臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3352號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 高銘駿選任辯護人 姜智揚律師
蕭郁寬律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第156號，中華民國106年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第3021號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣謝承樺前於臉書網頁上發表有關高銘駿（起訴書誤載為高明駿）女友吳映蓉之文章，其後因覺未妥，遂與高銘駿、吳映蓉相約在渠任職之臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號概念式WINNER酒吧（下稱WINNER酒吧）內調解。於民國104年12月11日2時30分許在上開酒吧內調解，謝承樺擬贈與香檳酒1瓶向吳映蓉致歉（該香檳酒為WINNER酒吧執行董事李宸旭所提供）及吳映蓉表示原諒之際，高銘駿竟基於傷害他人身體之犯意，先持該香檳酒瓶朝謝承樺頭部擊打2下，再徒手毆打謝承樺頭部3拳，致謝承樺受有顱骨骨折、左側硬腦膜上出血、蜘蛛膜下腔出血等傷害，謝承樺視覺勞動力功能因而減損百分之3.2。
二、案經謝承樺訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告高銘駿、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第76至77、114至115頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均未爭執該等證據之證據能力（見本院卷第76至77、115至119頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，業據被告於警詢、原審及本院坦承不諱，核與證人即告訴人謝承樺於警詢、偵查及原審（見偵卷第10至13、37頁反面至第38頁、原審卷第133-1至136頁反面）、現場目擊證人李宸旭、吳映蓉、證人即WINNER酒吧負責人畢翔緯於警詢證述情節大致相符（見偵卷第14至17頁反面），並有國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）104年12月11日病危通知單、104年12月14日診斷證明書、104年12月21日診斷證明書、醫療費用收據、相關病歷資料、現場監視器錄影畫面截圖、臺北市政府警察局大安分局105年3月17日北市警安分刑字第10531325400號函及檢附資料等在卷可稽（見偵卷第27、42、2
1、28至29、43至62、22至26、66至69頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)原審曾就告訴人視能、聽能、語能、嗅能或四肢等機能有無不可回復之傷害送請國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定，該院(1)於105年10月13日函覆稱：「謝承樺先生（以下簡稱謝先生），104年12月11日因頭部被酒瓶毆打，短暫意識昏迷，到醫院時意識為E4M6V5，額頭血腫，口鼻流血；電腦斷層掃瞄顯示額骨側顱骨骨折、左側急性硬腦膜上出血與蜘蛛膜下出血，於當日接受開顱血塊清除手術，於104年12月21日出院，出院時意識清楚，四肢肌力正常。
根據筆錄，謝先生仍有頭痛，半夜驚醒，左眼視力模糊與流眼淚。1.謝先生因頭部受到酒瓶毆打，導致額骨骨折，硬腦膜下（按：應為硬腦膜「上」之誤）出血，蜘蛛膜下腔出血，此傷害可造成其視力與嗅覺神經受損而造成不可回復之傷害。2.謝先生四肢肌能並無受到影響。3.謝先生語言與聽力並未受損。4.長期頭痛與半夜驚醒，吻合為創傷後症候群」等情，有臺大醫院105年10月13日校附醫秘字第1050931884號函及檢附該院辦理司法機關委託鑑定案件意見表在卷可按（見原審卷第35至36頁）；(2)復於106年1月17日函覆稱：
「本院未有測試嗅覺機能減損之客觀方法，故無法鑑定嗅覺機能減損情況」等情，有臺大醫院106年1月17日校附醫秘字第1060900257號函附卷可考（見原審卷第60頁）；(3)再於106年4月24日函覆稱：「1.謝承樺先生（以下簡稱謝先生）於106年3月17日至本院眼科部門診就診，後於106年3月27日接受Goldmann視野檢查，功能視野分數為96.8%。2.謝先生於000年0月00日接受測盲檢查，右眼最佳矯正視力為萬國視力表壹點零，左眼最佳矯正視力為萬國視力表壹點零，雙眼最佳矯正視力為萬國視力表壹點零。3.依美國醫學會2008年『永久障害評估指引』進行評估，功能視力分數為100%，總和功能視覺分數為96.8%，視覺勞動力減損為3.2%，未達完全減損視覺機能之程度」等情，有臺大醫院106年4月24日校附醫秘字第1060902005號函及檢附該院辦理司法機關委託鑑定案件意見表在卷憑參（見原審卷第73至74頁）；(4)又於106年10月5日函覆稱：「謝承樺先生之視覺勞動力減損為3.2%，僅輕微影響日常生活之進行」等情，亦有卷附臺大醫院106年10月5日校附醫秘字第1060905251號函及檢附該院辦理司法機關委託鑑定案件意見表可稽（見原審卷第113至114頁）。參諸證人即告訴人於原審證稱：嗅覺部分，聞味道沒有感覺跟之前有不同之處等語（見原審卷第135頁），可認告訴人除視覺勞動力減損3.2%外，其餘聽能、語能、嗅能及四肢等機能均無減損，告訴人視能、聽能、語能、嗅能或四肢等機能並未達毀敗或嚴重減損，亦無其他證據顯示告訴人受有其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，難認告訴人所受傷害已達重傷害，一併說明。
(三)綜上，本案事證明確，被告傷害犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。
(二)被告先持香檳酒瓶朝告訴人頭部擊打2下，再徒手毆打告訴人頭部3拳，致告訴人受有如事實欄一所示傷害，被告係於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯，僅論以一罪。
(三)公訴意旨固認被告係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌云云，然查：
1.被告雖曾為不利於己之供述，然倘無其他證據可證此供述與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定反面解釋，不得作為證據
(1)按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。
(2)次按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，分別為刑事訴訟法第156條第1項、第2項所明定。被告於偵查固曾坦承犯殺人未遂犯行云云（見偵卷第37頁反面），然被告於警詢、原審及本院均否認係基於殺人犯意而為本案犯行，且稱無致告訴人於死之意等語在卷，則是否得因被告曾為前開不利於己之供述即作為不利被告認定，非無可疑，揆之前揭說明，自尚須有其他補強證據，始得擔保被告先前所為不利於己供述之真實性，進而認定被告是否犯殺人未遂罪。
(3)經本院調查其他證據審認結果（詳後述），無法證明被告自承犯殺人未遂罪一節與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定反面解釋，被告先前所為不利於己之供述，顯無法作為認定被告犯殺人未遂罪之證據。
2.被告無殺人之直接或間接故意
(1)按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件（最高法院47年台上字第1364號判例意旨參照）。又殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判例意旨參照）。是刑法第271條第2項、第1項「殺人未遂」罪與刑法第277條第1項「傷害」罪之區別，應視加害人有無殺人犯意為斷，至受傷處是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，不能為區別殺人未遂與傷害犯行之絕對標準。申言之，加害人之行為，究屬基於殺人犯意抑或僅係傷害故意，應深入觀察加害人與被害人關係、衝突起因、行為當時所受刺激、加害人下手輕重、被害人受傷情形及加害人於犯行後態度、舉措等各項因素，綜合予以評析，先予敘明。
(2)本案緣起告訴人於臉書上發表關於被告女友之文章，雙方因有誤會而相約於上開酒吧商談調解事宜，俟告訴人致歉及證人吳映蓉表示原諒時，被告隨手拾起告訴人贈與證人吳映蓉之香檳酒瓶往告訴人頭部攻擊等情，業據證人即告訴人於警詢、偵查及原審證述綦詳（見偵卷第10至13、37頁反面至第38頁、原審卷第133-1至136頁反面），並經原審勘驗現場監視器錄影光碟在卷，有原審106年1月24日準備程序筆錄、106年11月7日審判筆錄等附卷可參（見原審卷第66頁反面至第67頁、第136頁反面至第137頁）。徵諸被告前往上開酒吧時並未攜帶任何刀械、槍枝或其他武器，足認被告與告訴人間雖有嫌隙，但並無深仇大恨，難認被告有何必殺告訴人而後快之動機存在，被告辯稱僅係因一時氣憤，無殺人之故意等語，並非不可採信。
(3)依原審勘驗現場監視器錄影光碟結果：畫面顯示時間2015/12/11 01：11：30至01：12：30，畫面時間約01：11：35左右，被告右手拿起桌上的酒瓶，起身朝告訴人頭部用力擊打2下，並出拳毆打告訴人約3秒（約3下）後，證人畢翔緯起身阻擋並壓制被告使其坐於沙發上不讓被告繼續毆打告訴人，告訴人於受被告攻擊時則坐於沙發上，捲曲雙腳、手舉於頭部前方保護頭部先往沙發左側移動，於證人畢翔緯阻擋被告後，告訴人坐回原位，並不時手摸頭部，而後有3名男子走向前去調停處理，其中1名男子於播放時間01：12：20時偕同告訴人離開現場等情，有原審106年1月24日準備程序筆錄、106年11月7日審判筆錄等在卷可按（見原審卷第66頁反面至第67頁、第137頁）。觀諸上開勘驗內容，被告係起身站立以酒瓶、拳頭毆打坐於沙發上之告訴人，以被告居高臨下揮擊之勢，本極易攻擊告訴人頭部，尚難因被告以頭部作為攻擊目標即遽認被告有何殺人犯意。參諸香檳酒瓶本非銳利器具，被告持之毆打告訴人究會產生何種傷害，仍須視出手角度、部位而定，徵諸告訴人於原審證稱：被告毆打部位集中於額頭等語（見原審卷第136頁），可知被告並未攻擊告訴人後腦、眼睛等較脆弱部位，本即難認被告有致告訴人於死之直接故意或間接故意。況倘被告確有殺害告訴人之決意，於告訴人癱坐沙發之際，當可繼續拾起酒瓶再朝告訴人頭部繼續猛烈攻擊，然被告僅遭證人畢翔緯阻擋後隨即停止攻擊，並未抗拒證人畢翔緯阻擋而仍執意攻擊告訴人，益徵被告確無致告訴人死亡之直接或間接殺人犯意。
(4)告訴人送醫後，醫院雖曾發出病危通知單，然「病危」係表示病人病況不穩定或有需急救之生命體徵而需立即搶救，而此不論犯罪行為人係出於傷害、重傷害或殺人犯意所為，均有可能致生「病危」結果，是自難因告訴人曾病危一節，即遽認被告必有殺人故意。矧告訴人於104年12月11日住院並施行手術後轉加護病房接受治療，再於104年12月14日轉入普通病房，嗣於104年12月21日出院等情，有國泰醫院診斷證明書存卷可參（見偵卷第2
1、42頁），足認告訴人送醫後復原情況良好，且告訴人亦未受有重大不治或難治之傷害，未達重傷害之程度，詳如前述，益徵被告無殺人之直接或間接故意。
(5)另證人李宸旭、畢翔緯固均於警詢證稱：被告敲擊告訴人頭部時，曾說「去死」云云（見偵卷第14頁反面、第17頁反面）。然證人即告訴人於警詢並未提及被告曾說「去死」之言詞（見偵卷第10至13頁），於原審證稱：沒有聽清楚被告打我時說什麼等語（見原審卷第134頁）；證人吳映蓉於警詢亦證稱：高銘駿持酒瓶傷害謝承樺時，沒有說要致謝承樺不利之言語，我沒有聽到高銘駿說去死等語（見偵卷第16頁反面），是證人即告訴人、證人吳映蓉所為證述顯與證人李宸旭、畢翔緯證述情節相異，則被告出手攻擊告訴人時是否確有對告訴人說「去死」一詞，已非無疑。參以被告與告訴人僅因前開細故發生糾紛，雙方實無深仇大恨，本即難認被告有殺害告訴人之主觀犯意，其因一時氣憤，出於普通傷害犯意傷害告訴人，與常情並無違背。縱認被告曾脫口說出「去死」，至多僅屬被告當時處於憤怒情形下，脫口而出之意氣之詞，自不能以此認定被告有殺人犯意。本案既無其他積極證據證明被告有殺人之直接或間接故意，自無從以殺人未遂罪責相繩，公訴意旨認被告係基於殺人之故意而為本案犯行，實有未洽。
(6)又被告雖曾於原審準備程序時供陳：「（問：你拿著酒瓶打告訴人的頭部，你是否瞭解這樣的行為會致死？）我知道，我很抱歉」等語（見原審卷第14頁），然「致死」結果之發生，無論犯罪行為人主觀上係出於傷害、重傷害、殺人犯意而為，客觀上均有可能導致致死結果（法律上評價即傷害致死、重傷害致死、殺人既遂），是自難僅因被告曾為此供述，即推論被告必係出於殺人故意而為之。
3.綜上，公訴意旨認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，依上開說明，容有誤會，惟起訴基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯傷害罪事證明確，變更檢察官起訴法條，適用刑法第277條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款等規定（漏載刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，應予補充），並以行為人之責任為基礎，審酌被告因其女友與告訴人於網路上有言語糾紛，被告不思循理性方式解決，竟以酒瓶、拳頭攻擊告訴人頭部為本案傷害犯行，使告訴人受有上開傷害，惡性非輕；惟念其犯後終能坦承犯行，且與告訴人經原審和解成立，承諾賠償告訴人新臺幣（下同）102萬元，並當庭給付第1筆和解金30萬元，堪認已有悔意，爰審酌被告犯後態度良好及其犯罪動機、所犯情節、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑2年。且敘明：(1)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，復與到庭之告訴人達成和解，念被告一時失慮致罹刑章，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，而依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑5年，以勵自新；(2)經斟酌告訴人權益之保障，並給予被告自新機會，認於被告緩刑期間課予上述被告支付告訴人損害賠償之和解條件，乃為適當，爰據雙方和解合意之條件，依同條第2項第3款，併予宣告令被告應自106年12月1日起至111年11月止，按月於每月20日前給付告訴人1萬2,000元，分期向告訴人支付總額共72萬元之損害賠償，若一期未付視為全部到期【迄本院107年3月21日言詞辯論終結時止，被告均有按時給付，有本院107年3月21日公務電話查詢紀錄表在卷可參（見本院卷第126頁）】。又此部分依同條第4項規定得為民事強制執行名義，另依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告；(3)被告持以毆打告訴人之香檳酒瓶，雖屬供犯罪所用之物，然係告訴人贈與證人吳映蓉之賠禮，業據告訴人於原審證述明確（見原審卷第136頁），非屬被告所有，不另為沒收之諭知。經核原審認事用法，並無違誤，復已說明附條件緩刑宣告之理由，未逾越法定刑度或違背緩刑規定，無違公平正義之情形，量刑亦無不當，原判決應予維持（原判決雖未論述被告為接續犯，略有瑕疵，然於判決結果無影響，爰補充之）。
(二)檢察官上訴無理由
1.上訴意旨略以：
(1)動機僅是故意先導的意念，動機固可為有否殺人故意判斷條件之一，但到場解決令雙方不快事宜之動機，隨時可因應情勢的轉變及當場的情緒而驟起殺人故意。因此，法院判決不應採用「動機」此空洞概念來論斷有無殺人故意。查被告與告訴人見面前，被告已對告訴人有所不滿，被告並於警詢中自承其持未開封香檳酒瓶往告訴人頭部重擊時，係處於非常生氣之狀態，並於審理中自承其並未接受告訴人之道歉，且被告當時係以站立之姿，持重量頗重、厚度頗厚之未開封香檳酒瓶，往告訴人頭部重擊，再以拳頭接續往告訴人頭部敲擊，造成告訴人受有顱骨骨折、左側硬腦膜上出血、蜘蛛膜下腔出血等傷勢，且告訴人至院後，醫院曾發出病危通知，告訴人亦於審理中證稱：醫生說若不開刀就會死掉等語，足認被告下手之重，且當時若非告訴人友人阻止，被告並無停止攻擊告訴人之跡象，且證人李宸旭、畢翔緯均於警詢中證稱：被告敲擊告訴人頭部時，說「去死」等語，是綜合上情觀之，已足證被告之殺人故意，然原判決竟去探討被告到現場的動機（如同兇手已把刀剌進被害人心臟內，卻說兇手與被害人在一起的動機是為了談判債務，而否定被告的殺人故意一般），如此的邏輯已有違論理法則，原判決認定有無殺人故意，不依據已出現的客觀明確的具體證據及事實，而依據空洞之「動機」，其認定事實之論理過程，與法有違。
(2)殺人兇器非必為事前準備，自現場信手拈來之情形，所在多有，本案重點應係行為當時，被告是否可以認知其行為有可能造成他人之死亡，而被告業於105年6月7日準備程序中供稱：伊知道拿酒瓶打告訴人頭部會致死，伊很抱歉等語，足認其已認知其對告訴人所為有可能造成告訴人死亡之事實，且殺人兇器究竟如何取得，在本案並非殺人故意認定之重點，原判決顯然以不相關事實為錯誤之論斷。是此邏輯就跟上開「動機」之推理一般，係脫離客觀證據與事實之論理過程。
(3)有關被告下手部位、使用工具、如何停止攻擊等情，本就屬原判決所提出以加害人下手輕重、被害人受傷情形等判斷有無殺人故意之因素，而人之腦部係為神經中樞，位於人體頭部之內，乃人體中主管知覺、呼吸及運動之重要器官，原判決提到攻擊告訴人頭部為被告之選擇，被告既然「選擇」用站立之姿及告訴人頭部為攻擊目標，且若非證人畢翔緯出面全力阻擋、壓制被告，被告並未停止對告訴人頭部之攻擊，此等事實應獲得被告一開始就有殺人犯意或至少有殺人之不確定故意，然原判決竟認定被告僅係傷害之預見，其採擇證據及認定事實顯有違經驗法則及論理法則。
(4)綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，其論理過程有違論理法則，認定事實不依具體客觀出現之證據，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
2.經查：按刑法犯意之存否，係隱藏於行為人內部之主觀意思，而加害人之行為，究屬基於殺人犯意抑或僅係傷害故意，應深入觀察加害人與被害人關係、衝突起因、行為當時所受刺激、加害人下手輕重、被害人受傷情形及加害人於犯行後態度、舉措等各項因素，綜合予以評析。原判決已就本案整體觀察各該情節後綜合判斷被告無殺人犯意，僅具傷害犯意，並於判決內加以說明，檢察官僅從中擷取部分論述而主張被告具殺人犯意，顯未就全案情節綜合判斷，是檢察官執前開各節主張被告具殺人犯意云云，指摘原判決不當並提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游璧庄提起公訴，檢察官顧仁彧提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 107 年 4 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。