臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第391號上 訴 人即 被 告 鍾昆佑指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第332號，中華民國105年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第12166號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鍾昆佑運輸第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
扣案第二級毒品大麻煙草壹包（驗餘淨重壹佰壹拾點捌陸公克）沒收銷燬之；扣案直接用以盛裝上開第二級毒品大麻之包裝袋壹只、郵包紙盒及鋁箔包各壹個均沒收之。
事 實
一、鍾昆佑明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得運輸、持有，且為行政院依據懲治走私條例第2 條第3項授權公告管制進出口物品，未經許可不得私運來臺，竟為供己施用，基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意，於民國105 年5 月23日下午某時，在其位於臺北市○○區○○路住處，以「TOR 」瀏覽器登入「DREAM MARKET」網站後，用帳號「ZKYTP 」訂購美金500 餘元、淨重111.42公克之第二級毒品大麻，並以相當於新臺幣1 萬8000元之虛擬貨幣比特幣支付上開款項（起訴書誤載「於105 年4 月下旬某日，在臺北市建國高架橋下之某滑板場附近，受真實身分年籍不詳之友人『劉裕』（由警追查中）所託，若代收國際郵包，可獲得新臺幣5000元之酬勞，鍾昆佑應允後，即提供其住家地址『臺北市○○路○○○ 號2 樓之2 』及姓名之英文拼音『KUN YU CHUNG』給『劉裕』」，應予更正）。嗣於105年5 月23日某時，在加拿大不詳處所，由真實姓名年籍不詳之人（無證據證明其知悉大麻屬我國所列管之第二級毒品及管制進出口物品，而與鍾昆佑有運輸第二級毒品及私運管制物品之犯意聯絡）將前開第二級毒品大麻以鋁箔包、郵包紙盒加以包裝及綑實成1 包，並以「KUN YU CHUNG」為收件人、「0000000000」為收件電話、「2F-2, NO .331,WANDA RD, WANHUA DIST , TAIPEI CITY 10874,TAIWAN」為收件地址後，利用不知情之郵務業者以國際郵包航空寄送之方式，自加拿大運輸來臺。嗣於105 年6月1日上午11時許，在臺北金山南路郵件處理中心，經財政部關務署臺北關人員帶領緝毒犬檢查時發覺有異，而扣得該上開郵包（含第二級毒品大麻1包，驗餘淨重110.86公克及郵包紙盒、鋁箔包各1個），並於105年6月3日下午5時10分許進行投遞該郵包，待鍾昆佑在臺北市○○區○○路○○○號1樓管理室前現身簽收該郵包時，旋由法務部調查局航業調查處基隆調查站會同內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊組成之專案組人員查獲逮捕。
二、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分本案用以認定犯罪事實之下列非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核與書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行書證、物證之調查程序，檢察官、上訴人即被告鍾昆佑及辯護人對證據能力亦均表示沒有意見（本院卷第71頁背面、119頁背面至123頁），均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告鍾昆佑於法務部調查局航業調查處基隆調查站詢問時、原審準備程序、審理及本院準備程序、審理時自白在卷（原審卷第15至16、35頁背面至36、54頁背面至55頁，本院卷第72頁、127頁背面），且有財政部關務署臺北關105年6月1日北松郵移字第1050100304號函及扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、郵包條碼、扣得物品照片、簽收單、網站訂購紀錄、法務部調查局航業調查處扣押物品目錄表及扣押物品清單在卷可稽（原審卷第17至21、25頁、第12166號偵卷第13、19、29至30頁）；而扣案煙草檢品1包，經法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，確含第二級毒品大麻成分（驗餘淨重110.86公克），亦有該實驗室105年7月1日調科壹字第10523013180號鑑定書附卷足憑（同上偵卷第31頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、至被告及辯護人辯稱：本案與被告另經台灣桃園地方法院105年度訴字第631號判決，現為本院106年度上訴字第1340號案件（即以航空貨運方式運送約224公克大麻毒品部分，下稱桃園案）所訴之犯罪事實，被告係以相同之航空貨運方式運送，依最高法院99年度台上字第1804號判決意旨，應屬接續犯，為實質上一罪，不應分別審理，因被告2次下單之時間雖間隔1星期，然被告係為比較普通郵件與快捷郵件運送時間之差異，始分次下單，且本案與桃園案被告網購大麻方式均係以在其住處以「TOR」瀏覽器登入「DREAM MARKET」網站後，用帳號「ZKYTP」訂購大麻，其購毒管道方式相同，運送方式均係以航空郵件方式，其毒品來源，依網路訂購單可知均為同一之「Ts420」，足認被告自始即出於單一的購毒犯意，而分別在網路下單，當屬接續的主觀意思，其運輸目的亦屬同一，本案與桃園案為接續犯，應併予審理云云。惟查：
㈠被告於105年6月16日基隆調查站詢問時供稱：「我今年1月
間去美國找朋友玩，當時朋友拿大麻讓我吸食，我吸了之後覺得感覺不錯，就詢問友人在臺灣要如何購買大麻，他就介紹我使用『TOR』瀏覽器去上一個叫做『DREAM MARKET』網站…，我回臺灣之後就開始研究和下載使用『TOR』瀏覽器，我大約於4月底在『DREAM MARKET』網站訂購14公克大麻，大約14天後就寄送到我家，該批大麻我已全部自行吸食完畢，105年5月24日（按實際下單紀錄為105年5月23日，見原審卷第25頁，本院卷第50頁）我又上『DREAM MARKET』網站以新臺幣1萬8000元購買112公克大麻，105國5月29日（按實際下單紀錄為105年5月30日，見原審卷第26頁，本院卷第52頁）我又在該網站訂購了224公克大麻，並選擇用空運方式送達…」，「（你購買…毛重127公克大麻之用途為何？有無其他人和你合資購買？）這一些大麻都是我自己要吸食的，是我自己一個人買的，沒有其他人合資」等語（第3773號偵卷第13至14頁），及於105年6月7日於檢察官偵訊時供稱：其曾於今年4、5月至前述網站訂購3次大麻，第1次是在4月底以新臺幣8、9千訂購14公克大麻，約13天後到貨，該批大麻已全數自行施用完畢，第2次是在5月中以1萬9千元訂購112公克大麻，第3次即這次在5月下旬以3萬2千元向該網站訂購224公克大麻，這次是要自己用並跟其他朋友集資一起購買，其在第1次進口大麻成功後，就計畫與一起玩滑板的朋友們的其中5人集資購買大麻使用，於是在第3次進口224公克大麻前，主動去詢問他們，並約定事成後每人5公克大麻收取2千元，總計1萬元，當作進口大麻的預收款項等語（第3402號他卷第44頁），顯見被告於105年5月23日上網訂購本案112公克大麻，純係為供己施用，嗣於同月30日上網訂購224公克大麻，除為供己施用外，另有與朋友集資一起購買之情形；則被告是否基於單一之接續犯意，已非無疑。
㈡另依被告於原審審理時供稱其於105年5月29日（按應係105
年5月30日）再上網訂購的原因，是因想讓該次訂購的大麻可與105年5月24日（按應係105年5月23日）以一般包裹訂購的一起到貨，故用快速的快遞包裹等語（原審卷第54頁），及其自承105年5月30日此次係與朋友集資一起訂購一節觀之，堪認被告係為使105年5月30日訂購的大麻能儘快運輸、私運入台，以便將大麻轉交予集資訂購之友人，始以國際快捷郵件之方式運輸、私運入台。被告辯稱係為比較普通郵件與快捷郵件運送時間之差異，始分次下單云云，顯無足採。
㈢綜上，本件被告為供己施用，於105年5月23日上網訂購112
公克大麻，以空運方式運輸、私運來臺等情，業經本院認定如前；桃園案係被告另與友人集資，於105年5月30日上網訂購大麻，以空運方式運輸、私運至我國境內。本院審酌本件被告105年5月23日上網訂購大麻112公克運輸、私運來臺之犯行，與被告另於105年5月30日上網訂購大麻224公克運輸、私運來臺之犯行，不論上網訂購原由，委託運送日期、毒品重量均不同，若被告果係基於單一運輸、私運大麻來臺之犯意，當可於同日委託運送、或以相同郵件方式（如同為普通郵件或快捷郵件）運輸至臺灣地區；然該等大麻卻於不同時間，以不同郵件方式運抵臺灣地區，應係欲與被告集資購買大麻之友人未及於105年5月23日一起訂購，被告始另於105年5月30日上網訂購，則被告於運輸、私運之初，應非基於單一運輸、私運大麻之犯意，不屬實質上一罪，其前後2次運輸大麻之犯行，應係各別犯意下所為，殆無疑義。被告及其辯護人所為前揭辯解，尚難憑採。
三、綜上所述，本件被告如事實欄所載運輸、私運第二級毒品大麻之事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
四、論罪㈠大麻，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒
品，不得運輸、持有。又行政院依懲治走私條例第2條第3項之法律授權，公告毒品危害防制條例所列毒品屬該項管制品項及管制方式第1項第3款所列管制進出口物品，不得進出口。又按運輸毒品罪，祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；換言之，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，若已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院95年度台上字第990號判決意旨參照）。被告以「TOR」瀏覽器登入「DREAM MARKET」網站後，用帳號「ZKYTP 」訂購前開第二級毒品大麻，並利用不知情之郵務業者以國際郵包航空寄送之方式，自加拿大運輸抵臺時，本案之運輸、私運行為即已該當。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
㈡被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其
運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官認被告前開行為同時涉犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，容有誤會。
㈢被告利用不知情之郵務業者為本件運輸犯行，為間接正犯。
㈣被告以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
五、刑之減輕㈠毒品危害防制條例第17條第2項
毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白；又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第1583號判決意旨參照）。被告於本案遭查獲後，既於105年6月16日調詢時、原審及本院準備程序暨審理時均自白犯罪，業於前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡刑法第59條
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就運輸或販賣毒品案件而言，運毒或販毒者之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有顯可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本件運輸第二級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害施用者身心健康及危害社會秩序，固應受非難；惟被告行為時尚在大學就學，於本件之前並無任何與毒品相關之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，且被告係為供己施用而犯下本件運輸第二級毒品之犯行，與運毒集團戕害其他施用者身心健康之犯罪型態，其犯罪情節顯難等同併論，而其所犯運輸第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，有情輕法重，堪予憫恕之情，雖宣告最低本刑7年有期徒刑，猶屬過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。。
參、撤銷改判之說明
一、原審以被告運輸第二級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告係為供己施用而犯下本件運輸第二級毒品之犯行，與運毒或販毒集團運輸毒品等戕害其他施用者身心健康者，其犯罪情節尚難等同併論，而有刑法第59條規定所定「情輕法重」之顯可憫恕情形，原審未予審酌，於法尚有未合。被告提起上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、量刑之說明量刑，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害，及犯罪後之態度，刑法第57條定有明文。是法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌上開刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性為妥適裁量。而在審酌刑度時，各量刑因子相互交錯、影響，應為整體考量，於同一犯罪類型，尤應考量被告參與犯罪之情節與角色分擔，造成危害之程度等情形妥適審酌為之。查，本件被告行為時為年約22歲之成年人，當時仍為大學夜間部學生之智識程度，明知大麻係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，白天在餐廳打工，月收入約新臺幣1萬5000元至1萬8000元，學費所需尚依賴視障母親與父親按摩維生支持（有母親身心障礙證明影本在卷可憑，本院卷第78頁），竟不思正途，竟為供己施用而利用網際網路購買大麻（驗餘淨重達
110.86公克），並自國外運輸抵臺，漠視法令禁制，並助長毒品流通，所為實屬非是，惟念其於本件之前並無任何與毒品相關之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，且犯後除於初次調詢時佯稱係為他人收取包裹外，於第2次調詢起至本院審理時，終能一致坦承犯行，且所為尚未危害他人；另其施用第二級毒品大麻犯行，於本件查獲後經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於105年12月13日為緩起訴處分，並參加第二級毒品戒癮治療計畫，自費至臺北市立聯合醫院松德院區依醫師指示接受藥物治療、心理治療及社會復健治療，於1年之治療期程內完成戒癮治療，於106年1月3日確定，現由該署觀護人以106年度緩護療字第52號進行追蹤輔導及尿液毒品檢驗迄今，遵能遵守相關規定而無違反預防再犯所為必要命令之情事等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分
一、被告行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中，刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時沒收相關規定，為被告沒收之依據。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3 第2 項增訂「105 年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。然為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條於105 年6 月22日修正，於105 年7 月1 日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，毒品危害防制條例第19條規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是毒品案件中關於查獲第一、二級毒品之沒收銷燬及供犯罪所用之物之沒收，屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
二、扣案之第二級毒品大麻煙草1 包（驗餘淨重110.86公克），為被告運輸入臺之第二級毒品，業經認定如前，係屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另上開第二級毒品大麻因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。至直接用以盛裝前開第二級毒品大麻之包裝袋1只，依卷附上揭鑑定書，既得經法務部調查局濫用藥物實驗室就之與扣案上揭第二級毒品大麻分別鑑定量重，足證該只包裝袋與其內之第二級毒品大麻並無不可析離之情形，且該包裝袋1只，與扣案之郵包紙盒、鋁箔包各1個，均係被告用以裝載上開第二級毒品大麻之容器，具有防止毒品裸露、散逸及便利運輸、藏匿掩飾毒品之功能，核屬供被告犯本件運輸第二級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立法 官 陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君中 華 民 國 106 年 9 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。