臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3320號上 訴 人即 被 告 余姵羚（原名余佩玲）選任辯護人 郭佩君律師（法扶律師）上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1310號，中華民國106年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第14775號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於余姵羚部分撤銷。
余姵羚犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之「國安調查證」貳張沒收；未扣案之傳真機壹台及犯罪所得新臺幣參萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、余姵羚（原名余佩玲）與王力緯（原名王建府，綽號「阿昆」）為男女朋友，與余建興、周林旋（綽號「顥哲」）、邱建明（綽號「阿仁」）同為朋友關係。民國105 年2 月間某日，邱建明因其母邱許月玉向其堂兄邱榮鑫借款遭拒，心生不滿，向周林旋、余姵羚抱怨，余姵羚乃出示所持中國國安黨「新北市秘書余佩玲」、「調查組長余佩玲」、「國安偵查車證」等證件，提議可以查緝邱榮鑫經營六合彩簽賭站為由，取得相關簽賭資料以為報復（邱榮鑫所涉賭博罪嫌，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第18329 號為緩起訴處分確定），余姵羚、邱建明、周林旋遂邀集王力緯、余建興（邱建明、周林旋、王力緯、余建興均經原審判決確定）共同意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於
105 年2 月29日、105 年3 月1 日，在余姵羚新北市○○區○○路○○巷○ ○○ 號4 樓之1 住家附近之7-ELEVEN便利商店外，約定先由周林旋前往邱榮鑫住處簽賭，繼而由余姵羚、王力緯、余建興冒用調查員身分進入邱榮鑫住處執行「搜索、扣押」，並由邱建明、周林旋帶同前往邱榮鑫位在新北市○○區○○○路○○巷○ 號之住處熟悉環境。彼等謀議既定，
105 年3 月2 日下午6 時許，即由周林旋駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載邱建明，王力緯駕駛車牌號碼000-000
0 號自用小客車搭載余姵羚、余建興，先後抵達邱榮鑫上址住處，周林旋先入內以新臺幣（下同）3,120 元向邱榮鑫簽賭後離去，隨即由余姵羚、王力緯配掛余姵羚提供之由中國國安黨發給之「國安調查證」，偕余建興進入邱榮鑫上址住處（侵入住宅部分未據告訴），向邱榮鑫及其配偶陳嘉惠（下稱邱榮鑫夫婦）自稱係「調查局北機組」人員，因偵辦六合彩簽賭案件欲進行「搜索」，要求邱榮鑫夫婦蹲下配合，使邱榮鑫夫婦陷於錯誤，誤信彼等具公務員身分而配合，由余姵羚、王力緯、余建興取走邱顯鑫所有之傳真機1 台及六合彩簽帳單10餘張等財物，邱榮鑫並依余姵羚、王力緯、余建興指示，搭乘王力緯駕駛之車輛，在邱榮鑫住處附近繞行，余姵羚繼而冒用前述身分，向邱榮鑫佯稱需將財物交送法院，邱榮鑫因此將身上現金4 萬元交予余姵羚，余姵羚得手後始讓邱榮鑫下車返家。嗣並將其中1 萬元交付余建興作為報酬。
二、嗣邱榮鑫返家後發覺有異，報警處理，經警於105年5月9日持臺灣新北地方法院核發之搜索票前往余姵羚位在新北市○○區○○路○○巷○○○號4樓之1住處執行搜索，扣得余姵羚所有供上開冒用公務員詐欺所用之國安調查證2張，始悉上情。
三、案經邱榮鑫訴由新北市政府警察局新店分局報告暨法務部調查局新店調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。查本判決所引用證據，業經檢察官、上訴人即被告余姵羚（下稱被告）於本院準備程序中表示均同意有證據能力（本院卷第80至84頁），迄至本院言詞辯論終結，亦未經檢察官、被告、辯護人聲明異議，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固矢口否認犯罪，辯稱係遭人利用云云。惟查：㈠105 年3 月2 日下午6 時許，同案被告周林旋與邱建明先前
往告訴人邱榮鑫（下稱告訴人）住處，由周林旋出面向告訴人簽牌並交付簽賭金，再由被告偕同案被告王力緯、余建興前往告訴人住處，被告與王力緯身上配戴被告所提供中國國安黨製發之「國安調查證」，與余建興一同自稱係調查局北機組調查人員，要求告訴人面牆蹲下配合調查，余建興並稱「我們隊長不會對你怎樣」，阻止告訴人之妻陳嘉惠靠近，而以「搜索、扣押」名義取走告訴人住處之傳真機及簽單，並要求告訴人隨同彼等上車等情，業據告訴人與證人陳嘉惠指證明確（他字卷第105 至108 頁、原審卷二第117 至131頁，他字卷第109 至110 頁、原審卷二第99至108 頁），並有卷附法務部調查局指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份可憑（他字卷第90、100 頁），核與同案被告王力緯、余建興供稱當日與被告一同前往告訴人住處，暨邱建明、周林旋供承與被告商討在先等語亦屬相符（原審卷二第287、288頁）。詰之證人即當時在告訴人住處之邱建興亦證稱，當時到場之人為二男一女，該女子表示他們在抓六合彩組頭，要其不能在現場逗留，並出示有「國安」字樣之證件等語在卷（原審卷二第111至113、115頁）。此外，告訴人住家週邊道路監視器畫面，顯示被告所有之車號000-0000號自用小客車於105年3月2日下午17時59分出現在前往告訴人住處之必經道路，此有監視器畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表在卷可查（他字卷第32、38頁）；被告持用之0000000000號行動電話於105年3月2日下午5時45分許以及同日6時50 分許之通聯基地台分別在告訴人住家附近之新北市○○區○○路○○巷○○號7 樓以及新北市○○區○○段竹坑小段121-19林地，亦有通聯紀錄存卷可憑（他字卷第49頁），益徵告訴人指述被告與同案被告王力緯、余建興一同前往其住處，自稱係調查局北機組調查人員，並在該處執行「搜索、扣押」取走傳真機、六合彩簽單10餘張等情屬實。被告空言否認前往告訴人住處，與上開事證不符，不足採信。
㈡被告與同案被告邱建明、周林旋、王力緯、余建興於案發前
在被告住家及附近便利商店共同謀議，由同案被告周林旋前往告訴人住家以簽賭確認告訴人經營六合彩情事後，旋由被告與王力緯、余建興以調查局北機組調查人員名義前往「搜索」，被告並拿出證件表示該計畫可行等情，業據證人即同案被告余建興、邱建明、周林旋、王力緯供明在卷（他字卷第135 、153 、175 至177 、210 、212 頁，原審卷二第28
7 、288 頁），經核彼等供述內容，除所述情節互核一致外，與告訴人指述案發當日被告周林旋前往簽賭後，被告偕同案被告王力緯、余建興前去告訴人住處，以配戴「國安調查證」、自稱調查局人員，以查緝簽賭站為名進行搜索，並要求告訴人配合等情亦屬相符，並有被告經警持臺灣新北地方法院105 年度聲搜字第943 號搜索票前往其住處搜索扣得之「國安調查證」、「國安勤務證」、「警政記者採訪證」、「中國國安黨聘書」等件可憑（偵字第14775 號卷第138 至
142 頁），足認同案被告邱建明、周林旋、王力緯、余建興指稱被告與彼等謀議時曾出示證件表示可前往告訴人住處檢舉查緝等情屬實。是被告空言否認參與討論犯罪計畫，核與前開事證有違，自非可採。
㈢被告在車內對告訴人佯稱，需將身上犯罪所得款項送交法院
，告訴人因此不疑有他而將所持現金4 萬元交付被告收受等情，亦據告訴人於偵查、原審一致指述明確（他字卷第 106頁、原審卷第122 至123 頁）。訊之同案被告余建興雖否認收取參與本案行為之報酬，然亦於偵查中供承，告訴人有拿了幾萬元給被告，離開之後，被告有交付1 萬元作為工資等語在卷（他字卷第135 頁，原審審訴卷第230 頁），佐以同案被告邱建明供稱，本案發生後隔天，即接到告訴人電話表示被告拿走告訴人身上之4萬餘元款項（他字卷第155頁），足認告訴人此節指述為可信。被告空言否認此部分犯行，自非可採。
㈣綜上，被告與同案被告邱建明、周林旋、余建興、王力緯等
人事前謀議以先後簽賭及冒充調查員身分進行「搜索、扣押」以取得告訴人經營簽賭之相關物品，足認彼等就以進行「搜索」，進而「扣押」名義，取得告訴人財物一節，具有共同犯意聯絡與行為分擔，此由被告嗣於車上向告訴人要求交出身上犯罪所得款項送交法院，復將其中1 萬元交付同案被告余建興作為報酬之舉，益見其實。至於同案被告余建興雖於偵查中陳稱，其在車上聽到被告突然對告訴人說要交出身上的錢，有嚇一跳云云（他字卷第135 頁），然亦自承於彼等搜索、扣押告訴人住處傳真機時，尚對告訴人稱「我們隊長（指王力緯）人很好，好好配合就沒事」等語（原審卷二第131 頁），並於告訴人隨同彼等上車時，與被告夾坐在告訴人兩側，是彼等冒用公務員名義使告訴人陷於錯誤，而以「扣押」名義取走告訴人之傳真機、簽單10餘張、及身上現金等財物，乃有行為分擔甚明。同案被告邱建明雖於偵查中供稱，其隔天聽告訴人說，始得悉被告有拿取告訴人的錢，其要求被告返還，被告不答應還與其吵架；同案被告周林旋供稱案發後隔天有與邱建明一同去找被告要求返還現金，被告當時拒不開門云云（他字卷第133、155頁，偵字第00000號卷第133 頁），然此乃同案被告邱建明、周林旋事後之舉，無從以此推認彼等於謀議本案犯罪時並無共同詐取財物之犯意聯絡而為有利於被告之認定。
㈤辯護人為被告辯以：被告智識程度低落，欠缺違法性認識，
恐受同案被告利用云云，惟被告於警詢明確供稱，其係專科畢業，曾從事房屋仲介、業務等工作（他字卷第220 、226頁），且於本院審理時供稱曾從事服飾門市銷售工作（本院卷第184 頁），足認被告具有相當智識程度與社會經驗，其自知並非任職於調查局，亦無調查員之身分，並無公權力可言之情況下，猶以出示載有「國安調查證」之證件向告訴人夫婦自稱調查局人員、前來偵辦犯罪執行搜索扣押，實難認有欠缺違法性認識之情形。再由被告在告訴人住家時之表現，即對告訴人稱「口袋內的錢都是不法所得」、「要將錢交給法院」，且被告讓告訴人下車時，猶對告訴人稱不可回頭看車子等語，復於與同案被告王力緯、余建興進入告訴人住家逕行上樓找告訴人時，阻擋陳嘉惠跟隨上樓，並稱正在調查、不能靠近等語，亦有告訴人及證人陳嘉惠之指述可憑（他字卷第107 至108 、106 、109 頁），核其上開言詞、舉動，均係其獨立主動所為，未見同案被告王力緯、余建興在旁慫恿或指導之情形，辯護人所辯被告恐受同案被告利用云云，與前述事證不符，自無可採。
二、綜上所述，本案被告犯三人以上冒用公務員名義詐欺取財之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。至被告於本院審理時聲請傳喚同案被告邱建明作證，以證明邱建明於本案案發後曾至其住處要求還錢，否則要報警處理，辯護人並依被告主張補充待證事實為邱建明嗣後要求返還款項予被害人等語（本院卷第180 頁），惟此部分乃共犯嗣後所生爭執，與本案犯罪所得分配之認定結果無涉，因認無調查訊問之必要，附此敘明。
參、論罪
一、按刑法第339 條之4 第1 項第1 款冒用公務員身分之加重詐欺取財罪，已將刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪包攝在內，而為詐欺取財罪之加重處罰要件，自不另成立刑法第
158 條第1 項之僭行公務員職權之罪，否則有違雙重評價禁止之原則。又同條項第2 款之三人以上共同犯之，亦不限於實施共同正犯，尚包括共謀共同正犯在內。是核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之冒用公務員名義、三人以上共同詐欺取財罪。被告與王力緯、余建興、邱建明、周林旋就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。原判決就同案被告王力緯、余建興、邱建明、周林旋雖僅論以僭行公務員職權罪確定，然本院基於前開事證所為認定，並不受原審判決結果之拘束，併此敘明。
二、公訴意旨雖認被告前開犯行另應成立刑法第159 條冒用公務員官銜罪，及刑法第304 條之強制罪：
㈠惟按刑法第159 條之冒用公務員官銜罪，必以對於不特定人
或多數人為之，而達於公然之程度者為限（最高法院93年台上字第1621號判決意旨參照）。查本案被告偕同案被告王力緯配掛中國國安黨製發之「國安調查證」進入告訴人夫婦住處，向其自稱調查局北機組人員，前往偵查並「搜索扣押」，已認定如前。是被告冒用公務員官銜之對象，並非不特定人或多數人，與前述刑法第159條冒用公務員官銜罪以達於「公然」程度之要件不合，自無從論以被告此部分罪名。
㈡刑法第304 條強制罪，係以行為人對於他人之生命、身體等
，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，至使被害人之意思自由受到壓制，而使人行無義務之事或妨害人行使權利為要件。查被告以佯稱調查人員進行調查名義要求告訴人蹲下、隨同上車，告訴人因不知彼等身分有假，故依彼等指示配合，此外並未施以足以壓抑告訴人意思決定自由之強暴脅迫手段，此據告訴人於偵查、原審指證明確（他字卷第107 頁、原審卷二第124 、127 頁），是與刑法強制罪以行為人施加強暴、脅迫或其他類同手法之構成要件不符。是公訴意旨認被告尚涉犯刑法第304 條之強制罪，自有誤會。
肆、原判決撤銷之理由：
一、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告與同案被告邱建明、周林旋、王力緯、余建興謀議犯罪
，計畫以假冒調查人員之公務員身分，前往告訴人住處實施「搜索」，進而以「扣押」名義取得簽賭相關物品，，足認彼等自始即有不法取得他人物品之詐欺犯意，彼此互為分工，以簽賭繼而前往「搜索、扣押」之方式，達本案犯罪目的。原判決既認定被告與邱建明、周林旋、王力緯、余建興等人以共同冒用調查人員名義之方式，在告訴人住處「搜索」，並以「扣押」名義取走告訴人住處之傳真機1 台，且以該傳真機為被告之犯罪所得，卻未就被告詐得傳真機之行為認具不法所有意圖之詐欺犯意，且未審酌被告與邱建明、周林旋、王力緯、余建興三人以上共犯本罪之加重情節，所認定之事實與理由即有不相適合之處。
㈡被告以冒用公務員名義詐取告訴人財物，其冒用公務員名義
犯行所涉僭行公務員職權部分之不法內涵，已為刑法第 339條之4第1項第1 款之「冒用公務員名義」之加重構成要件所包攝，而無另予論罪評價之必要。原判決認此部分另成立刑法第158條第1項之罪，並論以想像競合犯，亦有未合。㈢被告上訴意旨執前詞矢口否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
二、本院審酌被告冒充調查局人員，進入告訴人住家「搜索、扣押」，並以繳交法院之說詐得款項，損及社會大眾對於公權力之信任，兼衡被告素行及犯罪動機、目的、手段、所生危害程度與本案犯罪所得財物，參與本案犯行之分工情形，暨被告迄未為賠償之犯罪後態度，與告訴人於原審表明願意原諒被告之意見（原審卷二第131 頁），與被告自述商工專校畢業之智識程度、已婚未有子女、待業無收入之家庭生活狀況（本院卷第184頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。
三、沒收㈠按被告行為後，刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年
6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1 項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段亦有明文。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院104年度第13 次刑事庭會議已決議不再援用共犯連帶說，改採沒收或追徵應就各人所分得者為之。是共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得宣告沒收。
㈡扣案之「國安調查證」2張，為被告所有供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
㈢被告與同案被告邱建明、周林旋、王力緯、余建興共同冒用
公務員名義詐得之傳真機1 台及現金4 萬元，為本案犯罪所得，且均未據扣案。其中傳真機1 台，係經被告等人以「扣押」名義取得後，由被告放入其所有之車號000-0000號自用小客車後車廂一情，有證人陳嘉惠於原審之證言可憑（原審卷二第104 頁），並有同案被告王力緯、余建興之供述在卷可佐（他字卷第197 、212 、134 頁），足認該傳真機係由被告實際取得；又詐騙所得之4 萬元部分，其中1 萬元已分予同案被告余建興取得，亦經認定如前述，至同案被告余建興雖於偵查中供稱，被告另將其中1 萬元交予同案被告王力緯（他字卷第135 、136 頁），惟此經同案被告王力緯否認在卷（他字卷第211 頁），且無其他證據可資證明同案被告王力緯確有取得其中1 萬元之事實，應認除交付同案被告余建興外之犯罪所得3 萬元均由被告取得，爰就上開傳真機及犯罪所得3 萬元部分，依修正後第38條之1 第1 項、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告因本案犯罪所取得之六合彩簽單10餘張，客觀上不具財產價值，且欠缺刑法上之重要性，依修正後刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條之4第1 項第1 款、第2 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 黃潔茹法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡孜中 華 民 國 107 年 4 月 16 日