臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第200號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃敏誠選任辯護人 鄒孟昇律師被 告 邱培源
徐林華鄭國豪上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第703號，中華民國105年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第16478號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃敏誠部分撤銷。
黃敏誠犯三人以上共同詐欺罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃敏誠為賺取金錢，自民國103年8月間之某日起至103年12月15日止，以日薪新臺幣（以下未特別註明貨幣單位者同）3千元之代價，受僱於真實年籍姓名不詳綽號各為「發哥」、「藍德爾」、「柴爾德羅斯」、「神盾局」、「美國隊長」、「阿偉」及「黑色正義」等成年人所屬之詐騙集團，該詐騙集團係以致電大陸地區公眾佯稱涉犯刑事案件需進行財產保全以配合大陸地區公安及檢察機關人員偵辦之方式，詐取大陸地區不特定公眾之財物，黃敏誠則擔任詐欺集團取款者（俗稱「車手」），依「柴爾德羅斯」之指示，負責使用由「藍德爾」所提供以不詳方式所取得偽造之大陸地區銀聯卡，自金融機構之自動付款設備內，提領大陸地區被害人匯款至該詐騙集團指定帳戶內之金錢，而黃敏誠於提領現金後，再將偽造之大陸地區銀聯卡及現金交付予「藍德爾」。黃敏誠、「發哥」、「藍德爾」、「柴爾德羅斯」、「神盾局」、「美國隊長」、「阿偉」、「黑色正義」與該詐騙集團其餘不詳成年成員，遂共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財及行使偽造金融卡等之犯意聯絡，先由該詐騙集團不詳成員，於103年8月26日致電大陸地區人民趙鷺並對之佯稱，因其涉及販毒案件需進行財產保全，待案件調查後再將所保全之金錢返還等語，致趙鷺陷於錯誤，先後於103年8月26日及同年月27日，分別匯款人民幣22萬5千元及6萬元，合計共人民幣28萬5千元至該詐騙集團掌控之大陸地區銀聯卡人頭帳戶內。嗣「柴爾德羅斯」即於103年8月26日及103年8月27日，先以手機VOXER通訊軟體指示黃敏誠每日應提領之數額，再由「藍德爾」在新竹縣○○鄉○○○○道一帶，將以不詳方式取得、卡號為「0000000000000000000」號之偽造大陸地區銀聯卡交付黃敏誠，復由黃敏誠接續各於103年8月26日20時16分許及同年月27日18時57分許，各前往址設新竹縣○○鄉○○路○○○○○號之玉山商業銀行新豐分行及址設桃園市○○區○○路○○號之臺灣土地銀行石門分行所設置之自動提款機，使用前開偽造之銀聯卡插入自動提款機自動付款設備後鍵入密碼操作、而由該等自動付款設備各提領7千7百元及4萬元，之後黃敏誠再依「藍德爾」指示前往約定地點交付前揭其所提領之詐欺所得款項。
二、邱培源、鄭國豪、徐林華及古俊耀（古俊耀部分另由原審審理中）亦均為賺取金錢，各於如附表一編號1至4所示期間，各以月薪約10萬元不等之代價，受僱於與黃敏誠上揭所加入之同一詐騙集團，並均擔任該集團負責取領詐欺所得款項之「車手」職務，其等分工方式係由邱培源及徐林華各依「神盾局」之指示，負責使用由「神盾局」所提供以不詳方式所取得偽造之大陸地區銀聯卡，鄭國豪及古俊耀復各依邱培源、徐林華之指示，各使用由邱培源、徐林華自「神盾局」所取得前開偽造之大陸地區銀聯卡，自金融機構之自動付款設備內，提領大陸地區被害人匯款至該詐騙集團指定帳戶內之金錢，其等於提領現金後，再將偽造之大陸地區銀聯卡及現金交與「神盾局」指派負責收款之人。嗣邱培源、徐林華及鄭國豪遂與上開詐騙集團成員共同基於行使偽造金融卡之犯意聯絡，各自接續於如附表二編號1至8（邱培源）、9至19（徐林華）、20至27（鄭國豪）所示時間，至如附表二各編號所示設於桃園、新竹、苗栗及臺中地區之自動提款機，使用前開偽造之銀聯卡插入自動提款機自動付款設備後鍵入密碼操作，或未取得款項僅查詢餘額或由該等自動付款設備各提領如附表二各編號所示之來源不明款項（無證據證明係屬該詐騙集團詐欺他人所得之款）。嗣經警於104年7月23日，持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票及臺灣桃園地方法院核發之搜索票，各至黃敏誠、邱培源、徐林華、鄭國豪及古俊耀之住處執行拘提，各當場扣得如附表三各編號所示之物，始循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決以下所引證據屬傳聞證據部分，被告黃敏誠、邱培源、徐林華及鄭國豪於本院審理中，均不爭執證據能力，且其等及黃敏誠之辯護人復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，揆諸前開法條規定，自具證據能力而得作為證據。
二、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告黃敏誠及其辯護人、被告邱培源、徐林華及鄭國豪於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故均認具有證據能力。
三、上開犯罪事實，業據上訴人即被告黃敏誠、邱培源、徐林華及鄭國豪各於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，而上開事實欄（下稱事實）一部分，並經被害人趙鷺於大陸地區接受公安人員詢問時，就其於103年8月26日確遭詐騙集團施詐，致其因此陷於錯誤，而於103年8月26日及27日，各匯款人民幣22萬5千元及6萬元至詐騙集團指示帳戶等情明確（見他字卷第6頁背面至第9頁）。此外，復有大陸地區請求協查函暨該函所附之貴州省貴陽市公安局雲岩分局立案決定書及取款信息各1份、監視錄影翻拍照片49張、手機簡訊翻拍照片1張銀聯卡提款及查詢交易明細表1份、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份在卷可稽（見他字卷第5、6、10至18頁，偵字卷第32至34、48至55、58、65至67、74至78、125至129頁、第146頁至第154頁背面）；及IPHONE廠牌手機3支、記帳本2本及銀聯卡148張扣案可佐。又扣案之148張銀聯卡（分別於徐林華住處查扣92張，及邱培源住處扣得56張）經送請財團法人聯合信用卡處理中心鑑定，鑑驗結果認該等卡片之正面圖像均未具備發卡銀行名稱及銀聯卡標誌等銀聯卡應有之基本特徵，且無印刷銀聯卡卡號，故非為金融機構所發行之真正銀聯卡，有該中心105年5月10日聯卡風管字第1050000647號函1份在卷可參（見原審卷二第26至28頁）；則該等銀聯卡均屬他人所偽製之金融卡此情，足堪認定。被告黃敏誠、邱培源、徐林華及鄭國豪各為如上開事實一、二所示犯行所持以行使之該張卡號為「0000000000000000000」號之大陸地區銀聯卡，係由上開詐騙集團成員所交付之偽造金融卡此情，業為其等於偵審中所坦認，另被告邱培源及徐林華於本案遭警拘捕時所併予查扣合計148張之銀聯卡均屬偽造此情，亦如前述；則被告等既均供承其等經詐騙集團成員所交付行使之銀聯卡均屬偽造，且被告邱培源及徐林華亦確經該集團成員交付數量多達148張之偽造銀聯卡以欲供其等使用，基此自已足徵被告黃敏誠、邱培源、徐林華及鄭國豪各所持以行使之該張卡號為「0000000000000000000」號之銀聯卡，乃係經他人偽造再由上開詐騙集團交付其等持以行使，而屬偽造之金融卡，至為明確。
四、綜上所述，足認被告黃敏誠、邱培源、徐林華及鄭國豪任意性之自白與事實相符，均可採信。是本案事證明確，被告等犯行洵堪認定，均應依法論科。
五、被告黃敏誠於原審準備程序中供稱：我因欠綽號「發哥」之人錢，因而聽從「發哥」建議從事詐騙集團負責領款之工作，以便還債，期間由綽號「藍德爾」之人將提款卡片交給我，而綽號「柴爾德羅斯」之人則會通知我以何張卡片領款等語甚詳（見原審卷一第80頁）。由此可知，與其有所聯絡接觸之詐騙集團成員，如再加計被告個人，該詐騙集團成員實至少有三人以上；又現今詐騙集團一般均分工細緻明確，除負責擔任領款車手者與負責聯絡指揮車手之人外，另有成員負責施用詐術以詐騙被害人，是本案被告黃敏誠確係與該詐欺集團其他成員多人共犯，則被告黃敏誠就事實一所為，確已該當三人以上共犯詐欺罪，應堪予認定。核其所為，係犯刑法第201條之1第2項之行使偽造金融卡罪及同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺罪。被告就上開犯行與「發哥」、「藍德爾」、「柴爾德羅斯」、「神盾局」、「美國隊長」、「阿偉」及「黑色正義」等人所屬之詐騙集團成員間，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告與其所屬上開詐騙集團成員間，自該詐騙集團成員致電行騙被害人趙鷺開始，至被告依「藍德爾」指示使用「藍德爾」所交付之偽造銀聯卡前往自動櫃員機提領被害人趙鷺所匯款項，該詐欺集團各成員對於被害人趙鷺多次詐欺行為及二次行使偽造銀聯卡之行為，雖符合數個犯罪構成要件，惟均係在其等同一犯罪決意、預定計畫及單一目的下所為，因果歷程並未中斷，應僅認係一個犯罪行為。是被告係以一行為觸犯前開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重而依三人以上共同犯詐欺罪處斷。被告黃敏誠及其辯護人雖辯稱：被告前即因擔任本案上開詐騙集團車手，經原審以104年度訴字第99號判決有罪確定（下稱前案），則本案與前案既均係被告黃敏誠本於擔任同一詐騙集團車手之行為決意所為，法律評價上應認屬一行為同時侵害數法益之想像競合犯，而與前案屬同一案件，而前案既經判決確定，本案部分即應諭知免訴云云。惟查，被告黃敏誠固就其擔任本案詐騙集團車手，而各於103年10月28日、103年11月1日及103年12月15日，持偽造銀聯卡至自動提款機提領大陸地區被害人劉宣東遭詐騙所匯款項之三人以上共同詐欺等犯行，經原審法院前案判決判處有期徒刑1年6月，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應判決確定後3年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，業於104年7月16日確定，有本院被告前案紀錄表1份及原審前案判決在卷可參（見原審卷一第19頁，本院卷第141至147頁）。然前案遭該詐騙集團成員施詐進而匯款之被害人既為劉宣東，而與本案遭同一詐騙集團施詐之被害人趙鷺並非同一，且被告黃敏誠於前案之提款日期103年10月28日、103年11月1日及103年12月15日，亦顯與本案提款日期103年8月26日及27日相隔已遠，則該詐騙集團於前案及本案各對被害人趙鷺及劉宣東所為之詐欺行為所侵害之法益既已不同，且被告黃敏誠提領各該被害人遭騙款項之時間，亦已明顯有所間隔，而非屬密接之時，則被告黃敏誠就本案所為，顯與前案行為各為單一、獨立之犯行，而非屬接續犯、集合犯或想像競合犯等事實上或法律上之一，自應各自獨立論罪，是被告及其辯護人前揭所辯，無足採信。
六、核被告邱培源、徐林華及鄭國豪（以下合稱被告邱培源等3人）就事實二之所為，均係犯刑法第201條之1第2項之行使偽造金融卡罪。被告邱培源等3人各於如附表一所示期間，加入上開詐騙集團，嗣並於如附表二各編號所示時、地，依該集團成員指示，使用該集團成員所交付之偽造銀聯卡，則被告邱培源等3人就其等上開行使偽造金融卡之犯行，彼此間自與「發哥」、「藍德爾」、「柴爾德羅斯」、「神盾局」、「美國隊長」、「阿偉」及「黑色正義」等人所屬之詐騙集團成員間，具犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告邱培源等3人各依上開詐騙集團成員指示，而各於如附表二編號1至8（邱培源）、9至19（徐林華）、20至27（鄭國豪）所示時間，各至如附表二該等編號所示地點之自動提款機行使上開偽造銀聯卡，其等顯係各於密切接近之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，均應論以接續犯。另被告邱培源前因違反毒品危害防制條例案件，經原審判處有期徒刑4月確定，於102年9月26日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
貳、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨略以：㈠被告黃敏誠就其上開犯行，除成立上開刑法第201條之1第2項之行使偽造金融卡罪及同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺罪外，另涉犯同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財、第339條之4第3款以電子通訊設備對公眾散布而犯詐欺罪嫌；㈡被告邱培源等3人就其等上開犯行部分，除成立刑法第201條之1第2項之行使偽造金融卡罪外，另均涉犯同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪、第339條之4第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊設備對公眾散布而犯詐欺罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。至於認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，本於無罪推定原則，應為有利於被告之認定；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。次按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨可資參照）。換言之，所謂「不正方法」，係指對自動付款設備為「冒充本人」之類似詐欺行為而言，準此在偽造「他人」提款卡由自動付款設備取得銀行或金融機構所有而置於自動付款設備內之金錢者，該「他人」在解釋上不包括行為人本人或其共犯或被行為人利用之人，蓋在此類情況下，不存有「冒充本人」之不法要素。再按，刑法第339條之4於103年6月18日公布增訂，並於同日施行，該條第1項規定：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」；而該條之所以將第3款列為特殊型態之詐欺犯罪，並較一般詐欺罪加重處罰，其立法理由係考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為該條第3款之加重處罰事由。基此可知，立法者於制訂該款規定時，係以行為人透過電信、網路等傳播方式而對不特定公眾發送訊息以為施詐，作為行為人之加重處罰事由，是倘行為人施行詐術之方式與該加重處罰事由有所未合，自不能逕行適用該款事由而與加重處罰。
三、經查：㈠被告黃敏誠所屬上開詐騙集團成員，係以致電被害人趙鷺，
進而對之佯稱涉犯刑事案件需進行財產保全以配合大陸地區公安及檢察機關人員偵辦之方式，使被害人趙鷺因此陷於錯誤，而依指示匯入上開金額款項致詐騙集團所掌控之帳戶，嗣再由被告黃敏誠等成員持偽造銀聯卡提領款項等情，業經認定如上。而依現今詐騙集團之犯罪模式，其等於欺詐被害人進而指示被害人匯入款項之金融機構帳戶，必係該集團所得實際掌控之帳戶，若非如此，則詐騙集團於被害人匯入受騙款項後，勢必面臨該等款項反遭真正帳戶所有人逕自提領款項而無從獲取詐欺所得，導致先前所為不法犯行功虧一簣，甚或於真正帳戶所有人察覺帳戶有異而報警處理後，徒增自身犯行遭警查悉之風險。因此，被告黃敏誠於上開時、地，依上開詐騙集團指示，至自動付款設備行使之偽造銀聯卡所表彰之帳戶，自必屬該詐騙集團成員所能實質使用掌控之帳戶，進而將該銀聯卡對自動付款設備行使，揆諸前揭說明，既未冒充本人，當與「不正方法」之構成要件有間，要無成立該罪之餘地。又上開詐騙集團針對單一被害人趙鷺所實行之上揭詐欺方式，既係以單純致電偽為公安人員之方式為之，顯與透過電信網路等傳播方式，進而同時或長期對不特定公眾發送不實訊息以為施詐之情形，迥然有異，自與刑法第339條之4第3款所規定之加重處罰要件不符，而無由成立該罪。然檢察官認被告黃敏誠所涉刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財及同法第339條之4第3款以電子通訊設備對公眾散布而犯詐欺罪嫌部分，與被告黃敏誠上開有罪部分具想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
㈡被告邱培源等3人加入上開詐騙集團之時間，各係於如附表
一編號1至3所示期間，均在所屬詐騙集團遂行詐欺被害人趙鷺進而取得趙鷺所匯款項之後，且查無任何積極證據足資其等有參與前揭詐騙行為之事前謀議，則被告邱培源等3人就其等加入上開詐騙集團前，該集團所為之詐欺取財犯行，自難謂與該集團成員有何犯意聯絡，況其等於如附表二各編號所示與被害人趙鷺遭騙匯款時間相隔數月後所提領之款項，依常情應均非屬被害人趙鷺之匯入款項，自與該詐騙集團亦就詐欺被害人趙鷺部分，無何行為分擔可言。是被告邱培源等3人既就上開詐騙集團對被害人趙鷺所犯之普通詐欺取財犯行部分，未與該集團成員成立共同正犯，當亦無成立刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊設備對公眾散布而犯詐欺取財罪之可能。另被告邱培源等3人於如附表二各編號所示時、地，各有持偽造銀聯卡至自動提款機提領如該附表所示款項，而其等加入上開詐騙集團後各次所提領之款項，均非屬被害人趙鷺受該集團詐欺所匯入之款項等情，已如前述；且依檢察官提出之卷內全部證據，並無從證明被告邱培源等3人各於如附表二各編號所示時、地，持偽造銀聯卡所提領之款項，究屬何位受該詐騙集團詐欺之被害人所匯款項，尚不足認有任何被害人遭詐欺集團詐騙匯款而為被告所提領，此部分犯行既無其他補強證據相佐，自難僅憑被告邱培源等3人於原審之自白，即逕以刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊設備對公眾散布而犯詐欺罪相繩。又依前揭說明可知，被告邱培源等3人由自動付款設備取得如附表二各編號所示款項，因所使用之銀聯卡所表彰之帳戶為詐騙集團實質支配管理，不具「冒充本人」之不法要素，而與刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪中關於「不正方法」之構成要件不該當，自不成立該罪。綜上所述，卷內現存證據均不足為被告邱培源等3人不利之認定，即應各就此等部分為無罪之諭知，惟檢察官認被告邱培源等3人該部分被訴之犯嫌與上開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
參、撤銷改判部分原判決關於被告黃敏誠部分，認定其上開所犯三人以上共犯詐欺等罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告黃敏誠持以提領前開詐騙款項之卡號「0000000000000000000」號之偽造大陸地區銀聯卡，業於103年12月15日上午11時50分前案為警查獲時，併予扣押，並經原審前案判決沒收確定在案等情，業據被告黃敏誠供述明確（見本院卷第
163、164頁），並有財團法人聯合信用卡處理中心103年12月18日復函及卡號明細（即編號R20）、原審前案判決在卷可按（見原審卷一第181、182頁，本院卷第141至147頁）。
原審未察，誤認上開偽造之大陸地區銀聯卡未經扣押，並依刑法第205條規定宣告沒收，自有未合。檢察官上訴指摘原判決就被告黃敏誠前揭被訴涉犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪嫌部分不另為無罪之諭知，及就有罪部分量刑過輕，均有不當，另被告黃敏誠上訴指摘原判決未就其有罪部分諭知免訴判決，容有違誤，固均無足採，業如前述；惟原判決既有前揭可議之處，且被告黃敏誠之選任辯護人於原審亦已陳明（見原審卷一第177頁），自應由本院就原判決關於被告黃敏誠部分予以撤銷改判。爰審酌被告黃敏誠於本案犯行前，並無犯罪紀錄之素行資料，其正值青壯，卻不思以己之力憑合法方式賺取金錢，反透過加入詐欺集團擔任車手，提領詐騙金額之方式，牟取不正之利益，使詐騙集團得以遂行詐欺犯行，所為實破壞社會秩序甚鉅，然慮及其犯後始終坦承犯行，兼衡其加入詐騙集團之工作內容僅為底層車手，日薪為3千元，獲利不高，犯罪動機、目的、手段尚屬平和、生活狀況、品行素行及智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。針對被告犯罪所得沒收部分，依被告黃敏誠於警詢中所供：我每次（指持偽造銀聯卡提領詐騙所得款項）應獲得3千元之報酬，然因我欠「發哥」錢，所以只能拿1千元等語（見偵字卷第119頁背面）。依此可知，被告黃敏誠每次依該詐騙集團成員指示持偽造銀聯卡領取遭詐欺之被害人所匯款項，所可獲取之實際報酬利益為3千元。而被告黃敏誠於本案中既係各於103年8月26日及103年8月27日依詐騙集團成員指示持偽造銀聯卡領取被害人趙鷺遭詐欺所匯之款項，則其該2次提領款項之犯罪所得報酬利益6千元，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定對被告黃敏誠諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其持以提領詐騙款項之大陸地區銀聯卡雖屬偽造之金融卡，惟業已扣押，並經原審前案判決宣告沒收確定，且移送檢察官執行在案，有原審前案判決及本院被告前案紀錄表可憑，自無重複諭知沒收之必要，併予敘明。
肆、上訴駁回部分
一、原判決就被告邱培源等3人上開犯行，認為事證明確，適用刑法第28條、第201條之1第2項、第47條第1項（邱培源）等規定，並審酌被告邱培源等3人均不思循正當途徑，獲取所需，竟貪圖輕易獲得金錢之利誘，加入詐騙集團，並依該集團成員指示持偽造之金融卡至自動櫃員機以為行使，侵害發卡銀行業務管理之正確性，危害社會治安及金融交易秩序，所生損害非輕，然其等犯後均坦承犯行之犯後態度，兼衡其等犯罪動機、目的、手段尚屬平和、生活狀況、品行素行及智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑六月（邱培源，累犯）、五月（徐林華）及三月（鄭國豪），及均諭知易科罰金之折算標準，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項之規定，對被告邱培源等3人估算之犯罪所得（邱培源、徐林華部分各為2萬4千元，鄭國豪部分為2萬1千元）諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告邱培源等3人等為上開犯行所使用卡號「0000000000000000000」號之偽造銀聯卡（即如附表三編號3所示）雖未扣案，然並無證據證明業已滅失，及扣案如附表六所示之銀聯卡148張均屬偽造，均依刑法第205條規定宣告沒收，並以扣案如附表三編號1所示之IPHONE廠牌手機2支，係上開詐騙集團提供與被告邱培源聯絡所用；及扣案如附表三編號2所示之IPHONE廠牌手機1支，亦係上開詐騙集團提供與被告徐林華聯絡所用，自均屬其等與該詐騙集團成員聯繫以欲遂行其等上開共同行使偽造金融卡犯行所用，而已各屬被告邱培源及徐林華所有之物，均依刑法第38條第2項前段之規定以及共同正犯責任共同之原理，各於被告邱培源等3人之主文項下宣告沒收，並無不合。
二、檢察官上訴意旨雖略以：被告邱培源等3人就渠等使用詐騙集團成員交付之偽造銀聯卡從自動付款設備提領詐騙所得，再將提領款項交付詐騙集團成員，以此獲得高額報酬之事實，於偵查及審理中均坦承不諱，是以，就其等所提領之款項均係詐騙所得乙節，應屬真實，縱原審就渠等所提領款項是否為詐騙所得有疑義，然就遭詐騙款項之被害人之調查，本得自本件查扣之銀聯卡卡號加以函詢大陸銀行並請求公安協助調查，進以釐清被害人身分及被害過程等重要事實，然原審就此重要情節相關證據漏未調查，逕為不另為無罪諭知，自有應調查之證據而漏未調查之違失。並以其等年輕力壯，竟不思正途謀生，加入詐騙集團向無辜被害人行騙，嚴重破壞社會秩序，惡性重大，兼衡渠等所犯之行使偽造金融卡罪法定刑為5年以下有期徒刑，並得併科罰金，然原審僅分別對被告邱培源等3人量處得易科罰金之刑，難以產生「教化與警惕」之作用，亦難認符合社會情感及比例原則，量刑實有不當等語。
三、惟查：本件檢察官於起訴時所提出之證據，已不足認定被告邱培源等3人有成立刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財、第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺等罪之可能。而法院依職權調查上開事項，乃旨在督促檢察官應積極的為證明方法之提出，以盡其追訴者之職責，俾法院獲得合理可疑。況原審就被告邱培源等3人前開被訴加重詐欺取財等罪嫌，業已詳述其等3人加入上開詐騙集團之時間，均在所屬詐騙集團遂行詐欺被害人趙鷺進而取得趙鷺所匯款項之後，且查無任何積極證據足資其等有參與前揭詐騙行為之事前謀議，則被告邱培源等3人就其等加入上開詐騙集團前，該集團所為之詐欺取財犯行，自難謂與該集團成員有何犯意聯絡，且其等嗣於如附表二各編號所示與被害人趙鷺遭騙匯款時間相隔數月後所提領之款項，依常情應均非屬被害人趙鷺之匯入款項，而與該詐騙集團亦就詐欺被害人趙鷺部分，無何行為分擔可言。檢察官於原審及本院審理時，仍未提出適合於證明該部分犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，難認其已依法善盡其舉證及說明之責任。是原審就被告邱培源等3人前揭被訴加重詐欺等罪嫌，而不為無罪之諭知，核無違誤。另按量刑之輕重，本為事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查被告邱培源等3人加入詐欺集團，並依該集團成員指示持偽造之金融卡至自動櫃員機以為行使，因此所造成之危害等情，業經原判決於量刑予以審酌，如上述，而所科之刑既未逾越法定刑度，復難認有濫用自由裁量權之情事。是檢察官猶執前詞上訴指摘原判決此部分為不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第201條之1第2項、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許宗和法 官 蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
不另為無罪之諭知部分，依刑事妥速審判法第9條之規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 高柑柏中 華 民 國 106 年 3 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第201 條之1 （偽造變造有價證券供行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬──────────────────────────────┐│編號│姓名 │加入時間 │├──┼──────┼──────────────────────────────┤│ 1 │邱培源 │103年12月間之某日至104年7月23日為警查獲時止 │├──┼──────┼──────────────────────────────┤│ 2 │徐林華 │104年4月11日至104年7月23日為警查獲時止 │├──┼──────┼──────────────────────────────┤│ 3 │鄭國豪 │104年3月間之某日至104年5月3日止 │├──┼──────┼──────────────────────────────┤│ 4 │古俊耀 │104年6月底至104年7月23日為警查獲時止 │└──┴──────┴──────────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬───────┬────────┬─────────┬────┐│編號│領款人 │提款卡卡號 │提領時間 │提款地點 │提款金額││ │ │ │ │ │（新臺幣││ │ │ │ │ │） │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 1 │邱培源 │00000000000000│103年12月18日上 │桃園縣龍潭鄉（現改│0元 ││ │ │98775 │午8時21分許 │制為桃園市龍潭區）│ ││ │ │ │ │中正路176號台新國 │ ││ │ │ │ │際商業銀行龍潭分行│ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 2 │邱培源 │00000000000000│103年12月25日上 │桃園市○○區○○路│0元 ││ │ │98775 │午7時46分許 │176號台新國際商業 │ ││ │ │ │ │銀行龍潭分行 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 3 │邱培源 │00000000000000│104年4月1日晚間8│新竹縣新北市○○路│9,900元 ││ │ │98775 │時12分許 │130號臺灣土地銀行 │ ││ │ │ │ │竹北分行 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 4 │邱培源 │00000000000000│104年4月5日下午5│桃園市○○區○○路│4萬元 ││ │ │98775 │時53分許 │245號聯邦商業銀行 │ ││ │ │ │ │龍潭分行 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 5 │邱培源 │00000000000000│104年4月21日下午│新竹縣竹北市○○路│4萬 ││ │ │98775 │4時36分許 │1段300號渣打國際商│ ││ │ │ │ │業銀行竹東分行 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 6 │邱培源 │00000000000000│104年5月4日下午1│桃園市○○區○○路│8,400元 ││ │ │98775 │時55分許 │613號萊爾富便利商 │ ││ │ │ │ │店桃喜店國泰世華聯│ ││ │ │ │ │合商業銀行ATM │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 7 │邱培源 │00000000000000│104年5月7日下午5│苗栗縣○○鎮○○街│8,400元 ││ │ │98775 │時3分許 │42號萊爾富便利商店│ ││ │ │ │ │頭份二店聯邦商業銀│ ││ │ │ │ │行ATM │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 8 │邱培源 │00000000000000│104年5月8日上午 │桃園市○○區○○路│8,400元 ││ │ │98775 │11時56分許 │111號1樓全家便利商│ ││ │ │ │ │店龍潭興龍店國泰世│ ││ │ │ │ │華聯合商業銀行ATM │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 9 │徐林華 │00000000000000│104年4月15日中午│桃園市○鎮區○○路│4萬元 ││ │ │98775 │12時34分許 │山頂段150號渣打商 │ ││ │ │ │ │業銀行山仔頂分行 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 10 │徐林華 │00000000000000│104年4月20日上午│桃園市○鎮區○○路│0元 ││ │ │98775 │9時51分許 │98號臺灣土地銀行平│ ││ │ │ │ │鎮分行 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 11 │徐林華 │00000000000000│104年4月20日下午│苗栗縣○○鎮○○路│8,900元 ││ │ │98775 │5時49分許 │2號玉山商業銀行後 │ ││ │ │ │ │龍分行 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 12 │徐林華 │00000000000000│104年4月21日上午│桃園市○鎮區○○路│0元 ││ │ │98775 │11時8分許 │98號臺灣土地銀行平│ ││ │ │ │ │鎮分行 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 13 │徐林華 │00000000000000│104年4月22日上午│桃園市○○區○○路│200元 ││ │ │98775 │11時13分許 │221號合作金庫商業 │ ││ │ │ │ │銀行龍潭分行 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 14 │徐林華 │00000000000000│104年4月23日上午│桃園市○鎮區○○路│100元 ││ │ │98775 │9時56分許 │98號臺灣土地銀行平│ ││ │ │ │ │鎮分行 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 15 │徐林華 │00000000000000│104年4月23日下午│苗栗縣○○鎮○○路│500元 ││ │ │98775 │4時34分許 │150巷2之5號萊爾富 │ ││ │ │ │ │便利商店永豐商業銀│ ││ │ │ │ │行ATM │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 16 │徐林華 │00000000000000│104年4月27日下午│新竹縣○○鎮○○路│2萬元 ││ │ │98775 │1時21分許 │10號臺灣土地銀行竹│ ││ │ │ │ │東分行 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 17 │徐林華 │00000000000000│104年4月30日下午│苗栗縣○○鎮○○路│4萬元 ││ │ │98775 │3時4分許 │1322號全家便利商店│ ││ │ │ │ │頭份武昌店台新國際│ ││ │ │ │ │商業銀行ATM │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 18 │徐林華 │00000000000000│104年4月30日下午│苗栗縣○○鎮○○路│8,200元 ││ │ │98775 │3時45分許 │136號全家便利商店 │ ││ │ │ │ │頭份建國店台新國際│ ││ │ │ │ │商業銀行ATM │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 19 │徐林華 │00000000000000│104年5月1日中午 │桃園市○○區○○路│2萬元 ││ │ │98775 │12時7分許 │245號聯邦商業銀行 │ ││ │ │ │ │龍潭分行 │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 20 │鄭國豪 │00000000000000│104年3月18日上午│桃園市○○區○○路│0元 ││ │ │98775 │10時17分許 │10號全家便利商店龍│ ││ │ │ │ │潭兄弟店台新國際商│ ││ │ │ │ │業銀行ATM │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 21 │鄭國豪 │00000000000000│104年4月1日晚間6│臺中市○○區○○路│1萬6,000││ │ │98775 │時45分許 │2288號1樓萊爾富便 │元 ││ │ │ │ │利商店太平中光店 │ ││ │ │ │ │聯邦商業銀行ATM │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 22 │鄭國豪 │00000000000000│104年4月2日晚間8│桃園市○○區○○路│4,700元 ││ │ │98775 │時27分許 │3段53號萊爾富便利 │ ││ │ │ │ │商店國泰世華聯合商│ ││ │ │ │ │業銀行ATM │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 23 │鄭國豪 │00000000000000│104年4月5日上午 │桃園市○○區○○街│0元 ││ │ │98775 │8時30分許 │3號1樓全家便利商店│ ││ │ │ │ │中壢龍川店國泰世華│ ││ │ │ │ │聯合商業銀行ATM │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 24 │鄭國豪 │00000000000000│104年4月8日下午5│新竹縣新埔鎮犁頭山│7,000元 ││ │ │98775 │時12分許 │段文山路988號琉明 │ ││ │ │ │ │光電臺灣土地銀行 │ ││ │ │ │ │ATM │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 25 │鄭國豪 │00000000000000│104年4月10日上午│桃園市八德區榮友一│0元 ││ │ │98775 │10時20分許 │村1號萊爾富便利商 │ ││ │ │ │ │店八德德榮店永豐商│ ││ │ │ │ │業銀行ATM │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 26 │鄭國豪 │00000000000000│104年4月10日晚間│苗栗縣頭份鎮中正二│2萬元 ││ │ │98775 │8時21分許 │路157號斗煥郵局 │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼───────┼────────┼─────────┼────┤│ 27 │鄭國豪 │00000000000000│104年5月3日中午 │桃園市○○區○○路│4萬元 ││ │ │98775 │12時36分許 │28號台中商業銀行內│ ││ │ │ │ │壢分行 │ │└──┴─────┴───────┴────────┴─────────┴────┘附表三：
┌──┬───────────────┬───┬────────────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼───────────────┼───┼────────────┤│ 1 │IPHONE廠牌手機 │2支 │邱培源所有，IMEI碼各為：││ │ │ │000000000000000 號、 ││ │ │ │000000000000000 號 │├──┼───────────────┼───┼────────────┤│ 2 │IPHONE廠牌手機 │1支 │徐林華所有，含門號 ││ │ │ │0000000000號SIM 卡1 張 │├──┼───────────────┼───┼────────────┤│ 3 │偽造之卡號「000000000000000000│1 張 │ ││ │5 」號銀聯卡 │ │ │└──┴───────────────┴───┴────────────┘附表四：
┌──┬───────────────┬───┬────────────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼───────────────┼───┼────────────┤│ 1 │IPHONE廠牌手機 │1支 │邱培源所有，含門號 ││ │ │ │0000000000號SIM 卡1 張 │├──┼───────────────┼───┼────────────┤│ 2 │愷他命 │2包 │邱培源所有 │├──┼───────────────┼───┼────────────┤│ 3 │K盤 │1個 │邱培源所有 │├──┼───────────────┼───┼────────────┤│ 4 │愷他命刮卡 │1張 │邱培源所有 │├──┼───────────────┼───┼────────────┤│ 5 │黑色玩具手槍 │1支 │徐林華所有 │├──┼───────────────┼───┼────────────┤│ 6 │易付卡 │1張 │徐林華所有 │├──┼───────────────┼───┼────────────┤│ 7 │K盤 │1個 │徐林華所有 │├──┼───────────────┼───┼────────────┤│ 8 │愷他命 │11包 │徐林華所有 │├──┼───────────────┼───┼────────────┤│ 9 │HTC廠牌手機 │1支 │鄭國豪所有 │└──┴───────────────┴───┴────────────┘附表五：
┌──┬───────────────┬───┬────────────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼───────────────┼───┼────────────┤│ 1 │新臺幣513,900元 │ │徐林華所有 │└──┴───────────────┴───┴────────────┘附表六：
┌──┬───────────────┬───┬────────────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼───────────────┼───┼────────────┤│ 1 │偽造之銀聯卡 │148張 │ │└──┴───────────────┴───┴────────────┘