臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第378號上 訴 人即 被 告 楊文鉉選任辯護人 李柏杉律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
5 年度審訴字第1847號，中華民國105 年12月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第20478 號、
105 年度毒偵字第7816號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊文鉉持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪暨定應執行刑部分均撤銷。
楊文鉉持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年；扣案之含有第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃成分之白色晶體陸包（含外包裝袋陸只，驗餘淨重合計貳佰零柒點捌參公克；甲基安非他命驗前純質淨重壹佰捌拾參點捌參公克；麻黃驗前純質淨重貳拾貳點玖柒公克）均沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、楊文鉉明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一、第二級毒品，不得施用、持有，竟（一）基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年7 月6 日凌晨1、2 時許，在其位於新北市○○區○○街○○號住處內，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球燒烤吸食所生煙霧之方式，混合施用海洛因及甲基安非他命1 次。（二）基於持有第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃純質淨重20公克以上之犯意，於105 年7 月6 日晚間7 時32分前未久之某時，在新北市○○區○○路與金城路口，以新臺幣（下同）62,000元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「金龍」之成年男子，購得含有第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃成分之白色晶體6 包（驗前淨重合計208.90公克，驗餘淨重207.83公克；甲基安非他命及麻黃純度分別為88％、11％，驗前純質淨重各為183.83公克、22.97 公克），而持有逾純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃。嗣於同日晚間7 時32分許，在新北市○○區○○路0 段000 號前為警查獲，並扣得上開毒品6 包，復經警採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命均陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告暨臺灣新北地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。查本判決所引用證據，業經檢察官、上訴人即被告楊文鉉（下稱被告）及辯護人，於本院表示均同意有證據能力（本院卷第90至91頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實一、（一）（二），業經被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第54頁、本院卷第89、144 頁）。且被告於查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、尿液檢體監管紀錄表、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司105 年7 月25日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可參（偵字卷第26、61至63頁）；就被告持有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品麻黃均純質淨重20公克以上之犯罪事實，則有白色晶體6 包（驗前淨重合計20
8.90公克、驗餘淨重合計207.83公克）扣案可查，並有新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案毒品照片14張在卷供參，且上開毒品經送鑑驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃成分（甲基安非他命純度88% 、麻黃純度11％），驗前純質淨重分別為183.83公克、22.97公克乙節，亦有內政部警政署刑事警察局105 年8 月3 日刑鑑字第1050064827號鑑定書在卷可憑（偵字卷第65頁）。足徵被告上開自白均與事實相符，堪予採為本案認定之依據。
二、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、犯罪事實一、（一）部分，按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品。再按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告於100 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以10
0 年度毒聲字第736 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同院以101 年度毒聲字第225 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於101 年11月12日因停止戒治處分出所，由臺灣板橋地方法院檢察署（即現制臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以101 年度戒毒偵字第140 號為不起訴處分確定。被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一、二級毒品罪，依照上開規定，自應依法追訴。核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。其因施用毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為犯施用第一級毒品海洛因罪及施用第二級毒品甲基安非他命罪，為想像競合犯，應從一重以施用第一級毒品罪處斷。
二、犯罪事實一、（二）部分，按甲基安非他命、麻黃分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第4 款所稱之第二級、第四級毒品。被告持有含有毒品甲基安非他命、麻黃成分之白色晶體6 包，所含第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃之純質淨重均逾20公克以上，核其所為，則係犯同條例第11條第4 項、第6 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪。被告以一持有行為犯上開2 罪，為想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重逾20公克罪處斷。
三、累犯：被告因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、偽造印文等案件，分經判處罪刑確定後，由本院以96年度聲減字第4849號裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑8 年2 月確定，於99年7 月14日縮短刑期假釋出監付保護管束後，經撤銷假釋，於101 年11月12日入監執行殘刑3 年6 月26日，並就被告於100 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第4245號判處有期徒刑3 月確定部分接續執行，於105 年6 月10日縮刑期滿執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第58至59、65至66頁）。其於上揭有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案均有期徒刑以上2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第
1 項之規定，加重其刑。
四、至被告辯稱：其於警員前來盤查時，即主動交付所持有之含有甲基安非他命、麻黃成分之毒品6 包，應有自首減輕其刑規定之適用云云。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固有明文。惟所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言。又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院106 年度台上字第705 號判決意旨參照）。查本案係因警員邱漢雄接獲線報，得悉車號000-0000號自用小客車駕駛人將在新北市○○區○○路3 段一帶進行毒品交易，遂前往該路段覓得甫停放在路邊停車格之上開車輛，並在該處等候駕駛人出現，嗣被告前來以遙控器開啟車門正欲進入駕駛座之際，警員即上前攔檢被告，依被告提供之年籍資料查詢前科，並詢問被告是否攜有違禁物，被告遂將側背包打開坦認持有毒品甲基安非他命等情，業經證人邱漢雄於本院審理時證述明確（本院卷第145 至147 頁），並有現場照片在卷可佐（偵字卷第40頁）。依上開查獲經過以觀，警員於被告自白持有本案含有甲基安非他命及麻黃成分之6 包毒品前，已基於線報而有事證合理懷疑車號000-0000號自用小客車駕駛人持有毒品，且開始進行調查車輛停放位置、觸摸引擎蓋研判車輛停放時間等蒐證行動（本院卷第147 頁），被告前來以遙控器開啟該車輛車門之舉，足以顯示其即是警方鎖定之毒品交易嫌疑人，警員邱漢雄始基於對其持有毒品之合理懷疑而加以盤查，足認警員已發覺被告犯罪，至被告經警詢問後打開背包顯示毒品藏放位置，僅屬供承持有之表示，與自首之要件不符。至於被告施用毒品部分，其於警詢及偵查中均否認施用第一級毒品海洛因（偵字卷第12、53頁），迄尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，並經檢察官起訴後，始於原審供認犯行，亦不成立自首。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審就事實一、（二）部分，認被告犯持有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品麻黃均純質淨重20公克以上，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：原判決犯罪事實認定本案被告持有含第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃均純質淨重20公克以上，係單純為供己施用而持有（原判決事實二、（二）），然於理由中卻以被告持有上開毒品助長毒品流通（原判決理由三（三））作為審酌量刑之事由，與認定之事實已有不符，自有違誤。被告上訴理由雖以其係主動將扣案之6 包毒品交付警員為由認應屬自首，指摘原判決未適用自首之規定減輕其刑云云，惟本案警員於盤查被告時已對被告持有毒品犯行有合理懷疑，因而查獲被告，並不符合自首之規定，已認定如前，然原判決之量刑審酌事由既有上揭可議之處，並為被告上訴指摘所及，自屬無可維持，仍應就原判決有關被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪部分予以撤銷改判。
二、量刑：爰就上述撤銷改判部分，以行為人之責任為基礎，審酌被告為供己施用而大量持有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品麻黃純質淨重20公克以上，及其犯罪動機、目的、手段，暨其所持有毒品數量，對社會治安之潛在危害程度，與坦認犯行之犯罪後態度，兼衡被告小學畢業之智識程度、自述從事殯葬業工作，月收入約3 萬元，育有2 名成年子女等經濟與家庭生活情況（偵字卷第8 頁、原審卷第61頁、本院卷第155 頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑2 年。
三、沒收：查扣案之白色晶體6 包，均含有第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃成分，除鑑驗所需部分業已鑑定用罄，無庸諭知沒收外，驗餘部分（驗餘淨重合計207.83公克）應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬；至包裝上開毒品之外包裝袋6 個，因與其所包裝之毒品無法完全析離，亦無析離之實益與必要，均併予宣告沒收銷燬。
四、上訴駁回部分：原判決就犯罪事實一、（一）施用毒品部分，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第11條、第2 條第2項、第55條、第47條第1 項規定，並以被告之行為人責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯施用第一、二級毒品罪，對其個人身心健康之戕害，未明顯害及他人，兼衡被告小學畢業之智識程度、自述家庭經濟小康，從事殯葬業工作等經濟與生活狀況（偵字卷第8 頁、原審卷第61頁），及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑10月。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨雖以被告係初犯施用第一級毒品罪，原判決量刑實屬過重而指摘原判決不當，然按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決依刑法第57條規定，以被告之行為人責任為基礎，審酌上述事由而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，堪稱妥適。且被告所犯係施用第一、二級毒品罪，相較於其前所犯施用第二級毒品，已有混合施用毒品之情形，參以被告所犯毒品危害防治條第10條第1 項之罪，最輕本刑為有期徒刑6 月，且有累犯加重規定之適用，原審所為量刑仍屬低度，被告上訴意旨指原審判決就此部分量刑過重，請求從輕量刑云云，難謂有據。被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。
伍、定應執行刑部分：爰就被告有關持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪撤銷改判部分，與施用第一級毒品罪上訴駁回部分所處有期徒刑，審酌本案一切情狀而為整體評價後，定應執行刑為有期徒刑2 年6 月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第6 項、第18條，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 陳明偉法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡孜中 華 民 國 106 年 8 月 4 日