臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2296號上 訴 人即 被 告 戎傳治上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴字第675 號，中華民國106 年7 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度毒偵字第991 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戎傳治施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之削尖吸管壹支（含微量無法析離之第一級毒品海洛因殘渣）沒收銷燬之。
事 實
一、前案及施用毒品紀錄：戎傳治前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第7163號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以89年度毒聲字第2911號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年10月27日停止戒治出所，惟於90年2 月13日經同法院以90年度毒聲字第636 號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，迄91年2 月17日執行完畢翌日出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第225 號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之94年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經同法院以94年度訴字第1485號分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定後入監執行，於96年1 月31日縮刑期滿翌日出監；又於97年間因施用第一級毒品案件，經同法院分別以97年度審訴字第1841號判決判處有期徒刑8 月、97年度審訴字第3355號判決判處有期徒刑9 月確定，嗣由同法院以98年度聲字第3391號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定後入監執行，於99年6 月3 日縮短刑期執行完畢出監。再於104 年間因過失傷害案件，經同法院以105 年度審交簡字第72號判處有期徒刑
2 月確定，並於105 年8 月24日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、戎傳治仍未戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年2 月7 日上午7 時30分許為警採尿時起往前回溯26小時內某時（應扣除為警查獲後迄採尿時止無法施用之時間），在其位於桃園市○○區○○○街○○巷○○號居所地，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年2 月
7 日上午6 時45分許，為警在上址查獲，並當場扣得削尖吸管1 支（其內含有殘餘微量不可析離之毒品海洛因殘渣），經戎傳治同意採集尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本判決下列援引之各項非供述證據（書證、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告戎傳治於本院準備程序時均未爭執其證據能力（見本院卷第58頁），迄本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官表示意見、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告固坦承有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟就施用之時間、地點，初於警詢、檢察官偵訊時供稱：最後1次施用第一級毒品海洛因是在106 年2 月1 日晚間8 時許，於呂學華位於桃園市○○鄉○○路○○巷○○號住處內施用等語（見毒偵卷第5 頁、第67頁），其後於原審準備程序及審理時則供稱：伊有於106 年2 月7 日上午7 時30分許為警採尿回溯26小時內某時許，在八德高城二街的居所，施用第一級毒品海洛因1 次等語（見原審卷第32頁、第35頁），嗣於本院準備程序又改稱：伊在106 年2 月1 日至5 日左右施用的，詳細時間不記得，應該是警察查獲前幾天施用，施用地點在家裡面等語（見本院卷第57頁）。
經查：
（1）被告為警查獲後，於106 年2 月7 日上午7 時30分許在桃園市警察局刑事警察大隊內所採集之尿液檢體，經送檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，有桃園市政府警察局刑事警察大隊真實姓名與尿液、毒品編號對照表1 紙、台灣檢驗科技股份有限公司106 年2 月22日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：106 偵-0163 ，報告編號：UL/2017/00000000）、桃園市政府警察局刑事警察大隊查獲毒品危害防制條例「尿液」初步檢驗報告單各1 份在卷可稽（見毒偵卷第27頁、第29頁、第70頁）。而按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時；而海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因及嗎啡，故服用含有海洛因後，尿液有可能同時檢出嗎啡及可待因成分，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）97年1 月21日管檢字第0970000579號函、92年12月2 日管檢字第0920009990號函、92年2 月13日管檢字第0920000964號函、93年7 月16日管檢字第0930006199號函、93年12月
2 日管檢字第0930011566號函釋明在案，且為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉；而被告上開尿液檢體既係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出嗎啡陽性反應，揆諸上開說明，堪認被告於106 年2 月7 日上午7 時30分許採尿前回溯26小時內之某時許（應扣除為警查獲後至採尿時止之期間），確有施用第一級毒品海洛因。
（2）另員警於被告位於桃園市○○區○○○街○○巷○○號3 樓居所房間抽屜，起獲被告所有、供其施用毒品所用之削尖吸管1 支，經初步鑑驗檢出第一級毒品海洛因反應等情，有桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、刑案現場照片、查獲毒品危害防制條例「毒品器具」初步檢驗報告單附卷足憑（見毒偵卷第19頁至第20頁、第24頁、第28頁）。從而，堪認被告於原審準備程序及審理時供述施用第一級毒品海洛因之時間及地點，既有上開補強證據可資佐證，較為可採，應認被告係於106 年
2 月7 日上午7 時30分許為警採尿時起往前回溯26小時內某時（應扣除為警查獲後迄採尿時止無法施用之時間），在其位於桃園市○○區○○○街○○巷○○號居所地，施用第一級毒品海洛因。
（二）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2 種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3 次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不符合「5 年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰。查被告有如事實欄一所載之施用毒品之前科紀錄，並曾受觀察勒戒、強制戒治之保安處分及徒刑執行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第34頁、第36頁至第37頁），是本件被告施用第一級毒品之時間（
106 年2 月7 日上午7 時30分許採尿回溯26小時內某時）距離前次強制戒治執行完畢之日雖已逾5 年，然期間被告已多次再犯施用毒品犯行並經法院判決確定，本次施用第一級毒品犯行實屬三犯以上，依上開說明，自應逕予以論罪科刑。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行已經證明，應依法論科。
三、論罪與刑之加重：
（一）按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又被告前有如事實欄一所載之犯罪前科紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第37頁至第40頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：扣案削尖吸管1 支為被告所有且供犯本案施用第一級毒品所用之物，復經檢出第一級毒品海洛因成分且無法析離（詳如後述），亦應視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣告沒收銷燬之，原審逕以被告於偵查中已拋棄所有權，認非屬被告所有而不得宣告沒收，顯有未洽。
（二）被告上訴意旨略以：伊出監後即未再施用毒品，從榮民醫院基層做起，現已擔任主任，工作穩定，此次因誤交損友而再度觸法，倘入監服刑，家中經濟必受影響，年邁父母、年幼女兒將失去依靠，請求給予美沙酮替代療法，伊願意定期報到驗尿云云。惟按現行施用毒品者之刑事政策，雖對於「初犯」及「五年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，而所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序。易言之，是否為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，專屬檢察官判斷衡酌之職權，非法院所得審究，此觀毒品危害防制條例第24條規定甚明；另犯毒品危害防制條例第10條之罪，於犯罪未發覺前，得自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分，同條例第21條亦有明文。惟被告並非於「犯罪未發覺前」自動前往醫療院所接受治療，而於「治療中經查獲」之情形，復經檢察官提起本件公訴，顯無適用上開戒癮治療之餘地，殊無依毒品危害防制條例第20條等規定而邀寬典之可能，是被告此部分主張並無理由。惟原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品，曾獲觀察勒戒、強制戒治等保安處遇並獲不起訴處分之寬典，復經法院論罪科刑、執行徒刑，原期能以家庭、社會力量協助其戒除毒癮，其卻未能把握機會戒除毒癮，猶再犯本件施用第一級毒品犯行，顯見先前所為觀察勒戒、強制戒治等程序均未收成效，被告戒除毒癮之意志甚為薄弱，惟念被告所犯施用第一級毒品行為尚屬戕害自己身心健康，未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承施用毒品犯行之犯後態度、衡酌被告自述教育程度為五專肄業、從事水電工作、有乙級證照，現在醫院擔任機電主任，有年邁父母及12歲女兒，經濟狀況小康（見毒偵卷第5頁，原審卷第26頁至第28頁、第35頁反面）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
（四）沒收：扣案削尖吸管1 支，係被告所有且供其犯本件施用第一級毒品之用，業據被告供承在卷（見毒偵卷第4 頁反面、第67頁，原審卷第32頁，本院卷第58頁），且該削尖吸管經警以臺灣尖端生技公司之煙毒檢驗包試劑鑑驗結果，檢出嗎啡海洛因陽性反應等情，有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品器具」初步鑑驗報告單1 紙附卷可憑（見毒偵卷第28頁），是該扣案物與其上殘留之海洛因毒品殘渣已無法析離，亦屬查獲之第一級毒品，不問是否屬於被告所有，仍應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第
1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 106 年 10 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。