臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2028號上 訴 人即 被 告 陳泳安上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第148 號，中華民國106 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第17
009 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳泳安於民國98年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第3574號判決判處有期徒刑3 月確定，又於
100 年間，因犯業務過失致死及遺棄屍體等罪，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以98年度訴字第2373號判決分別判處有期徒刑1 年、1 年2 月，其不服，提起上訴，經本院以98年度上訴字第4175號判決撤銷原判決關於業務過失致人於死部分，改判有期徒刑10月，其餘上訴駁回，應執行有期徒刑1 年10月，嗣經最高法院以10
0 年度臺上字第4033號判決上訴駁回確定，上開3 罪經本院以100 年度聲字第2639號裁定應執行有期徒刑2 年確定，於
100 年9 月21日入監執行，於101 年11月8 日縮短刑期假釋出監，假釋期間於102 年1 月11日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、陳泳安明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）純質淨重20公克以上之犯意，於104 年9 月10日及同年10月30日晚間，在新北市○○區○○路附近，分別以新臺幣（下同）12,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「空安」之成年女子購入如附表所示、純質淨重20公克以上甲基安非他命供己施用而持有之。嗣於104 年11月10日晚間8 時20分許，經警持新北地院法官核發之搜索票，前往陳泳安位於新北市○○區○○街○○巷○○弄○○○○ 號之住處及其所使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車執行搜索，扣得如附表所示之甲基安非他命（合計純質淨重為22.0863 公克）及吸食器1 組，而查悉上情（陳泳安涉犯施用甲基安非他命犯行部分，另經新北地院以10
5 年度毒聲字第100 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方法院檢察署【下稱新北地檢署】以106 年度毒偵緝字第139 至143 號為不起訴處分確定在案）。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送新北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告陳泳安對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由關於被告所犯如事實欄二所載持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之犯行，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第64頁及本院卷第111 、112 、129 頁），復有原審法院104 年度聲搜字第1846號搜索票、海岸巡防署連江機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片在卷為憑（見毒偵字卷第12至15、27至36頁），並有如附表所示之甲基安非他命及吸食器1 組扣案可資佐證，而如附表所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分（鑑定結果詳如附表鑑定結果欄所示），純質淨重共計22.0863 公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心105 年4 月14日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書附卷可稽（見毒偵字卷第78頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告持有如附表所示、純質淨重20公克以上甲基安非他命之犯行，堪以認定。
三、論罪㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
規定之第二級毒品。再按高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後
6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見，再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。被告持有如附表所示、純質淨重20公克以上甲基安非他命而為警查獲時，固同時因涉施用甲基安非他命之犯行，經新北地院於105 年2 月4 日以105 年度毒聲字第100 號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經施以觀察、勒戒後，認已無繼續施用毒品傾向，經新北地檢署於106 年3 月23日以106 年度毒偵緝字第139 至143 號為不起訴處分確定等情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及上開裁定、不起訴處分書等件在卷可參（見毒偵字卷第20、68頁及原審卷第85至88頁），然其持有超過法定數量毒品之行為不得逕由施用毒品行為所吸收，是被告雖因施用毒品經裁定送觀察、勒戒並由檢察官為不起訴處分，仍應就被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行予以論罪科刑。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈢查被告有如事實欄一之部分所載之犯罪科刑執行情形，有本
院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
四、維持原判決之理由㈠原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第11條第4 項、
第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第47條第1 項、第38條第2 項前段等規定，認本案係員警接獲關於被告涉嫌毒品犯罪之情資後，持搜索票前往被告住處執行搜索，因而查獲扣案毒品，且於員警執行搜索時，被告起初未主動配合交付毒品，係查緝人員表示將進行搜索，被告方從背包交出裝有如附表編號2 所示毒品及吸食器之袋子，其後再經查緝人員於其車內搜得如附表編號1 所示之毒品，非被告主動提交，而不符合自首之要件，併審酌被告持有第二級毒品助長毒品氾濫之風，惟其犯後已坦承犯行，態度尚佳，持有毒品期間非長，數量及純質淨重並非甚鉅，暨其高中畢業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7 月，復說明：查刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並於被告行為後之105年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。修正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。又毒品危害防制條例第18、19、36條於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行，依其立法理由說明，係因應上揭修正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定所為之修法，為修正後沒收之特別規定，自應優先適用。是關於查獲之第二級毒品，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。本件扣案如附表所示之物，連同難以完全析離之外包裝罐、包裝袋，均應依修正後即現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；至鑑驗用罄之第二級毒品已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案之吸食器1 組，係被告所有供其施用第二級毒品所用，據其供承在卷（見原審卷第65頁），應依修正後刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收等語，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴理由略以：原審判刑猶嫌過重，其有4 個小孩需撫
養，其中2 人輕度智障，最小的小孩才1 歲，且迄今已2 年多沒有施用毒品，請依刑法第59條規定，減輕其刑等語。惟按，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。原審判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，已如前述，且上訴意旨所稱生活狀況及犯後態度等節，業據原審量刑裁量時審酌，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，並無量刑違反平等原則、罪刑相當原則等裁量權濫用或失之過重之情形。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告前有如事實欄一所載之多次犯罪前科紀錄，於本案之犯行均構成累犯，其持有如附表所示之甲基安非他命固係供己施用，然其持有甲基安非他命之純度甚高（高達99％以上），造成社會隱憂，故本案尚無情堪憫恕之情節，或量刑失入致情輕法重之憾。況依被告所陳上情，亦非屬犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件未符，自亦無適用之餘地。故被告上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇中 華 民 國 106 年 12 月 14 日附表┌──┬──────┬──┬──────────────┐│編號│物品名稱 │數量│鑑定結果 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 1 │第二級毒品甲│1包 │白色微黃結晶1 袋，淨重16.998││ │基安非他命 │ │7 公克，取樣0.0552公克，餘重││ │ │ │16.9435 公克，鑑驗含第二級毒││ │ │ │品甲基安非他命成分，純度99.9││ │ │ │％，純質淨重16.9817 公克 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 2 │第二級毒品甲│1瓶 │白色結晶1 瓶，淨重5.1097公克││ │基安非他命 │ │，取樣0.0750公克，餘重5.1347││ │ │ │公克，鑑驗含第二級毒品甲基安││ │ │ │非他命成分，純度99.9％，純質││ │ │ │淨重5.1046公克 │└──┴──────┴──┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。