臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3039號上 訴 人即 被 告 曾順興上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第1272號，中華民國106 年9 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第7148號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、曾順興前因多次施用毒品，經法院裁定觀察勒戒與強制戒治，並判處罪刑確定在案，仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國105 年8 月13日20 時 許，在新北市○○區○○路0 段○○○巷0 號3 樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於同年8 月14 日 接受警詢之際，於警方尚未發覺其施用第二級毒品前，向員警坦承其施用第二級毒品，經警方於同日採集其尿液送驗，檢驗結果呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應( 持有第一級毒品海洛因純質淨重逾10公克以上部分，業經曾順興撤回上訴而確定) 。
二、案經新北市政府警察局土城分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定本件上訴人即被告曾順興犯罪之證據及理由被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承犯行不諱，而警方採集被告尿液送驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年8 月26日報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告可稽，是被告施用甲基安非他命犯行，足資認定。
二、本件具備訴追要件被告前因施用毒品，經原審90年度毒聲字第1690號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年3 月1 日因無繼續強制戒治之必要，經原審裁定停止戒治釋放出所，並於強制戒治釋放出所後
5 年內，因施用毒品，經原審93年度訴字第678 號判決判處有期徒刑8 月、3 月，定應執行有期徒刑10月，復經本院以93年度上訴字第2335號判決駁回而確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於經強制戒治執行完畢釋放後5 年內，曾再犯施用毒品，被告本件施用第二級毒品犯行自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應依法訴追。
三、論罪之說明㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列
管之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。
㈡被告施用甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因施用毒品，經原審97年度訴字第2361號判決判處有
期徒刑9 月、5 月確定，又因施用毒品，經原審97年度訴字第3903號判決判處有期徒刑1 年、6 月確定，上開4 罪，經定應執行有期徒刑2 年3 月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經原審98年度訴字第533 號判決判處有期徒刑1 年、6 月，並經本院98年度上訴字第2732號判決上訴駁回而確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經原審97年度訴字第5022號判決判處有期徒刑10月、6 月確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經原審98年度訴字第2248號判決判處有期徒刑10月、6 月確定，該6 罪，經定應執行有期徒刑3 年2月確定；前揭案件接續執行，於102 年7 月9 日因縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，執行殘刑11月24日，於105 年2月8 日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，依刑法第47條第1 項規定，應論以累犯，並加重其刑。
㈣被告於105 年8 月14日警詢時，在警方未發覺其施用第二級
毒品犯行前，向員警坦承施用第二級毒品，嗣經警方於同日採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，並進而願接受裁判，有被告之警詢筆錄及新北市政府警察局土城分局106 年6 月2 日新北警土刑字第1063372287號函在卷可查（偵卷第8 頁至第11頁、原審卷第129 頁）。
雖被告於105 年8 月14日凌晨1 時35分許，為警在新北市○○區○○路與亞洲路之交岔口查獲其持有第一級毒品海洛因
5 包，然所查獲之毒品種類不同，尚不能認員警足以懷疑被告有施用第二級毒品犯行。因此，堪認被告確係於有偵查犯罪權限之機關、人員尚無相當證據足以懷疑其施用第二級毒品犯行前，即向員警自首進而接受裁判無訛，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定，先加重後減輕之。
四、原判決之評斷原審認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2 項，論以施用第二級毒品罪，再說明被告構成累犯、依法加重其刑，被告自首犯行、依法減輕其刑後，審酌一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，洵無違誤，所量處之刑，亦無違反罪刑相當原則。
五、被告上訴之評斷㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，屬事實審法院
得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。
㈡原審審酌被告犯後坦承犯行，考量被告國小畢業、前科素行
，及其他一切情狀，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，本院再觀被告於警詢表示「家境小康」，生活無匱乏之虞，前有恐嚇、搶奪、妨害兵役等紀錄，仍不知悛悔向善，再涉入黑槍及毒品，一再挑戰法律，破壞社會治安，另被告於104 年
2 月28日施用第二級毒品，原審以104 年度審簡字第1756號判決判處有期徒刑6 月，則原審就本件施用第二級毒品，量處有期徒刑6 月，無違比例原則。被告上訴，指其自首犯行，原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達
法 官 黃惠敏法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君中 華 民 國 106 年 12 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。