臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2017號上 訴 人即 被 告 鄭國華指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第155號，中華民國106 年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第8133號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭國華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表所示之物均沒收，附表編號1 所示之毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹捌玖壹公克）、編號2 所示之殘渣袋內殘留之微量毒品海洛因及甲基安非他命（量微無法析離秤重）併銷燬之。
事 實
一、鄭國華於民國95年間因施用毒品，經原審法院95年毒聲字第1643裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院96年度毒聲字第219 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經認無繼續戒治之必要，於96年11月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院（現為臺灣新北地方法院）檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第572 號處分不起訴確定；又於97年間施用毒品，經原審法院97年度訴字第4273號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月，經本院、最高法院駁回其上訴確定，於99年9 月19日執行完畢；復於99年間施用毒品，經原審法院99年度訴字第932號判處有期徒刑6月確定，100年2月14日易科罰金執行完畢。詎其於上揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪經法院判處罪刑確定後，仍不知戒除毒品，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年9月14日11時許，在其位於新北市○○區○○街○○巷○○弄○號5樓之住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球內燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年9月15日0時50分許，為民眾發現其昏睡在新北市板橋區亞東醫院急診室廁所內而報警處理，為警當場扣得第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.1891公克）、含有微量海洛因及甲基安非他命（量微無法析離秤重）之殘渣袋1個及注射針筒2 支，並經採集尿液送驗結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，證人即亞東醫院護理師李家琪於警詢之審判外陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷第84頁），本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、本判決引用之下列非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查，上開犯罪事實業據上訴人即被告鄭國華於偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵查卷第70頁，原審卷第98、104、107頁，本院卷第83、169、175頁）；並有證人李家琪於警詢之證述、新北市政府警察局板橋分局信義派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書等在卷可稽（偵查卷第15至17、21至23、27、34至36）；且被告為警採尿送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年10月3日UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告可佐（偵查卷第28、72頁）；復有如附表所示之物扣案為憑，附表編號1之白色粉末1包（驗餘淨重0.1891公克），經送臺北榮民總醫院鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分，有臺北榮民總醫院105年10月21日北榮毒鑑字第C0000000 號毒品鑑定書在卷可稽（偵查卷第84頁），堪認被告上開自白與事實相符，應可採信。被告本件犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重事由：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。其施用前、後持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。被告前於103年間因公共危險案件，經原審法院103年度交簡字第1580號判處有期徒刑3 月確定，於103年12月3日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
參、撤銷改判部分：
一、原審認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：㈠被告為低收入戶或中低收入戶，於審判中未經選任辯護人而聲請指定者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護，刑事訴訟法第31條第1項第5款定有明文，其立法理由略以：現行刑事訴訟制度採改良式當事人進行主義，被告於法律、心理層面，均較檢察官處於弱勢之地位，須有辯護人協助被告，確保其法律上利益，監督並促成刑事訴訟正當程序之實現，對於低收入戶之被告，因無資力而無法自行選任辯護人者，亦應避免因貧富差距而導致司法差別待遇；又被告在刑事訴訟法上應享有充分之防禦權，為憲法第16條保障人民訴訟權之核心領域（司法院釋字第582號解釋參照），辯護倚賴權為被告防禦權之重要內容，亦屬正當程序之保障。揆諸上開說明，被告為低收入戶、中低收入戶而於審判中未選任辯護人經聲請指定辯護人者，亦屬強制辯護案件，法院自應落實合理之訴訟照料義務，始符正當程序及公平審判之旨。經查，本件被告於偵查中已陳明其是低收入戶等語（偵查卷第69頁）；於原審準備程序時，經法官告知刑事訴訟法第95條第1 項所定事項後詢問「是否具有原住民、中低收入或低收入戶身分？」被告答稱已具狀陳報低收入戶之證明文件等語（原審卷第98頁），並有原審卷附被告於106年4月13日所提刑事答辯狀所附新北市樹林區公所於105 年12月28日核定被告為低收入戶第三級，起訖期間為106年1月至同年12月之社會福利資格證明可稽（原審卷第119 頁），足認被告於原審審理確具低收入戶身分，其既已具狀陳報低收入戶之證明文件，原審自應再予詢問確認是否請求法院為其指定辯護人，俾落實法院之訴訟照料義務，原審未察及此，逕依檢察官、被告之同意改以簡式程序即時進行審判，於同日辯論終結，有原審準備程序、簡式審判筆錄可徵（原審卷第98、104 頁），致被告雖為低收入戶，然不諳法律而無機會向原審法院聲請指定辯護人，被告基於其經濟弱勢之辯護倚賴權並未獲合理之照料，對其訴訟權之保障顯有欠缺，自屬未恰；㈡被告於93、94年間因罹患骨髓炎、脊椎神經病變，兩度於亞東醫院神經外科住院開刀，復於104 年10月30日因脊神經叢受傷至該院就診，有亞東醫院出院病歷摘要、該院106年8月24日亞病歷字第1060824010號函所附被告自104 年起迄今之病歷資料可稽（本院卷第98至130 頁）；被告並於本院準備程序、審理時辯稱：伊因脊椎受傷開刀，有時靠毒品止痛，吃海洛因、甲基安非他命比較便宜等語；其辯護人復辯稱：被告從93年開始即罹患椎間盤炎、脊柱神經病變，有做切除、脊柱融合術，104 年間因病變引發疼痛就醫，為得到立即紓解疼痛，而無法戒除毒癮等語（本院卷第175 頁），此部分涉及被告犯罪之動機及目的，為刑法第57條第1 款規定科刑輕重之標準，原判決未予審酌作為量刑之依據，亦難認妥適。本件被告上訴請求從輕量刑等語，非無理由，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思尋求身心之正當發展，前受有機關矯治處遇及科刑執行完畢，猶不知悔改，未見其澈底根絕毒害之決心，非但戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，所為自有非是；惟衡及被告長年為脊椎病痛所苦，為減緩疼痛而施用毒品之動機及目的；復念及被告於偵、審始終坦承犯行，犯後態度良好；其為國中肄業之智識程度；兼衡被告為第三級低收入戶，且為中度肢障人士，有其身心障礙手冊在卷可稽（原審卷第117 頁），其自陳於另案入監服刑前在路邊擺攤從事賣烤鴨生意，每月收入約新臺幣1萬至2萬餘元，已離婚，尚有一名就讀龍華科技大學三年級之子，須半工半讀維持生活及就學開銷等語（本院卷第176 頁），堪認被告屬經濟之弱勢，且為家庭唯一支柱之家庭生活及經濟狀況，經綜合考量上開一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。
三、扣案如附表編號2所示盛裝海洛因之包裝袋1個、編號3 所示含有微量海洛因、甲基安非他命之殘渣袋1 個，均係用以防止海洛因及甲基安非他命裸露、潮溼、便於攜帶持有及施用第一、二級毒品所用之物；附表編號4所示之注射針筒2支，為被告所有預備供其施用第一級毒品所用之物，業據被告於偵查中供述在卷（偵查卷第70頁），均依刑法第38條第2 項前段規定沒收；附表編號1之海洛因1包（驗餘淨重0.1891公克），經鑑驗確含第一級毒品海洛因成分，業如前述；附表編號2之殘渣袋1個內含之微量殘渣（量微無法析離秤重），業據被告於原審審理時陳明係其施用海洛因、甲基安非他命所剩餘等語（原審卷第106 頁），顯然含有第一、二級毒品成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定併銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮法 官 陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于耀文中 華 民 國 106 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬───────────┬─────────────────┐│編號│扣 案 物 品 │ 數 量 │├──┼───────────┼─────────────────┤│ 1 │毒品海洛因 │壹包（驗餘淨重零點壹捌玖壹公克） │├──┼───────────┼─────────────────┤│ 2 │殘渣袋 │壹個（內含毒品海洛因、甲基安非他命││ │ │，量微無法析離秤重） │├──┼───────────┼─────────────────┤│ 3 │毒品海洛因包裝袋 │壹個 │├──┼───────────┼─────────────────┤│ 4 │針筒 │貳支 │└──┴───────────┴─────────────────┘