情，業據證人林雍傑於偵查中陳述明確（見21051 號偵卷第47頁、第52頁），並有前述協議書影本1 份附卷足查（見21051 號偵卷第57頁），然此協議書記載：經南非儲備銀行銀行總裁與臺灣「TOMMY CHANG」所委任之「JORDAN MARTINS」律師就「TOMMY CHANG 」在南非儲備銀行美金3,002 萬元資金如何解凍事宜已達成協議等文句，而被告亦於該協議書右下角處簽立英文名並蓋章確認，然此協議書經本院函請南非司法互助結果為附件一之三南非儲備銀行總裁辦公室協議書影本為偽造，已如前述，可認被告為取信證人林雍傑時所提出前開協議書亦非真正，自難佐認被告在南非儲備銀行確有美金3,002 萬元資金或須支付美金30萬元規費始能轉匯回臺之事實。是倘被告於南非儲備銀行內確有前述美金3,002 萬元資金可為使用，則被告自應可籌措資金，以清償對證人林雍傑所應負前述債務，然被告迄今仍未為清償證人林雍傑，確又要一開始要求證人林雍傑依其指示，於96、97年間除附表編號4 外，於附表其餘編號所示之時間匯款至被告所指示帳號後，迄今被告非但未依其原先承諾給付證人林雍傑約美金400 萬元報酬，顯見被告自始即無資力，主觀上即有詐欺之犯意，而以上開方式，使證人林雍傑陷於錯誤，而為前述投資已明。
⒌另被告於偵查中所提出偽造之附件一之七「南非共和國總統
府辦公室」信函影本1 紙、附件一之六南非儲備銀行收據及附件一之五南非儲備銀行核可文件影本各1 紙等文書等私文書以行使，其理由如下。
⑴證人林雍傑對被告提出本件詐欺告訴後，被告於102 年3 月
20日檢察官訊問時曾提出以附件一之七「南非共和國總統府辦公室（OFFICE OF THE PRESIDENT-REPUBLIC OF SOUTH AFRICAN ）」、「Sean Edward 」名義所製作之「南非共和國總統府辦公室」信函1 紙、如附件一之五「南非儲備銀行核可文件」（SOUTH AFRICAN RESERVE BANK）」、「Gill Mar
cus 」、如附件一之六「南非儲備銀行收據」、「Mot dank」及等名義所製作之文件各1 紙之事實，業據被告於偵查中供陳屬實（見偵緝卷第54至56頁），並有附件一之五至附件一之七「南非共和國總統府辦公室（OFFICE OF THE PRESIDENT-REPUBLIC OF SOUTH AFRICAN ）」、「Sean Edward 」等名義所製作之「南非共和國總統府辦公室」信函1 紙、如附件一之五「南非儲備銀行核可文件」（SOUTH AFRICAN RESERVE BANK）」、「Gill Marcus 」、如附件一之六「南非儲備銀行收據」、「Mot dank」及等名義所製作之文件各1紙附卷可參（見偵緝卷第57至59頁），此部分之事實，亦堪認定。
⑵又附件一之七之「南非共和國總統府辦公室（OFFICE OF TH
E PRESIDENT-REPUBLIC OF SOUTH AFRICAN ）」、「Sean Edward 」等名義所製作之「南非共和國總統府辦公室」信函影本1 紙，經南非司法互助後，經我國駐南非代表處函覆稱：聲稱來自於南非共和總統辦公室之文件既不是真實的，也不是該辦公室發給的（見本院卷二第306 頁）；我們確實有一位雇於總辦公室之該名Sean Edward 博士，確認該封信函不是真實的，並且不是由南非共和總統辦公室發出的等語（見本院卷二第308 頁），此有駐南非代表處108 年3 月14日南非字第10830100960 號函足佐（見本院卷二第170 頁以下）。另如附件一之五「南非儲備銀行核可文件」（SOUTH AFRICAN RESERVE BANK）」、「Gill Marcus 」、如附件一之六「南非儲備銀行收據」、「Mot dank」及等名義所製作之文件各1 紙，經請求司法互助後，經我國駐南非代表處函覆稱：如附件B1-B2 （即附件一之六、附件一之五）所示之資料是偽造的，可見被告於偵查中所提出附件一之五至附件一之七之文件，應係由某不詳之人，於不詳時、地，各冒以附件一之五至附件一之七等名義所各偽造完成之私文書，再交予被告以行使。
⑶被告另辯稱其在偵查中所提出之附件一之七「南非共和國總
統府辦公室」信函影本1 紙、附件件一之六「南非儲備銀行收據」及附件一之五「南非儲備銀行核可文件」影本各1 紙等文書係其委任之南非籍律師「JORDAN MARTINS」交予，伊並不知悉文件係偽造云云。然被告在證人林雍傑提出本件詐欺告訴後，當已知悉證人林雍傑就被告於96、97年間央求證人林雍傑投資該美金30萬元規費時所提出之文件、電子郵件恐遭懷疑不實，被告於偵查中若為證明其所述屬實，當可就前述「南非共和國總統府辦公室」信函影本1 紙及南非儲備銀行收據及南非儲備銀行核可文件影本各1 紙等外國文書送請我國駐外單位為文書認證，以證明該等外國文書形式上之真正，然被告未採此行徑，復提出未經認證之前述影本文件資料，可見當下應不排除前述「南非共和國總統府辦公室」信函影本1 紙及南非儲備銀行收據及核可文件影本各1 紙非真正，適足以證明被告確有行使該等不實私文書之不法犯意，則其所辯，不足採信。
⒍被告雖辯稱：因證人林雍傑遲至97年7 月7 日始為最後美金
2 萬元匯款，使南非當局以其已超過期限為由，要求伊須另繳納美金150 萬元罰款後才能將美金3,002 萬元匯回臺灣云云。然依證人林雍傑於本院審理時證稱：剛剛被告說三十萬元部分，當時被告律師要我們籌錢，被告律師可以負擔一部分的錢，後來我籌錢出來，結果律師又說他籌錢不出來，所以我才去籌錢，結果我籌錢出來後，被告又說不行，又要籌錢150 萬元，如果被告的南非律師真的肯幫忙的話，那美金12萬元早就籌錢出來了，我認為他們是共同詐欺，當時被告說要轉美金3 萬元，我也籌錢出來了，我認為這是被告的套路跟說法，有關於SASFIN BANK 的事情，我認為如果南非儲備銀行說這個東西是假的，怎麼會又跟SASFIN BANK 說這是真的，另外被告甚麼時候去SASFIN BANK 開戶，沒有開戶怎麼拿錢，時至今日被告說了很多故事，被告也說有籌錢匯款給很多人，可是被告都是匯款給一些公司，也無法證明那些公司跟這件事情有何關係，我確實當初有相信被告，我認為被告說法充滿疑慮等語，亦與被告所述不符，況依附表所示證人林雍傑早在97年6 月30日前即已匯足美金36萬餘元，是其所辯，不足採信。
⒎至被告於原審審理時曾提出匯款單據數紙（見原審訴字卷一
第56至72頁），佐證其亦曾匯款繳納規費，而認被告在南非儲備銀行確有前述美金3,002 萬資金云云。然該單據是否與本案相關，已難證明，況縱該匯款單據均係被告所為匯款乙情屬實，然該部分匯款係於96年12月4 日至97年6 月2 日間匯款，若加上證人林雍傑於附表編號6 至7 所示匯款總額，實已大於被告所辯稱之應於97年6 月30日繳足美金30萬元規費，然被告卻仍辯稱係因證人林雍傑遲至97年7 月7 日始為最後美金2 萬元匯款，使南非當局以其已超過期限為由，要求伊須另繳納美金150 萬元罰款後才能將美金3,002 萬元匯回臺灣云云，顯有前後互為矛盾之情，是其所辯，不足採信。
⒏被告又辯稱：伊依協議書曾繼續匯款美金50多萬元，之後他
們（按：指南非儲備銀行）還是反悔等情（見原審訴字卷一第31頁反面上方），縱認被告所述實在，惟該協議書日期為2001年10月4 日，要求給付款項為美金10萬元，被告早在90年間即知悉其陸續給付美金50餘萬元規費後，仍未能將該美金3,002 萬元資金解凍匯回臺灣，理當知悉其中必有問題，卻仍於前開時間，仍要求證人林雍傑再為投資給付美金30萬元規費，更可認被告有詐欺之不法犯意甚明。
⒐小結：本院以司法互助方式調查附件一之一至附件一之七之
文件是否真正，其函覆結果為：附件B1至B5（即附件一之一至附件一之三、附件一之五至附件一之六）所示之資料是偽造的，已如前述，可認被告所稱其在南非儲備銀行可領取美金3,002 萬元資金乙節，顯非事實，且被告既無資力，卻仍以前開情詞詐騙證人林雍傑，使其陷於錯誤，而為除附表編號4 外之投資，可見被告主觀上有不法詐欺犯意，明知其在南非儲備銀行內並無美金3,002 萬元資金可供其匯回臺灣或須支付美金30萬元規費始能轉匯回臺，卻又於證人林雍傑提出本件詐欺告訴後，於102 年3 月20日檢察官訊問時，提出前述由某不詳之人，於不詳時、地所偽造完成之「南非共和國總統府辦公室」信函影本1 紙及南非儲備銀行收據及核可文件影本各1 紙等私文書以行使，除已有提出前述偽造文書之行使行為外，其主觀上亦有為脫免罪責而故為行使前述偽造私文書之不法犯意。至辯護人聲請再函詢SASFIN BANK SO
UTH AFRICAN 究有無要求被告存入美金5 萬元，南非儲備銀行即轉入美金3,002 萬乙節，然被告既無法證明其在南非儲備銀行存有美金3,002 萬之前提事實，又無SAFIN BANK所出具正本或請我外交部認證文書之方式以證明其為真正之情下，自無再函詢SAFIN BANK SOUTH AFRICAN之必要，附此敘明。另被告及辯護人具狀表示因與告訴人洽談和解方案，請求再開辯論等情，惟查，觀諸其所提出之資料，核與被告於95年12月30日向一審具狀延後宣判申請書中之一部資料內容一致（見104 年度訴字第58號第44頁至第45頁），是從被告提出迄今已近1 年6 月，被告至今仍未履行上開情事，且資料又為影本，容有延滯訴訟之情，是其所請，礙難准許，併此敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日起生效施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處
5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。」；修正後該條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後該條項規定既已提高罰金刑之法定刑度，自應以修正前刑法第339 條第1 項規定較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，應適用103 年6 月20日修正施行前刑法第339 條第1 項之規定。核被告張棟樑所為，係犯103 年6月20日修正施行前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪。
二、被告對證人林雍傑施以前揭詐術，致證人林雍傑於除如附表編號4 外，於各編號所示時間匯入款項，其所施用詐術，係對同一被害人多次密接施詐而侵害同一人之財產法益，可見其犯意單一，且各行為之獨立性極為薄弱，且侵害同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，而為接續犯之單純一罪。
三、另被告所犯上開2 罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。
肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項（即詐欺取財部分）：
一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告向告訴人借款台幣6 萬元，事後已償還，業據被告於本院審理時供陳在案，核與告訴人於本院陳稱：這筆6萬元是被告說要出差用，後來在民事告訴時這筆6 萬元有還錢給我了等語相符（見本院卷二第338 頁），足認此筆費用為被告單純私人借貸，而非為佯稱此取回在南非儲備銀行之3,002 萬美金所為之詐術行為已明，原審認定此為被告詐欺取財之手法，進而使告訴人林雍傑陷於錯誤而交付款項，並予以宣告沒收，追徵其價額，容有未洽。被告執前詞否認犯行提起上訴，業經本院指駁如上，被告上訴為無理由，惟原判決就此部分既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於詐欺取財罪部分（含沒收）撤銷改判。
二、爰審酌被告不思以正當方法獲取財物，卻以前揭詐術詐騙被害人，因而破壞人際間互信基礎，並使被害人受有前述財產損害，所為實值非難，更於本案偵查中提出不實文件，企圖脫免罪責，兼衡其於本院審理時始終否認犯行，迄今未與被害人達成民事上和解或賠償損害之犯後態度、其犯罪所得非微、教育程度為大學畢業之智識程度、現無業與兄長同住，家庭經濟狀況為小康之生活狀況等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。
三、沒收部分：㈠被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已於104
年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1日施行。依修正後刑法（下稱刑法）第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，揆諸修正總說明及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應ㄧ律適用新法之相關規定。
㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，本件除如附表編號4 外之未扣案之如附表之犯罪所得共計美金38萬740 元，係被告犯本件詐欺取財犯行後所得之物且屬被告所有，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、維持原判決及駁回上訴之理由（行使偽造私文書部分）：原審本於同上見解，以被告前開行使偽造私文書犯行罪證明確，適用刑法第216 條、第210 條、第41條第1 項前段、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告不思以正當方法獲取財物，卻以前揭詐術詐騙被害人，因而破壞人際間互信基礎，並使被害人受有前述財產損害，所為實值非難，更於本案偵查中提出不實文件，企圖脫免罪責，兼衡其於本院審理時始終否認犯行，迄今未與被害人達成民事上和解或賠償損害之犯後態度、其犯罪所得非微、教育程度為大學畢業之智識程度、現無業與兄長同住，家庭經濟狀況為小康之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分說明：扣案偽造之如附件一之七「南非共和國總統府辦公室（OFFICE OF THE PRESIDENT-REPUBLIC OF SOUTH AFRICAN）」信函影本壹紙、如附件一之六偽造之「南非儲備銀行（SO
UTH AFRICAN RESERVE BANK）」收據及如附件一之五「南非儲備銀行核可文件」影本各1紙係被告所為行使偽造私文書犯行時所用之冒以「南非共和國總統府辦公室（OFFICE OF
THE PRESIDENT-REPUBLIC OF SOUTH AFRICAN）」、「SeanEdward」等名義所偽造完成之「南非共和國總統府辦公室」信函影本1紙及冒以「南非儲備銀行（SOUTH AFRICAN RESE
RVE BANK）」、「Mot dank」及「Gill Marcus」等名義所各偽造完成之收據及核可文件影本各1紙等私文書均為被告所有，且為被告犯行使偽造私文書犯行所用之物，並已附入卷內（見偵緝卷第59頁及第57至58頁），無不能沒收或不宜沒收之情事，自應依刑法第38條第2項之規定諭知沒收。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告提起上訴，猶執前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，然此業經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴無理由，應予駁回。
陸、又被告行為後，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後之規定則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，而參酌過往實務上依據修正前刑法第50條及司法院大法官釋字第144 號、第67
9 號解釋意旨，咸認數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，因與不得易科之他罪併合處罰結果，認併合處罰所定之刑，均不得易科罰金，惟修正後之刑法第50條第1 項但書規定，則明定若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，是修正後刑法第50條之規定，較為有利於被告。依刑法第2 條第1 項但書之規定，就被告前揭2 犯行所各宣告之刑不予併合處罰，附此敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、就附表編號4 即新臺幣6 萬元部分：公訴意旨略以：被告於上揭時、地，以上開方式，對告訴人施用上開詐術，使告訴人陷於錯誤，而交付附表編號4 之新臺幣6 萬元，而認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。然查，訊據被告堅決否認其有上開犯行，辯稱：伊因為出差而向告訴人借款，伊事後也已償還等語。經查，訊據告訴人於本院審理時陳稱：這筆臺幣6 萬元是被告說要出差用，後來在民事告訴時這筆6 萬元有還錢給我了等語相符（見本院卷二第338 頁），核與被告所辯情節相符，足認此筆費用為告訴人與被告間之借貸，而非為其施用詐術佯稱要取回在南非儲備銀行之美金3,002 萬元之詐欺取財行為已明，被告就此部分並未涉犯上開詐欺取財犯行，本案即無其他證據，足以認定被告就上開犯行之情形下，自難遽為不利被告之認定。然此部分縱成立犯罪，亦復為前經本院認定有罪之詐欺取財之一部行為，應為被告不另為無罪之諭知。
二、就共同偽造私文書部分：公訴意旨略以：另被告與該「JORDAN MARTINS」之人基於偽造私文書之犯意聯絡，共同偽造前開「南非共和國總統府辦公室」信函影本1 紙及南非儲備銀行收據及核可文件影本各
1 紙等文書，並於檢察官偵查時提出以行使，而認被告涉犯刑法第216 條、第210 條偽造私文書罪嫌。然查，依目前卷證資料，僅能證明被告有提出前開不實私文書之行使行為，尚無從認定被告與該「JORDAN MARTINS」或某不詳之人，就偽造前述私文書犯行間有何犯意聯絡或行為分擔，亦即，尚不得僅以被告有行使偽造私文書之行為，逕認被告與該「JORDAN MARTINS」或某不詳之人，即有共同偽造私文書之犯行，自難令被告擔負此偽造私文書之罪責，然此部分縱成立犯罪，亦復為前經本院認定有罪之行使偽造私文書行為所吸收，應為被告不另為無罪之諭知。
丙、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第
2 項、103 年6 月20日修正施行前刑法第339 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 謝梨敏法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳首屹中 華 民 國 108 年 5 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
刑法第216 條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附表┌──┬────────┬─────────┬────────┬───────┬────────────────────┐│編號│ 日期 │匯出銀行 │匯入銀行 │金額 │ 戶名 │├──┼────────┼─────────┼────────┼───────┼────────────────────┤│ 1 │96年11月30日 │合作金庫南港分行 │香港匯豐銀行 │美金2萬2,740元│TCL Overseas Marketing Limited │├──┼────────┼─────────┼────────┼───────┼────────────────────┤│ 2 │96年12月13日 │合作金庫南港分行 │新加坡華僑銀行 │美金1萬8,000元│G&W Trading Pte Limited │├──┼────────┼─────────┼────────┼───────┼────────────────────┤│ 3 │96年12月26日 │臺灣銀行松江分行 │同上 │美金4萬元 │同上 │├──┼────────┼─────────┼────────┼───────┼────────────────────┤│ 4 │97年4 月8 日 │上海商銀天母分行 │台新銀行城東分行│新臺幣6萬元 │張子文 │├──┼────────┼─────────┼────────┼───────┼────────────────────┤│ 5 │97年5 月21日 │上海商銀國際金融業│Asya Katil im │美金18萬元 │Fer Ic Ve Dis Ticaret Ltd Sti │├──┼────────┼─────────┼────────┼───────┼────────────────────┤│ 6 │97年6 月27日 │上海商銀天母分行 │新加坡華僑銀行 │美金10萬元 │G&W Trading Pte Limited │├──┼────────┼─────────┼────────┼───────┼────────────────────┤│ 7 │97年7 月7 日 │同上 │同上 │美金2萬元 │同上 │├──┴────────┴─────────┴────────┴───────┴────────────────────┤│匯出總金額：美金38萬740元、新臺幣6萬元 │└───────────────────────────────────────────────────────────┘附件：（詳附件）