臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2371號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳青祐（原名吳志男）選任辯護人 余政勳 法扶律師被 告 廖玲瑩（原名廖耕珮）選任辯護人 彭瑞明 法扶律師上列上訴人等因被告等偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第474號，中華民國106年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度調偵字第1193號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
壹、吳青祐（原名吳志男）自民國98年10月1日起至103年7月30日止，受僱於址設新北市○○區○○○路○段○○號9樓之6之寶創企業股份有限公司（下稱寶創公司）擔任財務經理，負責管理並有權動支寶創公司財務，因而持有該公司一定資金及存款，且經寶創公司代表人游原德授權，於一定業務範圍內得以簽發公司取款條，用以支付公司帳款或業務所需費用，為從事業務之人，竟分別為下列犯行：
一、吳青祐明知寶創公司並無附表一所示各筆預付款之支出，其無提領公司存款以支付上開款項之必要，竟意圖為自己不法之所有，於98年6月19日起至同年9月14日，多次填具科目為預付款之支付憑單及取款憑條，經不知情（下同）之游原德簽核及蓋用公司負責人小章後，自行至銀行領款，變易持有為所有之意思而接續將業務上保管寶創公司如附表一編號1至6之款項侵占入己；又承前開業務侵占犯意，於98年9月21日至103年7月22日，多次填具取款憑條再交由游原德或其代理人連浣君（不知情）蓋用負責人小章，自行至銀行領款，接續將業務上保管寶創公司如附表一編號7至337之之款項侵占入己；該337筆款項總計新臺幣（下同）2,618萬3,026元（嗣已陸續歸還114萬3,349元《起訴書誤繕為71萬9,710元》、203萬9,878元，迄今仍有2,299萬9,799元之犯罪所得未返還予寶創公司）。
二、吳青祐為隱匿前開事實壹之一之犯行，明知寶創公司並無購買下述設備之支出，竟基於行使偽造私文書之犯意，在寶創公司內分別為下列行為：
（一）於100年12月30日冒用NINGBO BETTERBELL TELECOMMUNICATION EQUIPMENT公司（下稱NINGBO公司《形式上並無該公司》）之名義，製作該公司出售金額20萬元設備予寶創公司之INVOICE（1張），虛構該公司與寶創公司間有該筆交易之事實，又盜蓋游原德之印章於支付憑單「核准」欄上，表彰該筆款項支出業經負責人游原德同意之意思表示，而偽造私文書，再將上述偽造之INVOICE及支付憑單交予不知情之會計余儒芳作帳而行使，以沖抵附表一部分侵占寶創公司款項中之20萬元，足生損害於游原德、寶創公司及NINGBO公司。
（二）又另行起意，於102年12月31日冒用NINGBO公司名義製作該公司出售金額419萬元、409萬元設備予寶創公司之INVOICE各1張，虛構該公司與寶創公司間有該等交易之事實，再同時交予不知情之余儒芳作帳而行使，以沖抵附表一部分侵占寶創公司款項中之828萬元，足生損害於寶創公司及NINGBO公司。
三、吳青祐另基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，先於102年5月15日（起訴書誤繕為12日），填具華南商業銀行（下稱華南銀行）存摺類存款取款憑條（金額為419萬60元）並蓋用寶創公司印章，再由不知情之連浣君蓋用負責人游原德之印章後，前往新北市○○區○○路0段000號之華南銀行樟樹灣分行，將業務上保管而持有寶創公司該行活期存款帳戶（帳號：000000000000號）內之419萬60元款項提領後，變易持有為所有之意思而侵占入己，旋以不知情配偶廖玲瑩（原名廖耕珮，2人於102年7月4日結婚，於103年8月1日離婚）之名義，轉匯上開款項至廖玲瑩所購買（於102年8月28日登記為廖玲瑩所有）、位於臺北市○○區○○段○○段00號土地及其上同段同小段2077建號建物（門牌號碼：
臺北市○○區○○○街○○○巷○○○號，下稱本案房地）匯款用之實陽建設股份有限公司（下稱實陽建設）合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）忠孝分行帳戶（帳號：000000000000號），以支付廖玲瑩之購屋款項，並於寶創公司內偽造匯款人為寶創公司、金額為419萬60元、收款人為游原德之華南銀行匯款回條聯1張，以表彰寶創公司匯款予游原德之事實，再交予不知情之余儒芳入帳以行使之；又接續於同年6月14日以相同方式前往華南銀行樟樹灣分行，將上開帳戶內之419萬元款項提領後侵占入己，轉匯至實陽建設上述帳戶以支付廖玲瑩之購屋款項，其後旋偽造匯款人為寶創公司、金額為419萬元、收款人為游原德之華南銀行匯款回條聯1張，交予不知情之余儒芳入帳以行使。吳青祐上開侵占寶創公司共838萬60元及偽造匯款回條聯交予會計余儒芳行使之行為，足生損害於華南商業銀行樟樹灣分行、寶創公司及游原德（嗣吳青祐已歸還寶創公司419萬60元，廖玲瑩另歸還寶創公司342萬元，迄今吳青祐仍有77萬元之犯罪所得未返還予寶創公司）。
四、吳青祐明知寶創公司向上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）所申辦之商務卡（卡號0000000000000000）僅授權其為公司業務消費使用，且該卡卡費係經寶創公司以上海銀行汐止分行活期存款帳戶（帳號：00000000000000號）自動轉帳之方式扣款繳費，竟意圖為自己不法之所有，於98年12月起至103年7月底止，多次持該商務卡刷卡如附表二所示金額共753萬1,837元供己私用且未付款，由公司以自動轉帳扣款方式繳費，接續將業務上保管而持有寶創公司上述帳戶內之款項侵占入己。
五、吳青祐為掩飾前開事實壹之四之犯行，於99年1月起至102年12月底止，先於附表三甲欄所示時間以自己名義簽發遠期支票交付寶創公司，以沖抵其侵占之公司資金，但因其無力使該等支票兌現，為免遭公司發現其侵占犯行，復按不同年度分別基於意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，盜用游原德之印章蓋印於商業本票出票人欄位處以偽造游原德名義之本票（沖帳傳票號碼見附表三乙欄），而為下列行為：
（一）於99年12月31日接續偽造如附表四編號1至3所示本票3張後，交予不知情之余儒芳入帳以行使，以沖抵該年度帳上原記載之吳青祐所簽發將屆期之應收支票。
（二）又另行起意，於100年12月30日接續偽造如附表四編號4至6所示本票3張後，交予不知情之余儒芳入帳以行使，以沖抵該年度帳上原記載之吳青祐所簽發將屆期之應收支票。
（三）復另行起意，於101年12月31日偽造如附表四編號7之本票1張，再交予不知情之余儒芳入帳以行使，以沖抵該年度帳上原記載之吳青祐所簽發將屆期之應收支票。
（四）再另行起意，於102年12月31日偽造如附表四編號8之本票1張後，交予不知情之余儒芳入帳以行使，以沖抵該年度帳上原記載之吳青祐所簽發將屆期之應收支票。
六、吳青祐先於103年7月17日將業務上持有而保管寶創公司存於華南銀行帳戶之100萬元，轉匯至該公司開戶後未曾使用之合庫銀行汐止分行第0000000000000號支存帳戶。吳青祐明知簽發下列支票並不在寶創公司授權之業務範圍，竟基於意圖為自己不法之所有、意圖供行使之用而偽造有價證券及行使偽造私文書之犯意，盜蓋寶創公司印章於該公司合庫銀行汐止分行核發之50張空白支票正面發票人欄（支票號碼MJ0000000至MJ0000000），並在其中5張支票（支票號碼MJ00000
00、MJ0000000、MJ0000000、MJ0000000、MJ0000000）正面之發票人欄併盜蓋游原德之印章、支票背面之背書人欄盜蓋寶創公司之印章，另將號碼MJ0000000號（即附表四編號9）之支票填載票面金額20萬元、發票日103年7月28日而完成偽造該張支票之行為，並於支票背面簽寫「0000000000、吳志男、Z000000000」，而偽造寶創公司背書轉讓予吳青祐之私文書，再持該偽造完成（含背書）之支票向合庫銀行汐止分行提示而行使，經兌現後將支存帳戶中業務上保管前揭轉匯過來之20萬元侵吞入己並私自花罄，足以生損害於背書人寶創公司及合庫銀行。
七、吳青祐上開事實壹之一至六之犯行經寶創公司發覺並遭追討款項，廖玲瑩得知上情後，遂於103年8月1日自願提供其名下本案房地設定最高限額抵押權2,900萬元予寶創公司，以該房地為吳青祐擔保其對該公司之債務，且將抵押權設定之他項權利證明書權狀交由寶創公司保管。惟因廖玲瑩自始僅願為吳青祐提供本案房地擔保而成為物上保證人，並無替吳青祐承擔債務之意，於事後發現上述抵押權設定誤將其登記為債務人兼義務人，而非單純義務人時，即向吳青祐表示反對並要求吳青祐依其設定時之真意更正抵押權設定內容。吳青祐為將廖玲瑩於上開抵押權設定一案之身分變更為單純義務人，明知應徵得寶創公司及游原德之同意始得辦理抵押權變更登記，竟單獨基於行使偽造私文書之犯意，持廖玲瑩之身分證、印鑑章、印鑑證明等物，於104年5月間某日中午在寶創公司盜蓋該公司及游原德之印章（即寶創公司之大小章）於切結書上，以表彰該公司遺失本案房地之他項權利證明書，並接續盜蓋上開大小章於寶創公司名義之土地登記申請書（共2份，分別為申請書狀補給登記、申請抵押權內容變更登記）、以寶創公司為當事人名義之土地建築改良物抵押權移轉變更契約書（下稱抵押權變更契約書）上而偽造該等私文書，再盜蓋上開大小章於公司變更登記表上以表彰寶創公司已變更印鑑之意，於104年5月22日持上述文件向臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政事務所）以遺失為由，申請辦理補發本案房地之他項權利證明書、申請將抵押權內容變更登記廖玲瑩為義務人以行使，足生損害於寶創公司、游原德及古亭地政事務所對地政管理之正確性。
貳、案經寶創公司與游原德訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、訊據被告吳青祐對於上揭事實均坦承不諱（本院卷第388至394頁、104年度訴字第474號卷，下稱原審卷，卷二第182頁反面、卷三第124頁反面、第135至137頁），且關於事實欄
壹、一部分，核與證人余儒芳、方潓臻所證相符（104年度他字第479號卷，下稱他卷，卷四第149頁反面、原審卷三第28至30頁），並有附表一所示盜領預付款之會計傳票、支付憑單及取款憑條、預付費用科目明細資料（他卷一第29至222頁、他卷二第1至187頁、他卷三第1至127頁、他卷四第123至131頁）可憑；就事實欄壹、二部分，亦與證人余儒芳、方潓臻所證相符（他卷四第149至150頁、原審卷三第121頁），復有支付憑單、會計傳票（他卷三第134至141頁、他卷四第123至131頁）可佐；事實欄壹、三部分，核與證人余儒芳、方潓臻所證相符（他卷四第149至150頁、原審卷三第29、121、123頁），並有華南銀行存摺類存款取款憑條及匯款申請書、偽造之匯款回條聯、合庫銀行忠孝分行帳戶（帳號000000000000號）之歷史交易明細查詢結果（他卷三第130至133頁、原審卷二第203至205頁）在卷可參；關於事實欄
壹、四部分，核與證人方潓臻、證人即告訴人游原德所證相符（他卷四第149頁反面、原審卷三第99至100、123頁），並有上海銀行商務卡申請書、消費繳款明細資料、上海銀行信用卡中心105年6月1日上卡字第1050000039號函（他卷一第23至24頁、他卷三第142至191頁、他卷四第153至163頁、原審卷二第64至68頁）可憑；就事實欄壹、五部分，核與證人余儒芳、方潓臻所證相合（他卷四第149頁反面、原審卷三第28至30、121至122頁），並有偽造之商業本票影本、會計傳票（他卷四第53至59頁）附卷可按；再關於事實欄壹、六部分，亦核與證人余儒芳、方潓臻所證相符（他卷四第149頁反面、原審卷三第28至30、121至122頁），並有華南銀行帳戶歷史交易明細表、合庫銀行支票影本50張（他卷四第60至63、87至106、137至146頁）在卷可參；另關於事實欄
壹、七部分，核與證人游原德、方潓臻所證無違（105年度偵字第17872號卷，下稱偵卷，第31、37頁、原審卷三第93至97、101頁），並有建物及土地登記第二類謄本、偽造之切結書、土地登記申請書（共2份，分別為申請書狀補給登記、申請抵押權內容變更登記）、抵押權變更契約書、股份有限公司變更登記表（104年度調偵字第1193號卷，下稱調偵卷第16至20、28至36、38至43頁）存卷可憑，是足認被告吳青祐之自白與上揭各該事實均相合，均堪採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告吳青祐所為上開犯行洵堪認定。
二、就事實欄壹、一部分：核被告吳青祐所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告吳青祐先後337次侵占業務上保管如附表一所示之公司款項，係基於同一犯意所為，且係於密切接近之時、地先後為之，侵害同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。關於事實欄壹、二（一）及（二）部分：INVOICE自形式上觀察，足以表彰NINGBO公司出售設備予寶創公司，而支付憑單亦足以表徵告訴人游原德核准憑單上所列支出項目之意，均屬刑法第210條之私文書。是核被告吳青祐此部分所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告吳青祐所為事實欄壹、二（一）及（二）先後2次偽造私文書之低度行為，均為行使偽造私文書之高度行為吸收，均不另論罪。關於事實欄
壹、三部分：核被告吳青祐所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。
被告吳青祐基於盜領公司款項以支付本案房地款項之單一行為決意，於密切接近之時間分次提領公司款項侵占入己，以及基於偽造匯款回條聯交予會計作帳之單一犯意，於密集時間先後2次偽造私文書以行使之行為，其各次業務侵占、行使偽造私文書行為之獨立性薄弱，各係侵害同一被害人寶創公司之法益，依一般社會健全觀念在時間差距上難以強行分開，應僅分別構成一業務侵占罪、行使偽造私文書罪。被告吳青祐於侵占公司款項後欲掩蓋犯行旋即偽造匯款回條聯交予會計作帳，2者之犯罪時間密接，且其偽造匯款回條聯而行使之目的在遂行業務侵占犯行，於刑法廢除牽連犯規定後，應評價為擴大一行為之概念，以免刑罰過苛，是認其以一行為犯業務侵占罪及行使偽造私文書罪，為想像競合犯，應從一重論以業務侵占罪。再就事實欄壹、四部分：核被告吳青祐所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告吳青祐先後多次由公司帳戶自動轉帳扣款繳費而侵占業務上保管如附表二所示之公司款項，係基於同一犯意所為，且係於密切接近之時、地先後為之，侵害同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應係基於單一犯意接續所為，為接續犯而僅論以一罪。至公訴意旨就此部分認被告吳青祐係將附表二所示刷卡金額共753萬1,837元所購之「物」侵占入己，然該商務卡係寶創公司申辦後授權被告吳青祐為業務消費使用，且上開消費係被告吳青祐刷卡供己私用，顯非基於業務關係而持有寶創公司所有之物，被告吳青祐自無從將該等消費所購之物據為己有，是公訴意旨此部分主張尚有誤會。再關於事實壹、五（一）至（四）部分：核被告吳青祐所為，均係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪。被告吳青祐先後4次偽造本票後持以行使，其行使偽造有價證券之低度行為，均應為偽造有價證券之高度行為所吸收，均不另論罪。事實欄壹、五
（一）及（二）部分，被告吳青祐均係在密切接近之時間各偽造3張本票，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應僅分別構成一偽造有價證券罪。關於事實欄壹、六部分：按在支票背面偽造張某之署押，以為背書，其偽造支票背書，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，而其此項行為，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪。支票上之背書，係發票後之另一票據行為，在偽造之支票背面，偽造某甲署押為背書並達行使之程度，自足以生損害於某甲，顯屬另一行使偽造私文書之行為（最高法院70年台上第2162號、59年台上字第2588號判例意旨參照），是核被告吳青祐所為偽造附表四編號9支票部分，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪；其於上開支票背面盜蓋寶創公司印章而偽造該公司背書轉讓給自己，再持以向銀行行使而兌現取得20萬元，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第336條第2項之業務侵占罪。被告吳青祐於其餘49張支票上盜用寶創公司及游原德印章之行為，則各犯同法第217條之盜用印章罪，被告吳青祐雖盜用印章蓋印於該等支票上，但係於密切接近之時間內所為，且被害法益相同，各該盜用行為之獨立性極為薄弱，應論以1盜用行為之接續動作；其盜用告訴人寶創公司及游原德印章蓋印於支票之行為，均為偽造附表四編號9支票之部分行為，而為其所犯刑法第201條偽造有價證券罪所吸收，均不另論盜用印章罪。其行使偽造有價證券之低度行為，應為偽造有價證券之高度行為所吸收，僅論以刑法第201條第1項之偽造有價證券罪。被告吳青祐以一偽造支票後提示兌現之行為，同時犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪、第216條及第210條之行使偽造私文書罪、第336條第2項之業務侵占罪，為想像競合犯，應從一重之偽造有價證券罪處斷。再關於事實欄壹、七部分：上開切結書係以寶創公司名義製作，向地政機關表示遺失本案房地之他項權利證明書之意；土地登記申請書（共2份，分別申請書狀補給登記、申請抵押權內容變更登記）則係表彰該公司向地政機關申請土地登記（補發他項權利證明書、抵押權內容變更登記）；抵押權變更契約書則係表彰寶創公司為當事人一方向地政機關申請將債務人由被告廖玲瑩變更為被告吳青祐之意，均屬刑法第210條之私文書。是核被告吳青祐此部分所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告吳青祐盜用告訴人寶創公司及游原德之印章於上述私文書上，均為偽造私文書之部分行為，不另論罪；又其偽造上開數份私文書之時間緊接、地點與手段相同，目的均係為完成變更被告廖玲瑩原本設定擔保之內容，應認係一偽造私文書行為之接續動作，以一罪論；被告吳青祐偽造私文書之行為，應為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。再公訴意旨就此部分雖認被告吳青祐基於使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書之犯意，於偽造上開私文書後持以向地政機關行使，申請變更被告廖玲瑩為上開抵押權之單純設定義務人，使不知情之地政事務所承辦該業務之公務人員形式審查前開文件後，認與法律規定相合，將上開不實之事項登載於職務所掌之簿冊公文書上，並將該申請補發之事實登載於公告上，足生損害於告訴人寶創公司、游原德及地政機關對於權狀核發管理之正確性，認其涉犯刑法第214條使公務員登載不實文書罪嫌，且與上揭業已認定之行使偽造私文書為想像競合之裁判上一罪關係。然按刑法第214條之使公務員登載不實罪，係以「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人」為其構成要件。須一經他人申明、申請或申報與事實不符之事項，公務員經由形式審查即予採信，並登載於其職務上所掌之公文書，使成為該公務員或所屬機關之一定意思表示者，始足構成。凡對公務員有所申請，所提供之資料，雖有不實情形，但未為該公務員採取者，即不足構成刑法第214條之罪責（最高法院69年台上字第732號判例意旨參照）。又土地所有權狀及土地他項權利證明書，因滅失請求補給者，應敘明滅失原因，檢附有關證明文件，經地政機關公告30日，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之。申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告30日，並通知登記名義人，公告期滿無人提出異議後，登記補給之，分別為土地法第79條第2款、土地登記規則第155條第1項所明定。
故明知土地所有權狀並未滅失，竟主張該權狀滅失之不實事由，向地政事務所申請補發，須經該地政機關依法公告期滿無人異議，將此「滅失」之不實事項登記於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，據以補給（補發）土地所有權狀，始構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。至於地政機關依上揭規定所為之公告，僅在使權利關係人知悉，申請人主張相關土地所有權狀有滅失情形，凡對於權狀之滅失補發有異議者，得以提出異議之法定審查程序。該公告並未就申請補發事項之原因事實逕予採信，自不生登載不實問題，而與刑法第214條之罪之構成要件有間。如在公告期間經合法異議，地政機關並因而駁回申請，既尚未為任何不實之登載，自不足以生損害於地政機關或其他私人，難認有何使公務員登載不實之犯行可言，應不成立刑法第214條之罪。被告吳青祐於104年5月22日以寶創公司遺失本案房地之他項權利證明書為由，向古亭地政事務所申請書狀補給登記，雖經該所於同年月29日以北市古地登字第10430803600號公告「寶創公司所有後列土地及建物他項權利證明書因滅失申請補給一案，經審查無誤，依法公告」在案。然因寶創公司於同年6月2日提出異議申請狀，該所即於104年6月10日以古登駁字第15號駁回通知書函覆被告吳青祐以「公告期間游茜如檢附上開土地建物他項權利證明書正本，並以書面提出異議，該書狀既無滅失之事實，依法不應補給之，爰依土地登記規則第57條第1項第2款規定予以駁回」等情，有寶創公司異議聲請狀、本案房地之土地登記申請書、古亭地政事務所文件收據及上開公告、駁回通知書可憑（調偵卷第22、25至26、28、61頁）。則地政機關上開公告之目的，既在使權利人對遺失補給有異議者，應於公告期間提出異議，公告期滿，無人提出異議，始依土地登記規則第155條規定登記補給之，足見該公告僅係將本案房地他項權利證明書滅失及申請補給之事公告週知，其記載受理此申請案之內容並無不實，自難認地政機關已因被告吳青祐之申請，即由該承辦公務員直接為不實之登載。是被告吳青祐此部分所為，即與刑法第214條使公務員登載不實文書罪之構成要件不合，公訴意旨認其涉犯該罪名，容有誤會，惟檢察官此部分主張之罪嫌若成立，亦與上揭事實欄壹、七部分之行使偽造私文書部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，自毋庸另為無罪判決之諭知。至事實欄壹、一與事實欄壹、三及四部分之業務侵占犯罪時間雖有部分重疊，然事實欄壹、一部分之犯罪手段，係被告吳青祐分次領取公司小額款項（各次領取金額為2萬至40萬元不等）侵占入己，並無特定之侵占動機；事實欄壹、三部分之犯罪動機係為支付本案房地購屋款，分2次提領公司各400餘萬元款項後即行轉匯至建設公司指定帳戶而予以侵占；事實欄壹、四部分之犯罪手段，係盜刷公司商務卡供己私用未付款，由公司以自動轉帳扣款繳費之方式侵占公司款項，其侵占款項用途係清償自己消費購物之用，故其侵占動機當係於刷卡消費後始行萌生。上述各部分業務侵占之犯罪手段、動機、目的均不相同，應認係分別起意所為，則該三部分之犯意有別，且行為在客觀上又屬明確可分，當非接續犯之一罪關係，應予分論併罰。再被告吳青祐所犯上開數罪（詳附表五），犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告吳青祐之辯護人雖為其請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。本件被告吳青祐自98年間起至103年7月底止，利用擔任寶創公司財務經理之機會，陸續侵占公司款項合計達4,229萬4,923元（2,618萬3,026元＋838萬60元＋753萬1,837元＋20萬元＝4,229萬4,923元），造成寶創公司嚴重虧損，犯後為掩飾犯行，又製作不實文書、偽造本票及支票交予會計作帳而另犯偽造有價證券罪、行使偽造私文書等罪，其所為在客觀上尚無法引起一般之同情，亦不能認為確有可憫恕之處，況本案亦無量處法定最低刑猶嫌過重可言，爰均不依刑法第59條規定予以減輕其刑。再刑法第38條業於104年12月30日修正公布，自105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。關於犯罪所得部分，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。關於事實欄壹、一部分，被告吳青祐侵占共337筆款項總計2,618萬3,026元，惟其已陸續歸還寶創公司114萬3,349元、203萬9,878元，業經被告吳青祐與告訴代理人分別陳明在卷（原審卷三第124、170頁），是認此部分之犯罪所得均已實際合法發還被害人，故無必要再予宣告沒收。至其餘犯罪所得2,299萬9,799元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於該罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再關於事實欄壹、二部分，未扣案偽造之支付憑單1張係被告吳青祐偽造後交予會計余儒芳作帳行使，該文書既經會計收執而為寶創公司所有，自非被告吳青祐所有之物，無庸宣告沒收。就事實欄壹、三部分，被告吳青祐侵占共838萬60元，其已歸還寶創公司419萬60元，被告廖玲瑩亦歸還該公司342萬元，業經告訴代理人陳明在卷（原審卷三第139頁反面、170頁），是認寶創公司此部分所受損害已獲填補，該部分之犯罪所得既已實際合法發還被害人，即無必要宣告沒收，至其餘犯罪所得77萬元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於該罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再未扣案偽造之匯款回條聯共2張，均係被告吳青祐偽造後交予會計余儒芳作帳行使，該文書既經會計收執而為寶創公司所有，自非被告吳青祐所有之物，無須為沒收之諭知。就事實欄壹、四部分，被告吳青祐持寶創公司商務卡刷卡私用共753萬1,837元未付款，由該公司繳費而侵占公司上述款項，業經被告吳青祐供承在卷（原審卷三第124頁），該犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於該罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。關於事實欄壹、五（一）部分，未扣案如附表四編號1至3之本票3張，係被告吳青祐偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205條規定，在該罪項下宣告沒收。事實欄壹、五（二）部分，未扣案如附表四編號4至6之本票3張，係被告吳青祐偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205條規定，在該罪項下宣告沒收。事實欄壹、五（三）部分，未扣案如附表四編號7之本票1張，係被告吳青祐偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，應依刑法第205條規定，在該罪項下宣告沒收。事實欄壹、五（四）部分，未扣案如附表四編號8之本票1張，係被告吳青祐偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，應依刑法第205條規定，在該罪項下宣告沒收。再就事實欄壹、六部分，被告吳青祐偽造附表四編號9支票提示兌現而取得之20萬元，係其犯偽造有價證券罪之犯罪所得，該所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於該罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再按支票上背書偽造之署押，已因支票之沒收而包括在內，故此部分支票上背書偽造之署押不再另為沒收之諭知，是未扣案如附表四編號9之支票，既係被告吳青祐偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，應依刑法第205條規定宣告沒收。至其餘49張盜蓋有寶創公司印章於發票人欄位之支票（其中4張發票人欄併盜蓋告訴人游原德之小章、支票背面之背書人欄盜蓋寶創公司之大章），均經寶創公司領回，業經證人方潓臻證述明確（原審卷三第122頁），該等支票既非被告吳青祐所有，即無必要宣告沒收。再就事實欄壹、七部分，未扣案偽造之切結書、土地登記申請書（共2份，分別為申請書狀補給登記、申請抵押權內容變更登記）、抵押權變更契約書，均係被告吳青祐偽造後持以向地政機關行使，該等私文書既經承辦公務員收執，即非被告吳青祐所有之物，均無庸宣告沒收。另查被告吳青祐盜用印章所蓋之印文，因非偽造之印章或印文，爰均不予沒收。至檢察官雖以105年度蒞字第10717號聲請書，主張本案房地係被告吳青祐犯本案數罪之犯罪所得，請求依刑法第38條之1第1項第2款「因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」沒收犯罪所得云云。然被告吳青祐犯本案數罪之犯罪所得（共4,229萬4,923元），並非全數用以支付本案房地之購屋款項，僅以侵占所得之838萬60元款項支付本案房地之購屋款，且嗣後已歸還寶創公司419萬60元，而被告廖玲瑩亦自行歸還342萬元，是認本案房地並非被告廖玲瑩因被告吳青祐之犯罪而無償取得或以顯不相當之對價所取得，尚與上開刑法關於沒收之規定不符。是檢察官上開聲請難認有據。按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。檢察官、被告吳青祐及其辯護人對於被告吳青祐以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：（一）被告廖玲瑩與吳青祐共同基於業務侵占、行使偽造私文書之犯意，由被告吳青祐於102年5月15日（起訴書誤繕為12日）、102年6月14日自行填具取款憑條，並蓋用所保管之寶創公司大章，由不知情之連浣君在取款憑條蓋用寶創公司之負責人小章後，自寶創公司華南銀行樟樹灣分行帳戶（帳號：000000000000號）提領419萬、419萬60元2筆款項侵占入己，並以被告廖玲瑩代理人名義，轉匯上開2筆款項至被告廖玲瑩購買本案房地匯款用之實陽建設合庫銀行忠孝分行帳戶（帳號：000000000000號），以支付被告廖玲瑩之購屋款項；復於完成上開匯款後，於不詳時地偽造102年5月15日、102年6月14日華南銀行樟樹灣分行匯款回條聯2紙後，交付於不知情之會計余儒芳入帳以行使之，以偽造將上開款項匯款予告訴人游原德之證明，足生損害於華南銀行樟樹灣分行、寶創公司及游原德，因認被告廖玲瑩涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌，且與被告吳青祐為共同正犯《即原起訴事實一、（二）》。公訴意旨認被告廖玲瑩涉犯業務侵占、行使偽造私文書犯行，係以戶役政資料查詢結果（被告2人於案發時為配偶關係）、華南銀行存摺類存款取款憑條、匯款申請書、偽造之匯款回條聯為據。（二）又被告廖玲瑩與吳青祐共同基於業務侵占、偽造有價證券之犯意，明知寶創公司無如附表二所示之公用支出，竟於附表二所示之時間以寶創公司業務上需要為由，多次持寶創公司向上海銀行所申辦之公司商務卡，刷卡供己私用，擅將附表二所示之刷卡金額共計753萬1,837元所購之物，予以侵占入己；且為掩飾其等上開犯行，乃於99年至102年如附表三甲欄所示時間，由被告吳青祐以自己名義簽發遠期支票以沖抵挪用公款支付私人費用，復於附表三乙欄所示99年至102年間，偽造「游原德」名義，以盜蓋「游原德」印文方式簽發商業本票，交付不知情會計余儒芳製作記帳憑證，沖抵帳上原記載之被告吳青祐所簽發將屆期之應收支票，即將寶創公司帳上原記載對被告吳青祐之應收支票債權，變更為寶創公司對游原德之應收本票債權，使告訴人游原德擔負被告吳青祐挪用公司如附表三所示總計619萬2,158元款項之債務，足以生損害游原德及寶創公司，因認被告廖玲瑩涉犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪嫌、同法第336條第2項之業務侵占罪嫌，且與被告吳青祐為共同正犯《即起訴事實一、（三）》。公訴意旨認被告廖玲瑩涉犯業務侵占及偽造有價證券犯行，係以戶役政資料查詢結果（被告2人於案發時為配偶關係）、上海銀行商務卡申請書、消費繳款明細資料、偽造之商業本票影本，以及告訴人游原德之指證為據。（三）被告廖玲瑩與吳青祐共同基於行使偽造私文書與使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書之犯意，明知因被告廖玲瑩名下本案房地係以挪用寶創公司款項方式不法購得，始於103年8月1日將上開房地設定最高限額抵押權2,900萬元予寶創公司，且將抵押權設定之他項權利證明書權狀交由寶創公司保管中，竟由被告廖玲瑩提供自己身分證、印鑑章、印鑑證明，並由被告吳青祐於104年5月間某日中午，趁寶創公司午休無人注意之際進入寶創公司，並以其留存之備份鑰匙開啟寶創公司置放公司大小章抽屜，盜蓋寶創公司大小章以偽造寶創公司授權書（即委任狀）、土地登記申請書、登記書、切結書、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書，並以盜蓋寶創公司大小章於寶創公司變更登記表上證明寶創公司印鑑之方式，於104年5月22日持上開文書等向古亭地政事務所以遺失為由申請辦理補發上開他項權利證明書，並申請變更被告廖玲瑩於上開寶創公司抵押權之債務人兼設定義務人身分為單純設定義務人，使不知情之地政事務所承辦該業務之公務人員形式審查前開文件後，認與法律規定相合，將上開不實之事項登載於職務所掌之簿冊公文書上，並將該申請補發之事實登載於公告上，足生損害於寶創公司、游原德及地政機關對於權狀核發管理之正確性，因認被告廖玲瑩涉犯刑法第216、210條之行使偽造私文書罪嫌、同法第214條使公務員登載不實罪嫌，且與被告吳青祐為共同正犯《即起訴事實一、（五）》。公訴意旨認被告廖玲瑩涉犯行使偽造私文書及使公務員登載不實文書犯行，係以戶役政資料查詢結果（被告2人於案發時為配偶關係）、建物及土地登記第二類謄本、偽造之切結書、土地登記申請書、抵押權變更契約書、股份有限公司變更登記表、廖玲瑩之印鑑證明，以及告訴人游原德之指證為據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又被害人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必被害人所述被害情節無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、32年上字第657號判例所示意旨可參）。關於起訴事實一（二）即被告廖玲瑩涉嫌侵占公司資金支付本案房地購屋款與偽造匯款回條聯部分，訊據被告廖玲瑩否認此部分犯行，辯稱：我不知道吳青祐支付本案房地款之資金來源等語。經查被告吳青祐於原審審理中證稱：本案房地之買賣價款是伊去統籌，手續也是伊辦理，廖玲瑩不知道付款的來源以及如何付給建商，伊以她名義匯款繳納貸款的事沒有告訴她，她也不會過問這些錢從哪來等語（原審卷三第127頁），核與被告廖玲瑩所辯上情相符，是被告廖玲瑩是否果然知悉被告吳青祐侵占公司資金後用以支付購屋款項，即非無疑。再被告吳青祐接續提領寶創公司帳戶內419萬60元、419萬元而侵占入己後，再以被告廖玲瑩之代理人名義匯款支付本案房地購屋款項，而該2次匯款均係被告吳青祐單獨至華南銀行樟樹灣分行辦理，被告廖玲瑩對此並不知情，此業經被告吳青祐一再陳明（原審卷一第68頁、原審卷三第127頁），復以匯款人於匯款時，如係由代理人辦理者，銀行僅需核對代理人之身分，匯款代理人無須出具受託匯款之相關資料或證明文件，有華南銀行樟樹灣分行105年5月23日華樟存字第1050000081號函在卷可佐（原審卷二第58頁），可見被告吳青祐以被告廖玲瑩之代理人名義匯款時，銀行僅核對被告吳青祐之身分即准予辦理，被告吳青祐無須出具委託書證明，則證人吳青祐所證，係其逕以廖玲瑩名義匯款，且被告廖玲瑩對此均不知情等語，非無可信。至匯款申請書僅能證明被告吳青祐侵占款項後匯款以支付購屋款之事實，偽造之匯款回條聯亦僅能證明被告吳青祐為隱匿上開侵占犯行而製作不實文書交予會計作帳，戶役政資料查詢結果至多僅能證明被告2人於案發時為配偶關係，凡此均不足以證明被告廖玲瑩就被告吳青祐前開業務侵占及行使偽造私文書犯行有犯意聯絡或行為分擔，此外，檢察官並未提出其他積極之證據證明被告廖玲瑩有該部分犯行，自應為其有利之認定，就此部分自應為被告廖玲瑩無罪之諭知。次關於起訴事實一（三）即被告廖玲瑩涉嫌持商務卡刷卡私用及偽造商業本票部分，訊據被告廖玲瑩固坦承使用寶創公司商務卡消費，惟否認業務侵占及偽造有價證券犯行，辯稱：吳青祐曾將商務卡交給伊使用，然附表二所示金額並非全數由伊消費，且從該卡片外觀無法辨認是寶創公司商務卡，伊以為這是吳青祐個人之信用卡，不知該信用卡消費款均由寶創公司支付，亦不知道他偽造商業本票交給會計沖帳之事等語。經查被告吳青祐於原審審理中證稱：伊有拿公司商務卡給廖玲瑩使用，但未告知她卡片是公司名義申請，且公司僅授權伊使用於公務，伊說這是伊之卡片給她零用，有時候伊也會將卡片拿回來自己刷等語（原審卷三第128至129頁），核與被告廖玲瑩所辯上情無違，則被告廖玲瑩是否果然知悉本案商務卡係寶創公司所申辦並授權被告吳青祐為公司業務消費使用，即非無疑。本案商務卡之正、反面均無寶創公司之字樣，且該商務卡背面僅有被告吳青祐之簽名，有該卡片影本附卷可參（原審卷二第146頁），且上海銀行所發行之「個人名義」商務卡與「公司名義」商務卡，2者在正、反面外觀及樣式相同，有該行信用卡中心105年6月1日上卡字第1050000039號函、公司商務卡及個人商務卡申請書可稽（原審卷二第64至68頁）。是被告廖玲瑩所辯：無從由該卡片外觀辨識為寶創公司之商務卡，以為是吳青祐個人之信用卡等語，即非無可信。告訴人游原德雖證稱：伊事後清查公司帳冊，發現廖玲瑩使用公司商務卡刷卡支付家中開銷，可見她從頭到尾都知情等語（原審卷三第98頁反面）。然查告訴人游原德僅證稱主觀上認為被告廖玲瑩知情，並未具體說明或證明其如此認為之依據，自難僅憑其個人臆測之詞，遽採為不利於被告廖玲瑩之認定。且被告廖玲瑩固承認有持該商務卡刷卡私用，然因該卡片上確未標註任何與寶創公司有關之字樣，被告廖玲瑩縱使用該卡片消費，亦難認其明知此卡片係寶創公司申辦並授權被告吳青祐為業務使用，更無從知悉事後卡費係由寶創公司帳戶扣款而非由被告吳青祐所支付，是難憑告訴人游原德所證，認被告廖玲瑩就被告吳青祐前開業務侵占犯行有犯意聯絡或行為分擔。公訴意旨雖主張被告廖玲瑩與被告吳青祐共同偽造商業本票交予會計沖帳，惟此不僅為被告2人堅詞否認，且證人余儒芳亦證稱：係吳青祐交付其附表四編號1至8之本票作帳，以沖抵該年度之應收支票等語（他卷四第149頁反面、原審卷三第28至30頁），自難認被告廖玲瑩對被告吳青祐偽造有價證券之犯行知情並參與其中。此外，檢察官並未提出其他積極之證據證明被告廖玲瑩有上述業務侵占及偽造有價證券犯行，自應為其有利之認定，就該部分為被告廖玲瑩無罪之諭知。再關於起訴事實一（五）即被告廖玲瑩涉嫌偽造私文書向地政機關申請辦理抵押權內容變更登記部分，訊據被告廖玲瑩固坦承提供本案房地供寶創公司設定最高限額抵押權，惟否認行使偽造私文書及使公務員登載不實文書犯行，辯稱：伊只願意擔任物上保證人，沒有承擔債務的意思，伊是事後才知道自己被登記為債務人兼義務人，所以向吳青祐表示應該要變更登記，吳青祐告訴伊寶創公司有同意變更，所以我提供身分證、印鑑章、印鑑證明讓他辦理，伊沒有偽造文書之犯意及行為等語。經查本件最高限額抵押權之設定，雖將被告廖玲瑩登記為債務人兼義務人，惟被告2人均稱：廖玲瑩自始僅願擔任物上保證人，並無替吳青祐承擔債務之意（調偵卷第104頁反面、原審卷三第53、102頁），且被告吳青祐否認抵押權設定契約上關於被告廖玲瑩為「義務人兼債務人」之手寫字跡為其所為，而證人即參與抵押權設定用印經過之代書陳佳齡、助理王銘志均證稱：契約書上「義務人兼債務人」之手寫字跡不知是何人所為，但一般抵押權設定契約之義務人都有兼債務人（原審卷三第50至51、91至92、96頁反面）等語，復以證人方潓臻亦證稱：抵押權設定文件用印時，現場有伊、吳青祐和一名男的代書人員，伊不知道文件上「義務人兼債務人」這幾個手寫字跡是何人所為，也不清楚義務人有無兼債務人之區別等語（原審卷三第93至96頁）。是依上開在場之人所證，均無從認定被告廖玲瑩於設定抵押權時併有擔任債務人之意，自難僅以事後該設定契約書上記載被告廖玲瑩係「義務人兼債務人」等文字，即認該記載合於其本意，故被告廖玲瑩是否於擔任物上保證人外，兼有擔任債務人之意，尚非無疑。被告吳青祐於104年5月間，單獨持被告廖玲瑩之身分證、印鑑章、印鑑證明等物，向古亭地政事務所申請辦理補發本案房地之他項權利證明書、申請將抵押權內容變更登記被告廖玲瑩為義務人等情，已如前述。而被告吳青祐雖持被告廖玲瑩之證件申請辦理上述事項，然其陳稱：伊騙廖玲瑩要找公司其他股東用印，她不知道伊進公司盜蓋印章偽造申請書等語（原審卷一第68頁反面），此核與被告廖玲瑩所辯：吳青祐說寶創公司有同意變更，所以伊才提供證件等資料讓他去辦理變更登記等語（原審卷一第69頁）相符，是被告廖玲瑩辯稱其對被告吳青祐偽造私文書及行使之事均不知情，亦非無可信，自難僅憑被告廖玲瑩經登記為本案房地抵押權之「義務人兼債務人」，以及被告吳青祐持其證件辦理變更登記等情，遽認被告廖玲瑩當然明知被告吳青祐申請變更登記之過程，係於寶創公司不知情之情況下盜用公司印章並偽造該公司名義申請所為，進而推認其就被告吳青祐之行使偽造私文書犯行有犯意聯絡或行為分擔。此外，檢察官並未提出其他積極之證據證明被告廖玲瑩有此犯行，自應為其有利之認定，就該部分為被告廖玲瑩無罪之諭知。至公訴意旨另主張被告廖玲瑩與吳青祐基於使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書之犯意，於偽造上開私文書後持以向地政機關行使，申請變更廖玲瑩為上開抵押權之單純設定義務人，使不知情之公務員形式審查後將不實事項登載於職務所掌之公文書上，認被告廖玲瑩涉犯刑法第214條使公務員登載不實文書罪嫌。然地政機關之公告僅係將本案房地他項權利證明書滅失及申請補給之事公告週知，且寶創公司已於104年6月2日提出異議申請狀，並經古亭地政事務所於104年6月10日以古登駁字第15號通知書駁回被告吳青祐之申請，自難認地政機關已因被告吳青祐之申請，即由該承辦公務員直接為不實之登載，是被告吳青祐此部分所為，即與刑法第214條使公務員登載不實文書罪之構成要件不合，業如前述，是被告廖玲瑩亦無從成立此部分罪名。基此，被告廖玲瑩此部分所為，應為無罪之諭知。再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」、同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」、及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。本判決認定被告無罪所引用之證據，部分證據雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，依上開判決意旨，本院判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
参、上訴駁回
一、有罪部分：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。原審審理結果，認被告吳青祐如附表五所示之罪，犯行明確，適用刑法第2條第2項、第201條第1項、第216條、第210條、第336條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第55條、第205條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告吳青祐無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可憑，其身為告訴人寶創公司之財務經理，有權動支公司資金，係從事業務之人，竟不思忠實履行職務責任，為貪圖不法利益，利用職務之機會，長達5年陸續侵占業務上保管之公司資金共4,229萬4,923元，導致告訴人寶創公司嚴重之財產上損失，其犯後為隱匿犯行，又盜用公司大小章製作不實私文書、偽造本票及支票而交予公司會計作帳，足生損害於寶創公司；犯後坦承全部犯行，歸還告訴人寶創公司部分款項，降低此部分所生損害，然迄今未與告訴人達成和解或獲得諒宥，且寶創公司仍受有3,150萬1,636元（4,229萬4,923元－737萬3,287元《被告吳青祐歸還總額》－342萬元《被告廖玲瑩歸還總額》＝3,150萬1,636元）之損害未獲填補等一切情狀，就事實欄壹、一至七之犯行分別量處如附表五所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑與不得易科罰金之有期徒刑，均依刑法第50條之規定分別定其應執行之刑為有期徒刑1年、9年，再就得易科罰金之宣告刑及執行刑諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，並就被告吳青祐所犯本件情節，客觀上並無可憫恕之處，且本案亦無量處法定最低刑猶嫌過重可言，因而無從依刑法第59條規定予以減輕其刑等節，亦具體論述綦詳，經核均屬妥適。且原判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，復考量被告吳青祐並無前科，亦無從依刑法第59條規定予以減刑等節，揆諸上開說明，乃在適法範圍內行使裁量權，難謂有何違法或不當之處。是檢察官上訴泛稱：被告吳青祐涉犯本件共11罪，總刑期應在22年7月，原判決僅定以有期徒刑9年，此刑度未達被告總宣告刑期之二分之一，此對照被告吳青祐犯罪時間長達5年，又侵占寶創公司之金額高達4千9百多萬元，其利用寶創公司負責人對其高度信任，毫無忌憚大肆侵占公款，且於案發後迅速出售以贓款所得之豪宅，欲圖使寶創公司求償無門，足見被告吳青祐犯罪時間甚長，犯罪所得甚鉅，犯後態度不佳，且敗壞公司與員工之基本信賴感，對社會風氣及勞資關係影響甚大，原判決僅處以有期徒刑9年，實屬輕縱，量刑不當云云；被告吳青祐上訴泛稱：其於偵、審中已坦承不諱且毫無隱瞞，並再於審理期間盡力提出給付金額返還彌補被害人之損失，足見顯有悛悔實據，且查被告失婚後獨撐家計，須負擔年邁父母及幼女扶養義務，其認原判決之科刑理由仍有「未於科刑時審酌被告一切相關情狀」之情形，而與刑法第57條規定不合，對被告吳青祐量刑仍屬過重。被告對此實難甘服，爰懇請再行調查審酌被告犯案動機目的、個人家庭狀況、年齡學歷、經濟狀況、犯後態度等一切相關情狀後，從輕量刑云云，均僅就原判決已詳加斟酌之量刑事由，再事爭執，自委無可採，俱屬無理由，均應予以駁回。再查本件政大一街之房屋係被告吳青祐以其侵占所得838萬元60元支付購屋款項而取得，然該房屋之總價大約4千多萬元，被告吳青祐支付訂金即房子價款之2成等節，業據被告吳青祐於原審審理時證述綦詳（原審卷三第125頁），另被告吳青祐業已歸還419萬60元，被告廖玲瑩業已償還342萬元等節，亦據被告廖玲瑩供明在卷（本院卷第397頁），復有信理法律事務所電子郵件存卷可考（原審卷二第142頁）。再上開房屋係被告吳青祐付款購置，而被告廖玲瑩僅登記為房屋所有權人等節，業如前述，是本件房屋係由被告吳青祐所取得，被告廖玲瑩本無須負擔房屋價金，尚無疑問。惟被告廖玲瑩因被告吳青祐此部分犯行，業已償還342萬元，該金額約為被告吳青祐前所支付價金之40%，足見被告廖玲瑩就本件房屋已付出相當金額，難謂被告廖玲瑩就上開房屋並未支付相當之對價。再被告廖玲瑩雖有對被告吳青祐提出告訴，惟其係就其名義遭被告吳青祐盜用部分提出偽造文書告訴一節，業經被告廖玲瑩供明在卷（原審卷二第111頁反面），尚難憑此即謂被告廖玲瑩認上開房屋確係其無償取得。至被告廖玲瑩內心是否有還款之真意，核非刑法沒收制度所得以審究，況被告廖玲瑩確已還款，自難謂其無還款之真意。從而，檢察官認本件政大一街之房屋係被告廖玲瑩無償取得或以顯不相當之代價取得，而應予以沒收云云，委無足採。另就本件被告吳青祐、廖玲瑩已償還之金額，與被告吳青祐前所支付之購屋價金相較，足見金額僅相差77萬元餘，並非甚鉅，再就該筆77萬元餘之差額與上開房屋4000餘萬元之總價相較，堪認沒收該房屋要屬過苛，自不應為沒收之諭知。是檢察官提起本件上訴，泛稱本件應諭知沒收政大一街之房屋云云，洵屬無據。綜上，檢察官提起本件上訴，泛稱本件量刑過輕，並認本件政大一街之房屋應予宣告沒收云云；被告提起本件上訴，泛稱量刑過重，請求從輕量刑云云，俱屬無理由，均應予駁回。
二、無罪部分：原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告廖玲瑩有公訴意旨所指之前揭犯行，而就上揭部分均為被告廖玲瑩無罪之諭知，均無不合。檢察官上訴意旨略以：關於原起訴事實一（三）部分，本件被告吳青祐、廖玲瑩以信用卡刷卡消費報帳方式侵占原僱主寶創公司之次數高達337筆，金額高達2618萬3026元，其侵占公款之期間自98年9月21日至103年7月22日，期間長達5年，即為60個月，依社會通念一般人以信用卡消費，於次月份信用卡公司即會以帳單通知消費者（按本件每期帳單左上角即已明確註明上海銀行信用卡之所有人為寶創企業股份有限公司，此於卷內附件消費明細顯而易見，被告2人自然知曉）。再就一般而論，信用卡之前期消費應付款之總額，一般人於消費之次月即會對應付之帳務依銀行對帳單進行確認。本件被告廖玲瑩以上開寶創公司之上海銀行信用卡消費，每月金額均達10萬至20萬元以上，更不乏每月消費金額接近10萬元者，且詳細消費明細中甚多為被告廖玲瑩私人支出。被告廖玲瑩為被告吳青祐之配偶，2人同財共居數年（且每年度夫妻應進行申報所得總額），如何諉稱其不知被告吳青祐僅為受薪階級與實際收入？其自然知道被告吳青祐無法每月有10萬至20萬元以上之信用卡額度可供恣意揮霍，是被告廖玲瑩辯稱其不知多年以來消費金額龐大之信用卡非被告吳青祐所有云云，要與社會通念不符，不足採信。再關於原起訴事實一（二）部分，按一般人購買房屋係一重大決定，尤其房屋所有權之登記名義人，未來即係長期還款之債務人，是不僅放款銀行進行房屋放款前會有信用徵信，針對買屋名義人之還款能力徵信（所有權人之資金來源、財力、工作及收入），同時亦會對房屋保證人之還款能力為徵詢（本件中即被告吳青祐），以免未來還款出現問題。按本件被告吳青祐以被告廖玲瑩之名義登記購買價值約4千萬元之房屋，此非通常買賣，一定要與被告廖玲瑩討論並經其同意始得成案，況被告吳青祐係以被告廖玲瑩之名義將寶創公司之金錢數百萬元匯入建商實陽建設公司之帳戶，該建設公司收款後必會通知被告廖玲瑩後續之剩餘房屋價款，原判決雖謂無法證明被告廖玲瑩就被告吳青祐前開業務侵占知情，惟參酌本件上訴書關於原起訴事實一（三）部分之說明，足證本件被告廖玲瑩確實知情被告吳青祐有侵占及行使偽造私文書之事實。另關於原起訴事實一（五）部分，本件被告吳青祐以被告廖玲瑩之名義登記購買價值約4千萬元之房屋，此並非一般物品買賣，一定要經過被告廖玲瑩之同意。而抵押權登記債務人與義務人之法律上意義不同，若被告廖玲瑩於本件東窗事發後，且經告訴人游原德追討贓款時不願擔任抵押債務人，則被告廖玲瑩也不會與寶創公司有任何協議，否則以單純之物上保證人根本沒有意義（因在本案中，若被告廖玲瑩僅為單純之物上保證人，則寶創公司之抵押權順位在後，根本沒有受償機會），如此也不用被告廖玲瑩同意，足見此部分事實，被告廖玲瑩確有同意兼為債務人及義務人之設定，原判決容有誤會云云。惟查關於原起訴事實一（三）部分，被告廖玲瑩前雖為被告吳青祐之配偶，然被告廖玲瑩先後於檢察事務官詢問、檢察官訊問時及原審準備程序時陳稱：伊99年開始與吳青祐交往時，所有開銷均由吳青祐支付，但吳青祐沒有說出金錢來源等語（他卷四第81頁）；99年伊認識吳青祐，當時出去吃飯或2人之開銷都是吳青祐支付，伊工作到100年、101年，沒有繼續工作後，才開始所有費用都是由吳青祐支付，伊沒有問吳青祐賺多少錢及相關資金來源，伊也沒有管帳，吳青祐每個月給伊之開銷花費每次會轉2至3萬，如果伊用完了，就會再跟他說等語（調偵卷第105頁）；伊問過吳青祐有多少財產或收入來源，但他不願意說等語（原審卷一第69頁），復參被告吳青祐於原審審理時陳稱：伊不清楚廖玲瑩之收入是多少，伊與廖玲瑩之報稅為分開申報，伊每個月多少給廖玲瑩生活費，大概
3、4萬元，伊結婚前沒有讓廖玲瑩知道伊之財產狀況，伊沒有讓廖玲瑩知道伊之收入等語（原審卷三第126頁正反面、第127頁反面），堪認被告廖玲瑩不清楚被告吳青祐之財力狀況。再參被告吳青祐於原審審理時供稱：廖玲瑩使用之上海商銀信用卡係伊交給她的，伊沒有告訴廖玲瑩辦卡之經過，伊告訴她是伊自己的信用卡給她零用等語（原審卷三第128頁正反面），又本案商務卡之正、反面均無寶創公司之字樣，且該商務卡反面僅有被告吳青祐之簽名，有該卡片影本可佐（原審卷二第146頁），且上海銀行所發行之「個人名義」商務卡與「公司名義」商務卡，兩者在正、反面外觀及樣式相同等情，業經該銀行信用卡中心以105年6月1日上卡字第1050000039號函覆在卷、並有該銀行之公司商務卡及個人商務卡申請書可稽（原審卷二第64至65頁）。準此，上開信用卡既係由被告吳青祐交予被告廖玲瑩使用，是被告廖玲瑩認為該信用卡為被告吳青祐所有一情，要屬可信。再觀之本件信用卡消費明細月結單（原審卷一第226至231頁），雖可見上開信用卡之持卡人為寶創公司，且消費明細月結單所寄送之地址為寶創公司之所在地，然被告廖玲瑩並未管帳一節，業據其供明在卷（調偵卷第105頁），是以，該消費明細月結單既未寄往被告廖玲瑩之住處，其自無從得知其所使用之信用卡係為寶創公司所持有，而非被告吳青祐所有。綜上，被告廖玲瑩辯稱：其不知多年以來消費金額龐大之信用卡非被告吳青祐所有等情，尚屬可信。檢察官泛以上情提起本件上訴，認被告廖玲瑩與被告吳青祐同財共居多年，其應對被告吳青祐之財力狀況應知之甚詳，自然知道被告吳青祐無法每月有10萬至20萬元以上之信用卡額度可供其花用云云，並未提出相關事證為佐，要屬無端臆測之詞，難謂可採。次就原起訴事實一（二）部分，被告廖玲瑩雖稱：伊知道要貸款，也知道要買房子等語（調偵卷第105頁），惟本件被告廖玲瑩就被告吳青祐之財務狀況並不明瞭一情，業如前述，再被告廖玲瑩於原審準備程序時供陳：伊不知道購屋款項之資金來源，伊當時認為那是吳青祐自己之積蓄，伊覺得他有相當之經濟基礎等語（原審卷一第69頁），併參被告吳青祐於原審審理時陳稱：買房子時之頭期款是伊支付，廖玲瑩不知道伊增貸500萬元作為買政大一街房子之頭期款，該房屋之買賣價款都是伊負責去統籌付款，手續都是伊在辦，買賣價款部分廖玲瑩沒有參與，廖玲瑩也不知道付款來源及如何付款予建商，都是伊與建商聯繫，伊沒有讓廖玲瑩知道伊之財產狀況及收入，伊以廖玲瑩名義匯款之款項，在伊匯款時或前後，伊沒有告知過廖玲瑩，只有簽約時需要用印，廖玲瑩才會知道。超過10萬以上之家用或還款，都是伊主動處理，廖玲瑩不會過問錢怎麼付或錢從哪裡來等語（原審卷三第125頁反面、第126頁反面、第127頁正反面至第128頁），另被告吳青祐自寶創公司帳戶內提領419萬60元、419萬元後，轉匯到廖玲瑩購屋之帳號，廖玲瑩對此並不知情等節，業據被告吳青祐陳明在卷（原審卷一第68頁），而匯款人於匯款時，如係由代理人辦理者，銀行僅需核對代理人之身分，匯款代理人無須出具受託匯款之相關資料或證明文件，有華南銀行樟樹灣分行105年5月23日華樟存字第1050000081號函在卷可佐（原審卷二第58頁），足見被告吳青祐以被告廖玲瑩之代理人名義匯款時，銀行僅核對被告吳青祐之身分即可辦理匯款，被告吳青祐無須出具受託匯款之相關資料或證明文件。況一般配偶之間，由夫支付房屋價金，並由妻登記為房屋所有權人之情形，所在多有。被告吳青祐與被告廖玲瑩前為夫妻，是被告吳青祐自行支付購屋頭期款及擔負貸款，並由被告廖玲瑩登記為房屋所有人之情形，核與常情無違。甚且，被告吳青祐與建商聯繫時，只須留存其本人之聯絡方式供建商聯絡即足，縱有簽約或用印之情形，始由被告吳青祐轉知被告廖玲瑩到場即可。是以，被告廖玲瑩自始至終皆無須與建商聯繫，此亦難認悖於常情。準此，被告廖玲瑩陳稱伊就被告吳青祐購置房屋之款項從何而來並不知情一節，尚非無可取。再匯款申請書僅能證明被告吳青祐侵占款項後匯款以支付購屋款之事實，偽造之匯款回條聯亦僅能證明被告吳青祐為隱匿上開侵占犯行而製作不實文書交予會計作帳，戶役政資料查詢結果至多僅能證明被告2人於案發時為配偶關係，均不足以證明被告廖玲瑩就被告吳青祐前開業務侵占及行使偽造私文書犯行有犯意聯絡或行為分擔。是檢察官提起上訴，泛稱被告廖玲瑩與被告吳青祐共財同居，其應甚明瞭被告吳青祐之財力狀況，且被告廖玲瑩登記為房屋所有人，認本件被告廖玲瑩確實知情被告吳青祐有侵占及行使偽造私文書之事實云云，容非可採。再就原起訴事實一（五）部分，查本件被告廖玲瑩於檢察事務官詢問時陳稱：伊提供印鑑證明與印章之目的是要變更債務人為義務人，當初一開始簽義務人兼債務人時伊並不知情，是後來伊找房仲調出謄本才發現土地登記簿上登載之義務人和債務人都是伊名字等語（調偵卷第104頁反面）；嗣於原審準備程序時供陳：伊認為既是不法所得，伊願意把房子抵押給寶創公司，伊認知伊是抵押義務人，後來伊要賣房子給寶創，房仲調閱資料後，發現土地申請書上房子之義務人是伊之名字，但下面又加註債務人也是伊名字，伊才知道伊變成抵押債務人，伊有跟吳青祐反應伊只是義務人不是債務人，上開登記資料應該要變更，後來吳青祐告訴伊他回去公司後拜託後之結果，公司有同意變更伊之身分為單純義務人不是債務人，所以伊才將證件、印鑑交給吳青祐去辦理等語（原審卷一第69頁）。另於原審審理時供稱：伊不懂什麼叫房子抵押或什麼叫義務人兼不兼債務人，伊只知道房子要還給寶創公司，但沒有指示過要不要兼債務人等語（原審卷三第102頁）。復參告訴人游原德於原審審理時證稱：吳青祐自己打電話到寶創公司說可以拿政大一街之房子做抵押，伊有看到權狀，伊沒有親自和廖玲瑩討論過拿政大一街房子抵押之事，伊也沒有參與抵押權設定登記等語（原審卷三第100頁反面至第101頁反面），併與被告吳青祐於原審審理時陳稱：伊有跟游原德說廖玲瑩之房子只有擔任義務人沒有包含債務人等語（原審卷三第136頁反面）相參，足認告訴人游原德就「義務人兼債務人」一詞之意義並不理解，且其並未自行參與抵押權設定事宜，縱被告廖玲瑩曾與告訴人游原德協調債務之問題，而願意擔任物上保證人，然被告廖玲瑩是否有為被告吳青祐承擔債務之意一節，容非無疑。次查證人方潓臻於原審審理時證述：抵押權設定文件用印時，是在103年7月間，地點在寶創公司內之會議室，在場有吳青祐、代書那邊來的一個男的、還有伊，共三人等語（原審卷三第93頁反面），並與被告吳青祐於原審審理時供稱：現場有代書男性助理即王銘志，還有方潓臻，就伊等3人，在寶創公司7樓之會客室等語（原審卷三第53頁）互核，足見本件最高限額押權設定時，被告廖玲瑩並不在場。再證人陳佳齡證述：本件「兼債務人」這4個字不太可能是送件時漏了，而由地政事務所代填，看起來不像伊事務所同仁之字，也不是伊寫的，在伊作業流程或對助理之要求上，簽名之部分一定要親自簽名，不能代簽，即使是夫妻不能代簽等語（原審卷三第92頁），核與證人王銘志證述：「兼債務人」這4個字通常不可能是地政事務所幫伊填上去，本件「兼債務人」這4個字不是代書的字，且伊經手之案件都是本人用印簽名，伊不允許先生幫老婆簽名用印，而老婆不在場等語（原審卷三第51頁至第52頁）大致相合。證人方潓臻復證稱：伊不知道抵押權設定登記義務人有無兼債務人之區別，伊沒有印象是誰在土地登記申請書第10欄申請人欄及抵押權欄設定契約書第34欄內之廖玲瑩簽名是何人所簽，伊也無法確定是否為當天用印時簽的等語（原審卷第95頁反面），另參被告吳青祐亦陳稱：廖玲瑩之手寫簽名是伊當場簽寫，伊當時之認知會以廖玲瑩用印及簽名，都是廖玲瑩身為義務人之地位，而不及於債務人，辦理抵押權設定時，伊確定有向男性助理表示廖玲瑩設定抵押權是單純義務人，該名男性助理也有同意，但伊不知道為何第一份土地登記申請書上會另外以手寫註記兼債務人這幾個字，第二份抵押權設定契約書又變成以電腦繕打義務人兼債務人這幾個字。當時該名男性助理在辦登記時未告知伊義務人及債務人之權利義務有何不同；伊有跟王銘志說廖玲瑩僅係義務人，伊有跟游原德說廖玲瑩之房子只有擔任義務人沒有包含債務人，會議室當天之簽名用印都是伊完成，廖玲瑩沒有出現等語（原審卷二第183頁、原審卷三第53頁、第136頁反面），堪認被告廖玲瑩是否確於抵押權設定文件上簽名一節與土地登記申請書上之「兼債務人」等文字係為何人所填載等節，均非無疑，要難僅以上開抵押權設定契約書載有被告廖玲瑩之姓名與「義務人兼債務人」等文字，即認被告廖玲瑩有承擔債務之本意。再遍查全卷，復查無其他積極證據得以證明被告廖玲瑩有其他足以認定其與被告吳青祐就此部分犯行有犯意聯絡與行為分擔等節之積極證據存在，本件自不能證明被告廖玲瑩有檢察官所指之此部分犯行存在，是檢察官泛執上情，就此部分提起上訴，難謂有據。綜上，檢察官以上揭情詞，就被告廖玲瑩部分提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審適法職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，未舉證其他積極證據，供本院調查審認，其上訴均為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲法 官 蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
事實壹、一及四部分之業務侵占罪不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟檢察官如就無罪部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條規定之限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳媖如中 華 民 國 107 年 4 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第201條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。