臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2266號上 訴 人即 被 告 陳偉鎮選任辯護人 何文雄律師
康雲龍律師鍾承駒律師上 訴 人即 第三人 安榮礦石化工股份有限公司代 表 人 陳朝生代 理 人 陳逸能
洪偉勝律師洪貴叁律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第878號，中華民國106年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第32725號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳偉鎮犯行使業務登載不實文書，共肆罪，各處有期徒刑陸月、陸月、陸月、肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
安榮礦石化工股份有限公司不予沒收犯罪所得。
事 實
一、陳偉鎮係臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）林口發電廠供應組材料課之料帳管理員，負責臺電公司林口發電廠（下稱林口發電廠）物料之收發、驗收、裝卸、整理、維護盤存、保管、查核、料帳管登、清理及倉儲工作安全等事項，為從事業務之人。林口發電廠為減少二氧化硫排放，達到維護環境之業務需要，於民國（下同）101年7月至103年8月間，依據政府採購法先後辦理三次「碳酸鈣（石灰石粉）」財物採購，均由安榮礦石化工股份有限公司（下稱安榮公司）得標。上開採購標案暨各得標總金額、單價分別如下：
㈠101年7月間辦理「碳酸鈣一批（石灰石粉）」財物採購（
採購案號：0000000000；下稱標案Ａ），由安榮公司於101年7月27日以20,000公噸，總金額新臺幣（下同）1,898萬0,000元得標並簽訂契約，每公噸合約單價為949元，履約期間自101年9月27日至102年5月20日。㈡102年4月間辦理「碳酸鈣（石灰石粉）一批」財物採購（
採購案號：0000000000；下稱標案Ｂ），由安榮公司於102年4月19日以20,000公噸，總金額1,856萬元得標並簽訂契約，每公噸合約單價為928元，履約期間自102年5月31日至103年1月7日。
㈢102年12月間辦理「碳酸鈣（石灰石粉）20000公噸」財物
採購（採購案號：0000000000；下稱標案Ｃ），由安榮公司於102年12月13日以20,000公噸，總金額1,955萬元得標並簽訂契約，每公噸合約單價為977.5元，履約期間自103年1月10日至8月30日。
安榮公司並自行覓得邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔等自營聯結車司機載運石灰石粉至林口發電廠履約。
二、陳偉鎮為物料採購之驗收人員，明知「林口發電廠石灰石粉採購規範書」（即安榮公司與林口發電廠之履約規範，下稱採購規範書）明定：「二、交貨方式：1、甲方(即林口發電廠）於需用石灰石粉時即通知乙方（即安榮公司）交貨（1,200公噸±10%)，並須於通知後4工作天內開始交貨，自交貨日起8工作天內交貨完畢，超過8工作天，以逾期論。2、乙方交貨需以密閉式罐裝車運送，到廠經會同甲方過磅後，罐裝車應停放於指定地點，以卸貨吹送設備直接卸至石灰石粉儲存倉。4、...卸載前並會同甲方人員過磅，卸貨中隨機抽樣。交貨時間須配合甲方作息；星期一至星期五為上午09:00至11: 30，下午為13:00至15:00。5、乙方未經會同甲方人員過磅即逕行卸貨時，該車次不予驗收計價，乙方亦不得要求將已卸貨石灰石粉重新裝運出廠及請求補償」等約定事項，而邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔等司機於附表一所示時間所載運如附表一所示石灰石粉，係在雙方合約過磅時間外（上午開始時間嗣因應實際作業需要提前至8時30分）或合約過磅驗收時間內（附表一編號94、216、272部分）而其未在場會驗之情形下，自行過磅送入林口發電廠，詎為便宜行事，仍基於行使業務登載不實文書之個別犯意，分別就標案Ａ、Ｂ、Ｃ部分，各接續在邱建國等人所提出未經其實際在場會同過磅之各該過磅單上予以簽名，虛偽登載其有在場會同過磅並予驗收計價用意之證明，再填載驗收紀錄將數張過磅單(依交貨批次)、隨機抽樣化驗結果資料彙總後，簽陳林口發電廠協驗、監驗及主驗人員核批後（以上均為書面審核），再送會計單位核銷撥款予安榮公司以行使，足以生損害於林口發電廠對於石灰石粉數量驗收及採購規範書執行之正確性。
三、陳偉鎮於辦理標案Ｃ期間，明知「林口發電廠石灰石粉採購規範書」明定：「三、逾期罰款：石灰石粉為甲方FGD設備運轉不可中斷之物料，如有逾期交貨，應扣繳預定性逾期違約金，按該次通知交貨貨款總價含稅計算，由乙方之貨款扣抵：每逾期1天交貨，以千分之1計扣。逾期4天起，按千分之3計扣。逾期超過10天（不含）以上時，甲方逕依本規範書之第四條解約賠償規定處理」等約定事項，而安榮公司於103年3月3至12日之該批次交貨數量僅有1,071.82公噸，未達該批次最低交貨量1,080公噸之情況下，詎為便宜行事，竟另基於行使業務登載不實文書之犯意，接續將該交貨批次之最後一車次（即洪春財於103年3月12日載運石灰石粉）之過磅單上所載總重「39,120」公斤之阿拉伯數字「3」改為「4」、實重「26,500」公斤之阿拉伯數字「2」改為「3」，且不實登載「實磅重量」等文字，並加蓋其姓名校正章，用以表明其校正數量用意之證明，再交付予林口發電廠會計單位而行使，足以生損害於林口發電廠對於石灰石粉數量驗收及採購規範書執行之正確性。
四、案經法務部廉政署移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳偉鎮（下稱被告）於調詢、偵查、原審及本院中坦承不諱（見廉政署卷㈠第1至19頁、第32至34頁，偵字第32725號卷㈡第66至72頁，偵字第00000號卷㈢第18至24頁、第38至45頁、第49至51頁、第117至120頁，原審卷第220至222頁，本院卷㈠第228頁，本院卷㈡第297至302頁），核與證人即自營聯結車司機邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔證述之情節相符（見偵字第00000號卷㈡第143至149頁、第165至170頁、第174至181頁、第223至237頁、第244至247頁、第264至266頁、第268至291頁、第294至300頁、第306至312頁，偵字第32725號卷㈢第127至131頁，廉政署卷㈠第56至62頁、第76至83頁、第121至127頁、第132至138頁），亦與證人即林口電廠供應組材料課管理員吳珊燕、會計組審核專員張子福、帳務員陶健華、梗枋卸貨場警員洪舜堂及安榮公司實際負責人陳逸能於調詢、偵查中證述之情節相符（見廉政署卷㈠第146至153頁、第157至160頁、第186至188頁、第191至193頁、第196至199頁，偵字第32725號卷㈡第78至85頁、第89至92頁、第94至95頁、第99至105頁、第131至139頁、第316至318頁、第321至323頁、第327至329頁、第331至333頁、第338至340頁），並有臺電公司職位說明書、單位刷卡資料、標案A、B、C之財物採購議價決標書、採購契約書、採購契約項目清單、交貨通知單、林口發電廠石灰石粉採購規範書、經濟部標準檢驗局度量衡器檢定合格證書、如附表一所示各日時之過磅單影本、驗收紀錄、宜蘭縣政府警察局103年10月7日警政字第1030047499號函附宜蘭縣政府警察局梗枋地磅站過磅紀錄（102年1月至103年6月）、安榮公司登記資料、汽車車籍資料、積貨通知單、司機洪春財於103年3月12日駕駛車號000—M7號聯結車載送灰石粉至林口發電廠附設之過磅站過磅之過磅單、驗收單及林口發電廠所提供未經陳偉鎮校對前之原始過磅單影本、林口發電廠103年9月18日林口字第1032160726號函暨所附支出傳票、臺灣中小企業銀行蘇澳分行103年10月1日103蘇澳字第079號函暨所附安榮公司交易存提明細（帳號00000000000)等資料附卷可稽（見廉政署卷㈡第2至11頁、第12至20頁、第21至29頁、第30至32頁、第33至202之1頁、第203至205頁、第211頁、第218頁、第228至247頁，廉政署卷㈢第2至6頁、第7至18頁、第19至169頁、第174至254頁、第256至308頁，偵字第32725號卷㈠第54頁、第87至93頁、第139頁、第223頁、第227至228頁，偵字第32725號卷㈡第44至61頁、第123頁、第159頁，偵字第32725號卷㈢第26至36頁、第152頁，原審卷第73至79頁），堪信被告上開自白確與事實相符。此部分事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不
實文書共4罪（事實二部分3罪，事實三部分1罪）；其業務登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於附表一所示時間，分別就標案Ａ、Ｂ、Ｃ部分，各有多次行使業務登載不實文書行為，均密接、持續實行，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，應分別成立接續犯，均僅論以一罪。公訴意旨雖認事實二、三所示之全部行使業務登載不實文書行為，應論以接續犯之一罪云云，然事實二部分，既係被告因先後辦理標案Ａ、Ｂ、Ｃ之履約驗收而為，其原因即不相同，而事實三部分係被告偶因安榮公司該批次交貨短缺而為，原因亦屬有別，應予各別評價，方符法理之平，尚不得強行包括評價為接續犯之一罪，公訴意旨就此容有誤會，附此敘明。
㈡被告所犯上開4罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認本案事證明確，對被告論罪科刑，並對參與人安榮公
司諭知沒收及追徵犯罪所得，固非無見，惟被告所為應論以行使業務登載不登載不實共4罪（如上述），且不構成圖利罪，參與人亦無犯罪所得（詳下述貳、參），原審認被告成立行使業務登載不登載不實之接續犯1罪，並認被告構成圖利罪，且對參與人安榮公司諭知沒收及追徵犯罪所得，尚有違誤。被告上訴請求從輕量刑，參與人上訴否認有犯罪所得，均有理由。原判決既有可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為臺電公司林口發電廠
之料帳管理員，應切實驗收安榮公司之石灰石粉進料作業，詎於安榮公司司機未依履約規範運送石灰石粉進廠及批次送貨總數量不足之際，為便宜行事，竟虛偽登載過磅、驗收紀錄等資料，再彙總陳核完成驗收，影響林口發電廠對於石灰石粉數量管控之正確性，兼衡其素行、智識程度、家庭狀況、犯罪手段、期間長短、所生危害、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並衡酌所侵害法益性質及責任非難重複程度整體評價結果，依刑法第51條第5款規定定其應執行刑，同時依刑法第41條第1項前段、第8項規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢被告暨辯護人雖以被告依循前手作法而誤觸刑章為由，請求
依刑法第16條規定減輕其刑，並給予緩刑宣告云云，然被告此部分所指，顯與刑法第16條所定「不知法律」之法律錯誤無涉，縱令屬實，亦無從依該條規定減輕其刑，況本案犯罪期間長達1年6月，對林口發電廠造成之影響非輕，被告犯後雖坦承犯行，卻仍有將案發緣由推諉予前手之情，難認完全具有悔意，本院因認上開對其宣告之刑，尚有執行之必要，爰不予宣告緩刑。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告因負責物料驗收，而辦理臺電公司有關政府採購標案之驗收，係依政府採購法從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員，詎基於對主事務圖利安榮公司之犯意，以事實二所示行使業務登載不實文書之方法，使如附表一所示原不應驗收計價之石灰石粉均得以驗收計價，因而使安榮公司獲得該等貨款合計新臺幣（下同）1,187萬4,266.91元（起訴書誤載為,197萬9,869.35元，詳如附表一所載）之不法利益；復承同一圖利犯意，以事實三所示行使業務登載不實文書之方法，使安榮公司取得虛增10公噸石灰石粉貨款及免遭逾期罰款合計1萬1,006.65元之不法利益（計算式：{10公噸×每公噸單價977.5元}＋{1,200公噸×每公噸單價977.5元×〈1＋5%〉營業稅×（1/1000）違約金×1天}＝1萬1,006.65元）。因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4之對於主管務圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按貪污治罪條例所定之公務員圖利罪，係結果犯，除行為人有圖自己或他人不法利益之主觀犯意外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分圖利罪嫌，無非以上揭有罪部分所示之各該積極事證為據。惟訊據被告否認有何圖利犯行，辯稱：伊僅負責辦理臺電公司有關政府採購標案之驗收工作，並未涉及政府採購法上招標、審標及決標等公權力行為，尚非刑法上之公務員，且僅係依循前手作法便宜行事，並無圖利安榮公司之意思等語。
四、經查：㈠按刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一
、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，其中第1款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」。再就「授權公務員」而言，如具有法定職務權限，而從事公共事務範圍內之事項均屬之，並不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與攸關國計民生等民眾依賴之公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之組織規程等在內。是依政府採購法規定之各政府機關、公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬刑法第10條第2項第1款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，而所謂「承辦採購」，非僅辦理招標、審標及決標等事務，尚包括決標及締約後之履約管理及驗收等事務，此觀諸政府採購法第63條至70條、第71條至第73條之1分別設有履約管理及驗收專章自明。本案被告係臺電公司林口發電廠供應組材料課之料帳管理員，於林口發電廠依政府採購法辦理標案Ａ、Ｂ、Ｃ決標後，負責該等標案之驗收事務，且攸關維護環境、國計民生之公共事務，揆諸上揭說明，自屬刑法上之公務員。惟被告是否成立公訴意旨所指之圖利罪，仍須視其主觀上確有圖自己或安榮公司之不法利益，暨所為是否已使安榮公司獲得私人不法利益而定。
㈡上開採購規範書明定：「二、交貨方式：1、甲方(即林口發
電廠）於需用石灰石粉時即通知乙方（即安榮公司）交貨（1,200公噸±10%)，並須於通知後4工作天內開始交貨，自交貨日起8工作天內交貨完畢，超過8工作天，以逾期論。2、乙方交貨需以密閉式罐裝車運送，到廠經會同甲方過磅後，罐裝車應停放於指定地點，以卸貨吹送設備直接卸至石灰石粉儲存倉。4、...卸載前並會同甲方人員過磅，卸貨中隨機抽樣。交貨時間須配合甲方作息；星期一至星期五為上午09:00至11: 30，下午為13:00至15:00。5、乙方未經會同甲方人員過磅即逕行卸貨時，該車次不予驗收計價，乙方亦不得要求將已卸貨石灰石粉重新裝運出廠及請求補償」等事項，考其規範目的，無非係便利林口發電廠驗收作業及避免發生缺料造成空氣污染問題而設，並非一有違反該項約款，不論情節輕重，即發生供應廠商安榮公司全然喪失貨款請求權或需支付違約金之效果，此觀諸卷附如附表一所示石灰石粉之過磅單及簽核資料，均明確顯示已違反上開事項，但林口發電廠除被告以外之主驗、會計人員於書面審查後，仍予核定而未提出任何意見，且由卷證資料所示，林口發電廠亦從未通知安榮公司改善或主張扣除貨款、支付違約金等情亦明。㈢林口發電廠於標案Ａ、Ｂ、Ｃ期間，101年第4季（101年9月
27日至同日12月20日）石灰石粉耗用量為7,855.14公噸（100年度庫存量為2,720公噸），102年全年（101年12月24日至102年12月18日）石灰石粉耗用量為3萬4,870.15公噸，103年第1至3季（102年12月26日至103日8月30日）石灰石粉耗用量為2萬1,103.88公噸，總計為6萬3,829.17公噸等節，業經本院函詢臺電公司查明無訛，並有該公司106年12月25日電水火力部發字第1062162992號函暨所附石灰石粉耗用量佔石膏產量比例計算表、林口發電廠101至103年度石灰石粉年耗用量及純度統計表附卷可稽（見本院卷㈠第474至476頁、第494至498頁），經扣除100年度庫存量後，其石灰石粉總耗用量仍有6萬1,109.17公噸，顯逾標案Ａ、Ｂ、Ｃ之採購量，且安榮公司為林口發電廠之石灰石粉獨家供應廠商，林口發電廠購買石灰石粉係供排煙脫硫之用，用量不足即會造成煙氣硫氧化物超標，倘2小時內未復原，新北市政府環境保護局將開罰，並得命令機組停止運轉等節，有臺電公司林口發電廠107年3月15日林口字第1088025355號函在卷足憑（見本院卷㈡第63頁），而林口發電廠於101年9月27日至103年8月30日期間，並無排放氣狀物污染物（二氧化硫）不符規定之裁罰紀錄一節，亦有新北市政府環境保護局106年12月14日新北環空字第1062432609號函附卷可參（見本院卷㈠第470頁）。足見上開標案Ａ、Ｂ、Ｃ期間，安榮公司供應林口發電廠之石灰石粉並無短少之情事，亦可見被告以前揭行使業務登載不實方法，未對安榮公司扣除貨款或加計違約金，純係便宜行事，尚難認其主觀上具有圖利安榮公司之犯意。
㈣自營聯結車司機邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔
於附表一所示時間，載運如附表一所示之石灰石粉至林口發電廠，固有上開未會驗之情形，且其中於附表二所示時間，尚有以「壓車」方式虛增過磅重量（如附表二所示）等情，業據渠等證述無訛（見同前卷頁），並有該等過磅單及梗枋地磅站過磅紀錄附卷可稽（見廉政署卷㈡第208頁），然上訴人即第三人安榮公司之代表人及代理人堅陳林口發電廠從未通知上開履約瑕疵情形，安榮公司亦無法實際掌控邱建國等自營司機之運送交貨流程（見本院卷㈡第304至305頁），而邱建國等自營司機均係依每車載運石灰石粉重量向安榮公司請款，復據渠等及安榮公司實際負責人陳逸能一致陳明在卷（見偵字第32725號卷㈡第166、175、223、242、274、27
5、296頁，廉政署卷㈠第157頁），足見邱建國等自營司機僅係承攬安榮公司之石灰石粉運送工作，尚難認安榮公司得指揮監督邱建國等司機或知悉渠等運送石灰石粉之諸般細項，況卷內並無相關事證足認安榮公司人員於案發前知悉上開「未會驗」、「壓車」之情事，尤無從遽認被告主觀上有勾結安榮公司藉此牟取不法利益之故意。再依安榮公司依標案
Ａ、Ｂ、Ｃ供應林口發電廠石灰石粉之總量均未短少（如上述），暨證人邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔一致證稱渠等時有因超載而未經過梗枋地磅站等情（見偵字第00000號卷㈡第145頁、第175頁、第243頁、第274頁、第297頁），更無從認定安榮公司客觀上有因此減少石灰石粉供應量而獲得不法利益之情事。
㈤安榮公司於標案Ａ、Ｂ、Ｃ期間，既已足量供應石灰石粉予
林口發電廠，而完成主契約義務，林口發電廠卻從未通知改善、扣除貨款或要求支付違約金，揆諸修正刑法第38條之1規定係「為避免被告或第3人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪」之立法意旨，自不得僅因安榮公司履約方式有若干瑕疵，逕謂被告未依規範不予計價或未加計違約金，即係安榮公司獲得之不法利益，否則無異使林口發電廠享有長期免費使用該等石灰石粉之利益，而安榮公司卻須受有鉅額賠償之雙重損失，顯與刑法關於犯罪所得規範之法秩序扞格。
㈥綜上，被告雖為刑法上之公務員，且對於其主管之上開標案
Ａ、Ｂ、Ｃ驗收事務，有以前揭行使業務登載不實文書方法，未依履約規範對安榮公司扣除貨款或加計違約金之情事，然安榮公司並未因而獲得私人不法利益，被告主觀上亦無圖利安榮公司之犯意，揆諸上開說明，尚難認其成立貪污治罪條例之圖利罪。此部分原應為無罪判決，惟公訴意旨既認此部分與前揭有罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、沒收部分：本案被告所為雖成立行使業務登載不實罪，但不構成圖利罪，且安榮公司亦未因而獲得不法利益，均如上述，自不得依刑法第38條之1規定對安榮公司沒收何等犯罪所得。原判決認第三人安榮公司獲得1,188萬5,273.56元之犯罪所得，並依刑法第38條之2規定酌減為502萬0,448元，而宣告沒收及追徵，容有違誤。安榮公司上訴主張不得沒收犯罪所得，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，並為安榮公司不予沒收犯罪所得之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第455之28條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 廖建瑜法 官 王屏夏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告及參與人均不得上訴。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 107 年 7 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。