臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2293號上 訴 人即 被 告 劉鴻森選任辯護人 陳振瑋律師（法律扶助律師）
陳芃諭律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第272 號，中華民國106 年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第1502
7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉鴻森明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟仍基於寄藏具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國105 年3 月至4月17日前某日，受陶東僑（已歿，起訴書及原審判決均誤載為「橋」）之託，代為保管由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈具殺傷力改造手槍1 枝（槍枝管制編號：00000000000 號，含彈匣1 個），及口徑8.9±0.5mm 具殺傷力之非制式子彈15顆，並將之藏放於其位於桃園市○○區○○○街○○巷○○弄○○號3 樓之租屋處內，而未經許可寄藏、持有之。嗣劉鴻森於105 年7 月5 日下午5 時許，在上址租屋處之地下停車場內，因另案通緝而為警查獲，並當場扣得上開改造手槍及子彈（另扣得不具殺傷力之改造子彈5 顆），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，被告劉鴻森及辯護人皆未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第79至
80、125 至127 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159 條之5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第5 頁反面、第65、66頁、原審卷第30頁反面至31頁反面、第44頁反面、第45頁、本院卷第78、128 頁），並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、刑案現場照片2 張（見偵查卷第12、13、22頁）附卷可稽，暨上開改造手槍1 枝及非制式子彈15顆扣案可資佐證。而上開改造手槍一枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局就槍枝部分鑑定結果為：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：00000000000 ），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」就子彈部分鑑定結果則為：「送鑑子彈20顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣7 顆試射：6 顆，均可擊發，認具殺傷力；1 顆：無法擊發，認不具殺傷力」，原未試射之子彈13顆，再經送上開刑事警察局鑑定試射結果為：
「9 顆，均可擊發，認具殺傷力；4 顆，雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力」等情，有該局105 年8 月3 日刑鑑字第1050064476號鑑定書、105 年11月10日刑鑑字第1050097410號函各1 份在卷可憑（見偵卷第61至62頁反面、第83頁），足認被告上開所為不利於己之自白與事實相符，堪以採信。據此，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪部分：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告受人委託代為保管上開槍枝、子彈，其保管持有為寄藏之當然結果，不另論罪。又被告未經許可，無故寄藏改造手槍、子彈，其寄藏之繼續，為行為之繼續，至寄藏行為終了時，應各僅成立一罪。被告以一行為同時寄藏上開改造手槍及子彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重依未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又檢察官於起訴書犯罪事實欄已敘明被告係受託寄藏本案改造手槍及子彈，是其於起訴書所犯法條部分僅記載被告係犯「持有」改造手槍罪及「持有」子彈罪，漏未敘及「寄藏」之行為態樣，應予補充。
參、上訴駁回部分：
一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同法第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪，其係以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重依非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。而依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項等規定，並審酌可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均屬高度危險物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，以維社會大眾安全，本案被告所寄藏者為手槍1 枝、子彈15顆，數量非少，其潛在危害性匪淺，所為殊值非難，然尚無證據證明被告寄藏本案手槍、子彈後有從事犯罪行為之事證，是被告寄藏本案手槍及子彈等物，對社會治安雖有潛在風險，惟仍與蓄意持有槍枝而意在犯罪者，情節上顯有差別，且被告於偵查及本院審理期間始終坦承犯行，態度尚佳，兼衡其高中肄業之智識程度及家庭經濟狀況小康等一切情狀（見偵查卷第5 頁），量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，暨說明扣案之改造手槍1 枝係違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，扣案子彈均已試射擊發而失其效能，故毋庸宣告沒收等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告被查獲後已供出槍枝來源為陶東僑，應調查是否因此查獲，可否依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕或免除其刑。縱使未符合該條項規定，因被告犯罪後始終坦承犯行，並積極供出槍枝來源，態度良好，且未持以為其他不法行為，原審判處有期徒刑3 年6 月顯然過重，爰請求從輕量刑等語。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」經本院函詢臺灣桃園地方法院檢察署結果，覆稱並未因被告之供述而查獲上游陶東僑乙節，有上開檢察署106 年10月23日桃檢坤翔105 偵15027 字第098161號函1 份附卷可稽（見本院卷第90頁），另經函詢查獲機關即新北市政府警察局三重分局結果，亦覆稱被告於警詢中未提及係受陶東僑所託而寄藏此節，故未追查等語，有上開分局106 年11月10日新北警重刑字第1063423487號函1份在卷可參（見本院卷第92頁），可徵並無因被告供述槍枝來源因而查獲之情事。況被告稱陶東僑係居住於其位於桃園市○○區○○○街○○巷○○弄○○號租屋處之B 區，與其租屋處係同一社區大樓（見原審卷第31頁、第45頁反面），約55年次，有一名女兒，曾受管訓處分（見本院卷第78頁），依其所述各情查詢後，該名符合被告所述特徵之陶東僑已於105年4 月17日發現死亡，有陶東僑之個人除戶資料查詢結果及本院前案紀錄表各1 份附卷可憑（見本院卷第108 至116 頁），其發現死亡日甚且早於被告本案為警查獲日，自無從因被告之供述而查獲甚明，即與前揭槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之要件不符，無法依該條項規定減刑。
四、又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以本案被告所持有之改造手槍為1 枝，有殺傷力之子彈多達15顆，暨其前於91年間曾因持有具殺傷力改造槍枝罪，經本院判處罪刑確定，於94年間亦曾因寄藏彈藥主要組成零件及子彈等罪，經原審法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第28、29、33頁），猶再犯相同類型之本案持有改造手槍、子彈犯行，未見悔改等情，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處。被告上訴意旨所指各情，亦非應予減刑之事由。準此，被告上訴意旨持前開理由認原審量刑過重，而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁駿川中 華 民 國 107 年 1 月 22 日附錄：本案本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。