臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3264號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 江瑞麟指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第423號，中華民國106年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵字第516號、第1014號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
江瑞麟犯傷害罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、緣江瑞麟自民國103、104年間起，經由路邊借款廣告，向盧玟如多次借款，均開立本票以為擔保，盧玟如對江瑞麟稱實際出借金錢者另有其人，江瑞麟遂認其實際債權人並非盧玟如。至105年11月止，江瑞麟共積欠新臺幣（下同）250萬元，乃將自己所有坐落基隆○○○區○○段○○○○號土地及基隆○○○區○○街房屋之所有權狀，均交予盧玟如為擔保，並同意於105年11月21日，在其上設定最高限額抵押權，約定如債權屆期未受清償，則抵押物所有權移屬抵押權人所有（流抵約定）。嗣盧玟如聽聞江瑞麟欲於105年12月辦理退休，乃提議江瑞麟領得退休金60萬元後，先將上開現金返還予債權人，再開立面額為190萬元之本票1紙為擔保。江瑞麟遂與盧玟如相約於105年12月30日上午，在基隆○○○區○○路○○號對面之產業道路商談債務處理事宜，時由盧玟如之丈夫羅聰安一人前來，對江瑞麟稱欲將其債務移轉予另一金主，係該金主要求先拿60萬現金及開立190萬元之本票為擔保，江瑞麟則要求羅聰安返還房地所有權狀及之前所開立面額195萬元之本票，並取消抵押權之流抵約定，羅聰安應允返還所有權狀及本票，惟未答允取消流抵約定，江瑞麟乃先與羅聰安相約於同日15時許，在同一地點拿取現金、本票及房地所有權狀。江瑞麟因認實際借款人即為盧玟如及羅聰安，惟羅聰安竟謊稱另有金主，且認羅聰安對債務人還款事宜姿態強硬，其縱然還款60萬元，房地所有權亦可能不保，屆時退休金及房地俱失，無可賴以生存，心生怨憤，欲藉機以強暴方式逼迫羅聰安重行談判債權抵押方式，遂購買活頁紙裁剪為適當大小數疊，放在牛皮紙袋內假裝為紙鈔60萬元，再將菜刀2把夾藏在後腰部位，於同日15時許，駕駛車牌號碼000-0000號營業小客車抵達基隆○○○區○○路○○號對面產業道路，該時盧玟如及羅聰安已在現場，羅聰安即坐入江瑞麟營業小客車副駕駛座，盧玟如坐在後座，江瑞麟當場簽立面額190萬元之本票1紙交予盧玟如，並取回房地所有權狀後，即下車至後車廂拿出假裝為60萬元之牛皮紙袋，行走至副駕駛座旁交予羅聰安，當時車門未關，羅聰安向右後轉身，欲將牛皮紙袋交予後座之盧玟如之際，江瑞麟明知菜刀為沈重銳利之鐵器，極易造成人體割裂受傷，依上述客觀情狀，應能預見羅聰安若遭菜刀抵住，可能會因刀刃之銳利而受傷；猶為了質問何以對其謊稱另有金主並取得談判優勢，縱使讓羅聰安受傷亦不違背其本意，竟仍基於普通傷害之不確定故意，以右手自後腰抽出菜刀1把，抵住羅聰安頸部，立即造成羅聰安左臉受傷流血，羅聰安察覺有異，轉頭看見江瑞麟手持菜刀欲再揮下，立即以手抓住江瑞麟右手及菜刀，壓制在排檔桿處，雙方因而開始扭打，當時在旁適有客運司機及卡車司機數人，見狀前來協助共同壓制江瑞麟，江瑞麟始放手，兩把菜刀均為人取走，羅聰安因此受有臉部撕裂傷8公分、頸部表淺性切割傷6公分、右手咬痕、左右膝擦傷等傷害，羅聰安隨即與盧玟如至基隆長庚醫院急診就醫，江瑞麟則在為警知悉其有傷害犯行前，徒步行走至基隆巿警察局第四分局安樂派出所，向警自首前情而接受裁判。
二、案經羅聰安告訴及基隆巿警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告及辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、至於本判決所引用之非供述證據，均係依法定程序而取得，且經本院依刑事訴訟法第164、165條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告及辯護人為證據能力表示意見，自應有證據能力，得供為認定被告犯罪事實之基礎。
貳、實體部分：
一、訊據被告江瑞麟對於傷害羅聰安犯行供認不諱，而羅聰安受有如事實欄所載受傷情形，亦經證人羅聰安、盧玟如分別於警詢、偵查及原審審理中證述綦詳，且有羅聰安之基隆長庚醫院診斷證明書、現場勘察照片（106偵1014號卷第12-17頁）、羅聰安之基隆長庚醫院急診病歷、受傷照片（106偵第516號卷第17-24頁）附卷可稽。從而本件綜合全部事證，堪認被告於原審及本院審理中對傷害行為之自白與事實相符，，且其傷害行為與羅聰安之受傷間，具有相當因果關係，本件事證已臻明確，應依法論科。
二、至公訴意旨雖認被告涉犯殺人未遂犯行，惟被告堅詞否認有殺人犯意，辯稱：我沒有要殺羅聰安的意思，因為他要拿走我的退休金及房產，我只是想要跟他再談判，才拿刀脅持他，不是要殺他等語。辯護人辯護意旨略以：被告如有殺人意圖，可直接拿刀砍被害人頭部或右側頭部，不需把手伸到距離較遠的左側臉部，可見被告只想拿刀架住被害人脖子，另被告可能喪失退休金及所居住的房子，才會攜帶菜刀想要重啟談判機會；被告與告訴人羅聰安並不相識，告訴人也不是被告之債權人，被告無殺告訴人之動機及故意等語。查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。而殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、93年度台上字第618號判決、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。
㈡本件肇因於被告與證人盧玟如之借款糾紛，證人羅聰安與被
告原不相識，本件案發前僅與被告見過2、3次面，均係為被告所有房產設定抵押權一事，見面情況平和沒有吵架等情，業據被告與羅聰安於原審審理時分別供陳在卷，是被告與羅聰安間並無任何恩怨仇隙，從而被告辯稱並無何必須致其於死之強烈動機，應可採信。
㈢復據證人羅聰安於原審審理證述被告手持之刀器，為長約20
公刀之長方型平頭單面刀刃式菜刀，並非尖刀型，衡以常情，而以該型菜刀攻擊他人，均以揮砍方式為常見，又如欲持該型菜刀致人於死，通常均選擇寬廣空間，以便得揮動手臂持刀砍殺以達目的，惟據現場證人羅聰安所述遭被告攻擊時之狀況以察，證人當時係坐在車輛之副駕駛座上，被告站立在車門旁持刀攻擊，證人所在位置窄小，且有車輛門框遮擋，並非易於被告持該型菜刀由上方揮砍攻擊之姿勢、位置，被告如有致人於死之決意，當可等候更易揮刀之時機。
㈣再查證人所受主要傷勢為臉部撕裂傷8公分、頸部表淺性切
割傷6公分、右手咬痕、左右膝擦傷，於105年12月30日15時19分至基隆長庚醫院急診，就撕裂傷部分進行傷口縫合手術，同日16時53分經主治醫師診視後同意予以出院（見106偵516號卷第16-22頁診斷證明書、急診病歷），是證人除撕裂傷外，並無刀器用力揮砍造成所常見之肌肉韌帶斷裂、骨折等嚴重傷勢，顯見證人傷勢並非被告猛力揮刀所致。再據證人受傷及縫合後照片所示（同上卷第35、23-24頁），證人傷勢雖在頭、頸部等人體重要部位，然所受之撕裂傷位在左臉頰，傷口由左耳斜往嘴角，應係被告手持刀器，刀刃朝證人伸入車內，因刀刃銳利拖劃證人臉頰所致，則被告辯稱本欲持刀抵住證人脖子而為脅持等語，應可採信。是本案本於「罪疑惟輕」原則，既無其他積極證據足證被告當下確有對證人人體重要器官部位揮砍之故意，自尚不能逕據其左臉、頸等部位有受傷之結果，或被告無給付現金清償部分債務意願及攜帶菜刀2把到場，逕認被告必有殺人之故意。
㈤如前所述，被告與證人羅聰安間實無深仇大恨，於本案前僅
見面數次，又僅因商談清償債務或抵押擔保方式意見不同之故，難認被告有何因此致人於死之強烈動機。是本院依上開現實存在之各種情況，認定被告於本案行為之際，並無殺人之犯意。又被告手持菜刀抵住證人羅聰安脖子部位，應知上開銳利刀器欺身，施力稍有不慎或證人掙扎，即可能造成其身體受傷，被告對上開傷害之結果既有預見，對該結果之發生亦不違背其本意，則有傷害之不確定故意至明。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意
旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，爰逕予變更起訴法條。
㈡被告為警尚未知悉其有傷害犯行之事證，主動至基隆巿警察
局第四分局安樂派出所自首前情，並接受裁判，有安樂派出所調查筆錄1份在卷可稽（106偵1014號卷第3-4頁），足認被告係於有偵查犯罪職權公務員未發覺犯罪前，自首其傷害犯行，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。行為人不論係「明知」或「預見」，皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意）。原判決理由欄已說明被告係基於傷害之不確定故意為之，固無不合，然於事實欄卻記載被告係基於傷害之直接故意而為，前後認定不一，即有未洽。檢察官上訴意旨略以：按持刀械下手行凶，固有傷害、重傷及殺人等各種可能，惟是否基於殺人犯意行之，非以最後傷勢為主要論據，例如持刃刺向被害人心臟，但因被害人閃避而僅刺傷手臂，仍無解於行為人殺人犯意之認定。本案被告係持鋒利刀械，趁被害人羅聰安不知之際下手，如被告僅意在傷害，當可揮砍被害人手臂非人體要害之處，何必針對頭頸部人體要害下手？又被告如無殺人預謀，何須事先費事準備假鈔，裝在牛皮紙袋內，佯裝依約付款予被害人，以便鬆懈被害人之防備？原審未予審酌，認事用法顯有不當云云。惟檢察官上訴意旨，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，尚不足以使本院對於被告產生殺人未遂罪之確信，檢察官此部分上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因不滿證人盧玟如、羅聰安隱暪實際出借金錢者之身份及其等處理抵押擔保事宜，意圖以強暴方式脅迫證人允諾依要求改變抵償方式，且明知菜刀銳利，持以傷人可造成極為嚴重之身體損害，竟以刀械相加，並因而造成羅聰安臉、頰等部位受傷，實為不智，惟衡以被告擔憂棲身之房地遭證人以流抵方式取得所有權及退休金遭取走而一無所有之犯罪動機，兼衡其品性素行、犯罪目的、持以菜刀抵住他人脖子之高度危險性、證人羅聰安傷勢尚非嚴重，雙方尚未和解，及被告教育程度、家庭經濟狀況、犯後坦認犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
刑事第十六庭審 判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 107 年 3 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。