臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第399號上 訴 人即 被 告 陳盈宏指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度訴字第135號，中華民國105年12月8日第一審判決(起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第9676號、105年度偵字第774號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳盈宏有罪部分撤銷。
陳盈宏未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支 (槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個)沒收之。
事 實陳盈宏明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國100年1月間某日，向姓名、年籍不詳綽號「二哥」之成年男子購入可發射子彈，具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍1支 (槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個) 及具殺傷力之子彈1顆，並將之藏匿於臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號之住處而持有之。嗣陳盈宏於103年 1月21日凌晨2時許，在臺北市○○○路○段永春捷運站搭乘馮戎 (所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，另由檢察官為不起訴處分) 駕駛之車牌號碼000-00號營業用小客車，並將系爭槍彈置於馮戎車後座後即下車離去，經員警於同日凌晨 3時30分許，在臺北市○○區○○路0段0號前，對馮戎之人、車執行搜索，因而查獲。
理 由
一、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，均經當事人、辯護人於審判程序全部同意作為證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，得為證據。
二、訊據上訴人即被告陳盈宏對上開犯罪事實坦承不諱 (原審卷第124、193頁，本院卷第94-96、114頁) ，核與證人馮戎之證述相符(偵字2045卷第6-7、43-44頁)，並有上開槍、彈扣案可佐，且該槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，結果為送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送驗子彈 1顆(偵字2045卷第121頁反面影像四、五) ，認係非制式子彈，由口徑9mm制式彈殼組合直徑8.6mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局103年2月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽 (偵字2045卷第121-123頁)，足徵被告之任意性自白與事實相符，事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第 4項未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、非法持有子彈罪等 2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪處斷。又無故持有改造手槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。是犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內以決之。查被告前因犯槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由、毒品危害防制條例等案件，分經法院判處有期徒刑 3年6月、3月、6月 ，經減刑及定應執行刑為有期徒刑3年7月確定，於98年6月4日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑 5月22日，於 100年11月22日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於100年1月間購入上開槍、彈時，前述案件雖尚未執行完畢，但於本案持有槍、彈行為終了(即103年1月21日) 之前，已執行完畢，且未逾5年；則被告於前案有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審就被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠持有改造手槍係屬繼續犯，其持有之起迄時間自應明確認定，始足為適用法律之依據。原判決事實僅認定被告於「103年1月19日前之某日」開始持有本案槍、彈，未明確認定為100年1月間，已有未妥。㈡原判決疏未認定被告成立累犯，亦有違誤。被告上訴意旨請求從輕量刑云云。惟被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，並有多項前科，素行不佳，有其前案紀錄表在卷可憑，且持有本案槍、彈期間甚長，並將之置於馮戎所駕計程車，致馮戎因此遭檢、警偵辦，甚至經檢察官向法院聲請羈押(原審103聲羈11號卷) ，所生危害非輕，自不宜輕縱，其請求從輕量刑，難認有理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，已如前述，而具殺傷力之槍彈係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，非法持有上揭違禁物，對社會之秩序及安寧勢將產生不安，且被告將扣案槍、彈任意放置馮戎計程車上，陷馮戎於不義，惡性非輕，惟其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、持有系爭槍彈之數量、自陳專科肄業之智識程度、離婚，育有 1女之家庭狀況等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
五、被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於 104年12月30日修正公布，並自105年7月 1日施行，且依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時之法律。扣案之改造手槍1支(槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個)，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至扣案非制式子彈1顆(即偵字2045卷第121背面，影像四、五部分) ，固具殺傷力，然於鑑定時業經試射，火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，依現狀非屬具有殺傷力之子彈，難認係違禁物，不予宣告沒收。另扣案之非制式子彈 3顆，皆不具殺傷力(詳後述)，均非屬違禁物，性質上亦不屬所犯非法持有改造手槍罪所用之物，亦不予宣告沒收。
六、公訴意旨另略以：被告持有扣案之子彈3顆(即偵字2045卷第121背面，影像六、同卷122頁，影像七部分) ，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 4項未經許可持有子彈罪嫌云云。惟按，槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥、刀械，均係以具殺傷力者始能屬之，此觀同條例第4條第1項各款之規定自明。查前揭子彈 3顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認：「送鑑子彈 3顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣 1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力」，有該局103年2月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參 (偵字2045卷第121-123頁)，自無從以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 4項罪名相繩。因此部分如有罪，與前開論罪部分，為單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第 2條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第 1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義法 官 宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑中 華 民 國 106 年 4 月 25 日附錄：本案本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年 以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。