臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第354號上 訴 人即 被 告 朱財旺選任辯護人 孫瀅晴律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104 年度審訴字第690 號，中華民國105 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度毒偵字第1796號、104 年度偵字第10053 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、朱財旺前因施用毒品案件，經原審法院以102 年度毒聲字第24號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以102 年度毒聲字第137 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，屆滿6 個月後認無繼續施用之傾向，而於民國103 年3 月6 日停止戒治釋放出所執行完畢，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以103 年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定。又（一）於89年間，因違反懲治盜匪條例案件，經原審法院以89年度訴字第520 號判決處有期徒刑8 年，並經本院以90年度上訴字第1049號及最高法院以90年度台上字第4490號判決均駁回上訴而確定；（二）於90年間，因竊盜案件，經原審法院以91年度易字第447 號判決處有期徒刑5 月確定；（三）於91年間，復因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以91年度易字第245 號判決處有期徒刑1 年
6 月確定。上開（二）、（三）案件，嗣經原審法院以96年度聲減字第616 號裁定各減為有期徒刑2 月又15日、9 月，並合併定其應執行刑為有期徒刑11月確定，經與上開（一）案件有期徒刑8 年及另案殘刑有期徒刑2 年8 月又5 日接續執行，於100 年9 月29日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，嗣於101 年12月3 日因保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論（於本案構成累犯）。詎其猶不知惕勵，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列之第一級毒品、第二級毒品，依法不得擅自持有及施用，竟基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯意，於104 年
8 月初某日，在其位於臺北市○○區○○街○○○ 號3 樓住處樓下停車場，收受成年男子黃偉智所交付之第一級毒品海洛因10包（驗前總純質淨重26.49 公克，驗餘總淨重34.6公克）而持有之。另於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年8 月10日某時，在其上址住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1 次。嗣於104 年8 月11日14時30分許，為警持原審法院所核發之搜索票，在朱財旺上址住處執行搜索而查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因10包（驗前總純質淨重26.49 公克，驗餘總淨重34.6公克），及第二級毒品甲基安非他命2 包（總毛重7.00公克、總淨重6.30公克、驗餘淨重6.28公克），後經警採集尿液檢體，送驗結果亦確呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告朱財旺及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第180-181 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告朱財旺對於上揭事實坦白承認，且其於104 年8 月11日為警採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司104年8 月25日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 紙在卷可憑（見毒偵卷第78-79 頁），此外，復有原審法院搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份及查獲現場照片、證物採證照片在卷足稽（見毒偵卷第14-29 頁），及上開第一級毒品海洛因10包（驗前總純質淨重26.49 公克，驗餘總淨重34.6公克），及第二級毒品甲基安非他命2 包（總毛重7.00公克、總淨重6.30公克、驗餘淨重6.28公克）扣案為證，而扣案之粉塊狀檢品10包，經送法務部調查局鑑定，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重34.7公克（驗餘總淨重34.6公克，空包裝總重6.39公克），純度76.35 % ，純質淨重26.49 公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年9 月8 日調科壹字第10423020360 號鑑定書1 份在卷足考（見毒偵卷第84頁），另扣案之疑似甲基安非他命白色透明晶體，共計2 包（總毛重7.00公克、總淨重6.30公克、驗餘淨重6.28公克），經由臺北市政府警察局進行鑑驗，鑑驗結果均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，亦有臺北市政府警察局104 年北市鑑毒字第455 號鑑定書1 份在卷可佐（見毒偵卷第83頁）。
綜上，被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）核被告朱財旺所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。
（二）被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告前因施用毒品案件，經原審法院以102 年度毒聲字第24號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以102 年度毒聲字第137 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，屆滿6 個月後認無繼續施用之傾向，而於103 年3 月6 日停止戒治釋放出所執行完畢，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以103 年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告係於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用毒品犯行，是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合，併予說明。
（四）查被告前曾受如上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（五）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。
而查，本件被告詳實供出其為警方所扣案之毒品係向持用行動電話0000000000號、0000000000號之黃偉智所購得後，警方乃檢具相關資料報請檢察官指揮偵辦，並向法院聲請對上述二門號實施通訊監察結果，發現黃偉智以該二門號供不特定人聯絡販賣毒品圖利等情，有臺北市政府警察局中山分局105 年7 月27日北市警中分刑字第1053270420
0 號函在卷足考（見原審卷第71頁），是認本件被告確有詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲，爰就被告上開所犯2 罪，均依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
（六）辯護意旨固辯以：本件除秘密證人A1供述所製作之警詢筆錄外，無其他非供述證據，且亦無其他可認係屬「查證人A1供述被告有持有毒品事實」可憑之證據，從而，本件於被告主動交出第一級毒品、第二級毒品以前，尚難認偵查機關已具備對於被告有確切之根據得為合理之可疑，而應認被告主動交出毒品有自首之適用。又警方當時確實未能悉被告施用第二級毒品之犯罪事實，而係經被告主動坦承施用第二級毒品之事實，使警方採取其尿液檢驗，故應認被告施用第二級毒品部分符合自首要件，況檢察官於原審審理中亦就證人吳嘉濠證述表示意見稱：證人供述及卷內聲搜資料，二級毒品部分，被告符合自首要件等語，且在本件扣案物中並無玻璃球等相關吸食器具之情形下，被告主動供陳施用第二級毒品部分，實有自首適用等節。惟以：
（１）按自首須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自承犯罪，並接受裁判為要件。又所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵（調）查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。且發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之全部內容為必要（最高法院103 年度台上字第3445號判決意旨參照）。
（２）證人即聲請搜索票案件（即原審法院104 年度聲搜字第58
1 號案件）之承辦員警吳嘉濠於原審審理時具結證稱：本件查獲過程係經秘密證人A1指認犯罪嫌疑人確認被告身分，並請秘密證人繪製出入被告處所現場圖，經警方前往被告處所查看時，發現被告車輛停放位置與秘密證人A1所述相符，且經調閱被告相關刑案資料，確實犯有毒品及麻藥前科紀錄，警方據此供述製作警詢筆錄後聲請搜索票而查獲等語甚詳在卷（見原審卷第109 頁反面- 第111 頁），復觀諸卷附由證人吳嘉濠出具之臺北市政府警察局中山分局偵查計畫書所載，其中已詳述祕密證人A1指證其曾與被告一同在被告住處客廳、廚房等處施用第二級毒品甲基安非他命及秘密證人A1親眼目賭被告取出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，且秘密證人A1所繪出之被告所使用之房間及屋內隔間擺設情形，經與警方前往現場勘查照片相互比對後確認所述相符，可佐證秘密證人A1確實出入被告所屬之犯罪處所，非一般匿名檢舉人空穴來風之指認（見原審法院104 年度聲搜字第581 號卷第5-10頁），而經證人吳嘉濠提出上開臺北市政府警察局中山分局偵查計畫書及檢附相關搜證資料，以被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例，向原審法院聲請核發搜索票，聲請應扣押之物即包括第一級、第二級毒品及施用毒品之吸食器或相關器具等物（見附卷搜索票聲請書），並由原審法院法官核閱相關卷證資料後准予核發，復於搜索票應扣押物欄內記載：「涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例罪嫌之相關不法證物（１）槍械、子彈。（２）第一級、第二級毒品及施用毒品之吸食器或相關器具。（３）其他違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例罪嫌之相關不法證物。」（參見原審法院104 年度聲搜字第581 號搜索票，毒偵卷第14頁）。
稽此，足見本件被告持有第一級毒品及施用第二級毒品犯行之查獲經過，係承辦員警吳嘉濠因秘密證人A1之指證已有合理懷疑被告持有第一級毒品及施用第二級毒品犯罪事實之梗概而向原審法院聲請搜索票獲准後循線查獲，揆諸前揭說明，尚屬已發覺犯罪，而與前揭自首規定之要件有間。
（３）至辯護意旨前揭所據檢察官於原審審理時所表示之意見，係屬其個人意見，並無拘束本院認事用法之效力，而不得徒憑以之逕為被告有利之認定。
（４）據上，辯護意旨前揭所辯各節，均難認足取，本件被告並不符合刑法第62條所定自首之要件，而無從據以減輕其刑，併此敘明。
三、沒收部分：
（一）按刑法第2 條、第38條（含增定38條之1 、之2 ）於104年12月30日修正公布（38條之3 於105 年6 月22日修正公布），並自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，及刑法施行法第10條之3 第2 項規定：105 年7 月
1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。而第一、二級毒品固屬修正後刑法第38條第1 款所規定之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收。惟毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，故倘毒品危害防制條例就毒品相關犯罪及沒收設有規定，自應優先適用之。是毒品危害防制條例第18條於105 年6 月22日修正公布，自同年7 月1 日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，為使毒品犯罪沒收繼續適用毒品危害防制條例第18條之規定始為此呼應之修正。由此益徵毒品危害防制條例第18條就毒品沒收之規定，係刑法沒收專章之特別規定。從而，就毒品之沒收，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條之規定，合先說明。
（二）扣案之第一級毒品海洛因10包（驗前總純質淨重26.49 公克，驗餘總淨重34.6公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（總毛重7.00公克、總淨重6.30公克、驗餘淨重6.28公克），分屬第一級毒品、第二級毒品，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之第一級毒品、第二級毒品，均因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
（三）至上開供被告犯本件施用第二級毒品罪所用之鋁箔紙，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該鋁箔紙事實上仍存在，爰不予宣告沒收。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第3 項、第17條第
1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第10條之
3 等規定為依據，並審酌被告明知毒品對於個人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令之禁制而持有及施用，且持有之海洛因數量不少，純度亦高，前復已因施用毒品獲得不起訴處分之寬典，竟猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之素行、國中畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，分別就持有第一級毒品純質淨重十公克以上、施用第二級毒品部分，各量處有期徒刑8 月、4 月，並就施用第二級毒品部分，諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算
1 日。另就沒收部分說明：本件扣案之粉塊狀10包（驗前總純質淨重26.49 公克，驗餘總淨重34.6公克）、白色透明晶體2 包（驗餘總淨重6.28公克），經分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室及臺北市政府警察局檢驗結果，分別檢出含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分無訛，此有該局104 年9 月8 日調科壹字第00000000000 號鑑定書及該局104 年北市鑑毒字第455 號鑑定書各1 紙在卷可稽，既分別屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所列之第一級毒品及第二級毒品，則不問屬於犯人與否，均應依現行毒品危害防制條例第18條第
1 項前段規定，分別於各該罪名項下宣告沒收銷燬之。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
（二）被告提起上訴指稱：本件被告就上開所犯二罪應符合自首要件，原審未依自首規定減輕其刑，容有未洽。再者，被告對本件犯罪事實坦認不諱，犯後態度良好，且積極配合偵、審程序，而被告之父親現中風病重，女兒年僅17歲生活全仰賴被告，被告又為中低收入戶，家中更有房屋貸款壓力，是認原審判決量刑尚嫌過重，請依刑法第57條之規定，減輕其刑云云。惟本件被告並不符合刑法第62條所定自首之要件，而無從據以減輕其刑，即如前述，而原審就如何認定本件被告尚與自首之要件不符，已詳予說明（見原判決第3-4 頁），亦核無未合，且按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告上訴意旨所指各節，均難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔中 華 民 國 106 年 6 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。