臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2212號上 訴 人即 被 告 蔡鋒錡上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第2079號，中華民國106年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第3496號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡鋒錡前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及判刑後，猶不知戒除毒品，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年6月26日上午7時許，在桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○號3樓7號房內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用上開毒品1次（起訴書漏載同時施用海洛因及誤載施用地點部分，業經檢察官於原審補充及更正如上）。嗣於同日上午10時許，為警於上址查獲，並扣得甲基安非他命1包（驗餘毛重0.2869公克）。復經採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡等陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告蔡鋒錡（下稱被告）經合法傳喚未到，前揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱，且經警採集其尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命、安非他命陽性及海洛因代謝物嗎啡等陽性反應，有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、平鎮分局檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告等附卷可證（105年度毒偵字第3496號卷，下稱偵卷，第21頁、第22頁；105年度審訴字第2079號卷，下稱原審卷，第29頁），且有卷附之平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片等（原審卷第18至20頁、第27頁反面至第28頁反面）及扣押物品可佐，堪認前揭被告之任意性自白符實，核屬可信。再被告於原審固爭執警員查獲過程之合法性，並辯稱：伊不是通緝犯，伊在出租套房，警察在走廊上，伊剛好開門要出去，警察沒有搜索票就硬闖進來，伊甲基安非他命跟吸食器是放在櫃子裡面，這樣之查獲過程是違法云云（原審卷第34頁反面至第35頁）。惟查證人即本案承辦警員陳峻盛於原審審理時證稱：當日查獲過程其有參與，因為兩個禮拜前，這整棟3層樓出租套房之屋主彭今松向該隊告發，該3樓套房有人經常出入吸毒，且套房之租客莊正邦、錢紫菱拒不搬走，他希望其等盡快去查緝，所以拿鑰匙帶同其等進去。莊正邦及錢紫菱是使用3樓一上樓之第1間套房，也就是7室，另外1間是空房。當日是其、江承昱、陳麒順共3人到場查緝，其等經過7室時，被告剛好開門，人站在屋內門邊準備要走出來，就被其等看到，其等就表明身分跟他講是警察要盤查，他馬上就要關門，其等覺得他很可疑，就跟他講其等是警察，順勢把門推開，讓門沒辦法關上。其等去查緝之前有先調閱莊正邦及錢紫菱之口卡，發現被告不是這2人，他又要把門關上，所以想要盤查他，其等進屋只是要依據警察職權行使法第6條第1項規定，執行查證身分之職務，懷疑他可能犯罪。其等一進去這個小套房，先對被告盤查身分、提示證件，剛好錢紫菱也在裡面，所以也請她提示證件，然後一眼就看到茶几還是化妝台上有吸食器，也就是偵卷第28頁編號6照片桌上之吸食器，這裡距離被告及錢紫菱約1步之距離，那個套房很小；其等看到吸食器就問被告是誰的，被告就說他都承認，不要辦錢紫菱。當日也有扣到1包甲基安非他命，甲基安非他命及吸食器都有放在目視可及之明顯處，不用翻箱倒櫃、翻查就可以看到，因為有扣到毒品，所以就以涉嫌毒品危害防制條例之現行犯抓被告及錢紫菱回去等語（原審卷第84頁反面至第90頁反面），復參之證人陳麒順於原審審理時證述：案子是去年的，其只能講其還記得之部分，當天早上其小隊長說有個毒販還是通緝的在那邊，然後其等過去查訪，也不確定人到底在不在，然後去看，那個地方好像之前有租屋糾紛，其等過去看，小隊長帶其和江承昱去看，之前房東也給過其等鑰匙讓他們去看，看還有沒有人住在那邊，然後那天只有3樓有1間聽到有人，但是是哪間其忘記了，那邊有3、4樓，1層樓有3、4間，整棟樓只有1間有人，那時候剛好被告走出來，就是後來其等查緝被告和扣到證物之地方，其等和被告說其等是警察去查訪，他好像很緊張要把門關起來，然後其等就盤查他，他看到其等是警察，他要進屋把門關上，其等擋住不讓他關上，然後進去盤查他，進去盤查後，先請他出示證件，再看他身分，但在這過程中就發現桌上有吸食器，因為他房間很小，可能一探頭進去就可以看到，進去時就是看到偵卷第28頁照片編號6所示之吸食器，照片是另一位同事拍的，照片中所拍攝之情形就是現場該物實際存在之情形，其記得那房間小小的、不大，被告所站之位置距離放吸食器之地方應該差不多1步等語（原審卷第92頁反面至第93頁反面），再與警員江承昱之職務報告所載內容略以：平鎮分局偵查隊第三小隊接獲情資稱桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○號3樓7號房疑似有施用毒品情事，經查房屋使用人為錢紫菱、蔡鋒錡，次查蔡鋒錡為龍潭分局尿液採驗列管人口，遂由第三小隊小隊長陳峻盛率偵查佐陳麒順、江承昱前往查訪，甫抵現場適逢蔡鋒錡開門準備外出，查察身分之際，由於上開房間為一小套房且房門未掩，即可目視房內桌上有一施用毒品之器具，進而發現毒品安非他命1小包，因此查獲等語（原審卷第60頁）相核，均大致相符。且上情亦與卷附之平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及執行逮捕通知書等（偵卷第18至19頁、第27頁反面至第28頁反面、第30至31頁）所示相符。而證人陳峻盛、陳麒順為執勤警員，與被告互不相識，亦無仇怨，復到庭具結為以上之證述，應無甘冒偽證重罪而設詞誣陷被告之理，且其2人所證本件查獲經過事實，具體明確，並非一般憑空捏造證詞可擬，其等之證詞應可採信。再參以被告及當日在場之被告友人錢紫菱於警詢時均一致供承：當時警方前往錢紫菱承租之該7室套房查察，被告正欲出門，警方向被告表明警察身分欲盤查時，即在桌上發現甲基安非他命1小包及吸食器1組等語（偵卷第3頁反面至第4頁、第6頁反面至第7頁），堪可認定本案查獲之經過，確實如證人陳峻盛、陳麒順所述。按警察於公共場所或合法進入之場所，對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得查證其身分，警察職權行使法第6條第1項第1款定有明文。
由上開查獲經過可知，承辦警員係基於該建物所有權人之同意而合法進入該建物，嗣因發現被告並非該3樓7室套房之承租人，且依據屋主提供之情資，而合理懷疑被告有犯罪之虞，並依法查證其身分，所為盤查並無違反法定程序之情形。又警員於進入該7室套房查證身分之過程中，於目視可及之處發現甲基安非他命毒品及吸食器，被告並坦承為其所有，故依違反毒品危害防制條例之現行犯，予以逮捕並扣押上開物品，其等執行職務及查獲之過程，並無違反法定程序之處。縱然該7室套房並非公共場所，而認警員未經該套房之承租使用人同意擅自進入之行為，侵害該套房承租使用人之居住安全，然被告顯然非該套房之承租人，非侵入住宅罪所欲保護之對象，自不得主張警員進入該套房已侵害其居住安全。綜上，本案應係警員於依法盤查時查獲被告持有甲基安非他命毒品及吸食器，而依法予以逮捕帶同到案，查獲、扣押、逮捕過程並無違反法定程序，因此衍生取得之相關證據，均有證據能力，是被告上開所辯，不足採憑。另被告上訴意旨泛稱：其當時接受盤查警方有錄音，就是因為警察辦案過程不合法，警察以各種理由拒不提供當時辦案影像，且針對警察違法之盤查蒐證過程，在法庭上，2位證人（警察）之證詞不一，有法庭錄影錄音之證據應當排除云云。然查本件員警前去盤查時並未攜行密錄器，因而無法提出密錄檔案等情，有警員江承昱之職務報告在卷可稽（原審卷第60頁），復參證人陳麒順於原審審理時證稱：其記得其有帶V8，但如果其有拍攝的話，其會燒錄光碟陳報，並不是因為查緝過程有違法、有問題，所以不敢拿出來，正常程序有蒐證就會拿出來，如果是不正常程序有蒐證，應該當下也會知道是違法的，當下知道是違法的還是會錄影等語，如果有攝影下來一定會燒錄光碟，如果沒有的話，應該是機器有問題，或是影像有問題才沒有附卷，機器有時候是突發狀況很難講等語（原審卷第93頁反面至第94頁反面），另參證人陳峻盛證述：
時間太久，其真的忘記有沒有帶V8，但通常其都有叫他們帶，本件是用手機拍證物，其他之情況是因為太突然來不及拍等語（原審卷第94頁反面），堪認證人陳麒順、陳峻盛本件對於有無拿V8攝影機之情形，供述有所不一。然衡酌證人至原審作證之時間，距離事發時間已近1年，縱有記憶不清之情形，亦尚與常情無違，且即令員警於出發前往執行本件盤查前，業已詳細檢查攝影器材確認得以正常操作，惟於盤查現場，攝影器材突因不明情形而無法使用，或因事發突然而有員警不及使用攝影器材錄下盤查過程之情形，均非不能想像。況本件既有上揭事證足認盤查於法無違，縱本件並未使用攝影器材攝錄盤查過程，且未將錄影資料提出於法院，仍難憑此逕予推論本件盤查過程有何違法或不當。是被告泛以本件盤查過程於法不合，是藉由盤查所取得之證據均應予排除為由，提起本件上訴，尚屬無據，難謂可取。綜上，本案被告施用海洛因及甲基安非他命之事證明確，且其前經送觀察、勒戒及判刑後，復為本案之犯行，有卷附本院被告前案紀錄表在卷可稽，從而，被告上開所辯要無可採，本案被告所犯施用第一級、第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；其持有海洛因及甲基安非他命進而施用，各該持有之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，俱不另論罪；被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。至起訴書雖僅記載被告施用第二級毒品之犯行，而漏未就被告同時施用第一級毒品部分起訴，惟該未起訴部分與已起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，自應併予審判。被告前因施用毒品案件，經原審以102年度審訴字第1649號判處有期徒刑9月、8月，應執行有期徒刑1年3月確定；又因竊盜案件，經原審以103年度易字第1號判處有期徒刑6月確定；上開案件，嗣經原審以103年度聲字第2396號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，於104年12月7日縮刑期滿執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可稽，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。再查扣案之甲基安非他命1包（驗餘毛重0.2869公克），經送驗檢出甲基安非他命成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷足憑（偵卷第57頁），係被告施用所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，一併宣告沒收銷燬。至扣案之吸食器1組，雖係供本案犯罪所用之物，然被告於偵訊中業已表示拋棄該物之所有權（偵卷第51頁），則該物品已非被告所有，自不得宣告沒收，應由執行單位依法處理。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告並未爭執其於原審準備程序及審理時自白之證據能力，本院亦查無明顯事證顯示被告之自白係出於法所禁止之不正方法，並參酌相關證據，認被告上開自白與事實相符者，有證據能力。再本判決所引用、檢察官提出之供述（證人錢紫菱於警詢中之供述）及非供述證據，除查獲過程外，被告同意有證據能力（原審卷第35頁反面、第63頁），然本件查獲過程要無違反法定程序一情，業如前述，且上開供述及非供述證據均經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查，檢察官及被告均未爭執此部分之證據能力，本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。
三、原審審理結果，認被告所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項之規定，並審酌被告前經觀察、勒戒及判刑後，猶未戒除施用毒品，復同時施用2種毒品，足徵其沾染毒癮頗深；考量被告犯罪動機、目的，其手段僅戕害自身健康，對社會造成之危害尚非直接，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，科予過重之刑期，將使施用毒品者因長期監禁而脫離家庭、社會及工作，與親友關係疏離，增加將來再社會化之困難；倘依被告再犯次數而逐一累加刑期，亦有違以行為人責任為基礎之刑罰裁量原則；兼衡其犯後坦承犯行、爭執查獲程序之態度，及其警詢筆錄記載：教育程度「高職畢業」、職業「商」、家庭經濟狀況「小康」之智識程度、家庭經濟及生活狀況，與前次判刑執行完畢後再犯之期間長短等一切情狀，量處有期徒刑1年；扣案之甲基安非他命1包（含包裝袋，驗餘毛重0.2869公克）沒收銷燬等情，經核均屬妥適，要無違法或不當之處。按上訴係不服判決請求救濟之方法，故當事人於上訴期限內表示不服，無論其形式上誤用抗告或再審字樣，仍不妨礙其提起上訴之效力（最高法院22年上字第4191號判例參照）。查本件被告對原審105年度審訴字第2079號判決表示不服，提出「刑事聲請抗告狀」、「刑事抗告理由狀」，核其真意應係對於原審上開判決提起上訴，自應適用刑事訴訟法有關上訴之規定。查本件員警依警察職權行使法第6條第1項第1款規定進行盤查，因而查獲被告施用第一級、第二級毒品之犯行，並未違反法定程序，本件因盤查而取得之相關證據，自非「毒樹果實」等節，業經論析明確如前，是被告上訴意旨稱：本件警察先以違法之手段取得之證據應當排除云云，洵非可採。又被告上訴泛稱：其採尿非自願云云。惟查被告於原審準備程序及審理時，就施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，已坦承不諱（原審卷第35頁反面、第96頁反面），且本件採尿係由警方提供乾淨尿瓶，由被告親自排放尿液，並由警方於被告面前封緘再由被告捺印等節，業據被告供明在卷（偵卷第4頁反面），被告於檢察官訊問時，亦供稱：伊對採尿過程沒有意見，是出於伊自由意願，也是伊親自排放及封緘的等語（偵卷第51頁），足認被告對採集尿液送驗過程並無意見，採尿過程於法並無不合。被告執此提起本件上訴，委無足取。再被告上訴意旨略稱：其於警詢時之陳述內容並非自願，而係警察將其及友人押送回警局執行筆錄前，指示其及友人依指導之說詞自白，說這樣才會較好處理後續云云。然查警方詢問被告時並無刑求或以其他不正方式逼供，被告所言均屬實等情，業據被告於警詢時供明在卷（偵卷第4頁反面至第5頁），雖被告於原審準備程序時陳稱：警詢筆錄內容是警察叫其怎麼講，其就怎麼講，是做筆錄前警察叫其這樣講，說這樣講做筆錄會比較快等語（原審卷第63頁），惟被告復於該次準備程序時陳稱：警詢筆錄之內容都是其當時講的沒有錯等語（原審卷第63頁），嗣於原審審理時，被告更明確表示其於警詢時之陳述非虛等語（原審卷第96頁），準此，被告既坦認其於警詢時之陳述並無不實，從而，其於警詢前是否有接受員警指示而為不實之陳述，即有可疑。準此，堪認員警為被告製作警詢筆錄時，應無違法或不當之處。是被告泛以上揭情詞，提起本件上訴，尚非可採。綜上，被告提起本件上訴，指摘原判決不當，均僅就原審依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如中 華 民 國 106 年 11 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。