臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第448號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝茂利選任辯護人 周福珊律師
王嘉斌律師賴玉梅律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第304號，中華民國106年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵續一字第198號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝茂利犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
扣案如附表二所示偽造之私文書，均沒收之。
事 實
一、謝茂利為址設新北市○○區○○路○○○ 巷○○號之「山福水電空調有限公司」（下稱山福公司）負責人，於民國87年至89年間陸續向莊明龍、陳文英（原名莊陳文英）借款共計新臺幣（下同）300萬元，約定月利率百分之二計算利息（即每月6萬元），並交付由山福公司簽發如附表一編號1、2所示面額300萬元、72萬元之支票各1張，以確保如期清償，嗣謝茂利仍未依約清償前開本金及利息共計372萬元之債務，遂交付其與山福公司共同簽發如附表一編號3所示面額372萬元本票1紙與莊明龍、陳文英，以供擔保。迨於101年9月間，因謝茂利仍拒不清償前開債務，陳文英遂委託友人「呂美燕」代為催討債務，詎謝茂利於接獲「呂美燕」之電話催討後，明知前開債務尚未清償，竟基於行使偽造私文書之犯意，於101年9月26日前某日，在不詳地點，分別由其指示不知情之山福公司員工、其本人親自，在謝茂利因業務關係所持有由「莊明龍」、「莊陳文英」親自簽名於「經手人」欄位之山福公司空白支出證明單上，分別填載「所有積欠款項已付清。同意返還本票，票號203201，並聲明此張本票作廢」、「0000000支付本票203201號碼參佰柒拾貳萬元整」等內容，以此方式偽造如附表二所示之支出證明單，藉以表彰前開債務已清償，及附表一編號3所示本票作廢等意思。再於101年9月26日、27日，將前開偽造如附表二所示之支出證明單，以電話傳真方式傳送至址設臺北市○○區○○路0段000號之便利商店（已歇業）方式，交付「呂美燕」而行使之，足以生損害於莊明龍、陳文英，嗣「呂美燕」持之前往莊明龍、陳文英位於臺北市文山區住處，莊明龍、陳文英始悉上情。
二、案經莊明龍、陳文英訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人即告訴人莊明龍、陳文英於檢察事務官詢問供述之證據能力㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
2 定有明文。而刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言；例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別；至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院104 年台上字第205 號判決亦同此旨）㈡上訴人即被告謝茂利及其辯護人於本院準備程序時，爭執證
人即告訴人莊明龍、陳文英於檢察事務官所為陳述之證據能力云云（本院卷第78頁至第80頁）。惟告訴人莊明龍於檢察事務官詢問時，就被告借款、支付利息之起迄日期等情，及被告以修理水電抵銷前開債務等節，較原審審理時證述綦詳（101年度他字第10506號卷，下稱10506他卷，第18頁反面，103年度偵續一字第198號卷，下稱198偵續一卷，第25頁反面，原審卷第96頁至第97頁）；另告訴人陳文英於檢察事務官詢問時，就被告借款實際金額乙情證述明確（10506他卷第15頁、第18頁），然其於原審審理中對於上情，證稱：
「我不知道」、「我只知道有借錢給被告」等語（原審卷第103頁反面至第104頁）。本院審酌證人莊明龍、陳文英於檢察事務官所為之陳述，距案發時點較近，記憶力應屬清晰，其陳述較趨於真實，客觀上應具有較可信之特別情況，參以其於原審審理時並未證稱於檢察事務官詢問時有被以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取供之情形，且其等於檢察事務官之陳述，乃為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。
二、告訴人莊明龍、陳文英以告訴人身分經檢察官訊問供述之證據能力㈠告訴人莊明龍、陳文英於104年8月13日、104年11月5日偵查
時，以告訴人身分經檢察官訊問所為之陳述（198偵續一卷第51頁正反面、第59頁至第60頁），未經具結，惟其身分既非證人，自與刑事訴訟法第158條之3所定「依法應具結」之要件不合，縱未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，無違法可言，然因欠缺具結，以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，然如與警詢等陳述具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足（102年9月3日最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠參照）。
㈡查，被告及其辯護人雖主張告訴人莊明龍、陳文英於偵查中
經檢察官訊問之供述無證據能力，惟該二次檢察官訊問時，莊明龍、陳文英二人以告訴人身分未經具結之陳述，均有告訴代理人萬建樺律師陪同在場，由筆錄記載內容，對檢察官之提問詳加說明，其等偵訊筆錄之陳述顯係出於其等「真意」所為，迄本院辯論終結，未主張於偵訊時所製作筆錄有非法取供之非出於任意性情形，即無違法取供之情，應屬明確，參以訊問時間較接近犯罪時間，記憶或較清晰，其等並配合調查，坦然以對，自其接受詢問之外部情況以觀，具有較可信之情況，並為究明犯罪事實所必須，且告訴人莊明龍、陳文英於105年10月24日原審審理時以證人身分具結作證，並接受辯護人、檢察官之交互詰問（原審卷第96頁反面至第106頁反面），已保障被告訴訟程序權，莊明龍、陳文英二人於偵查中以告訴人身分未經具結之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。除上述被告及辯護人爭執之供述證據外，本件檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（106年3月22日本院準備程序筆錄，本院卷第78頁至第81頁，107年3月13日本院審判筆錄，本院卷第352頁至第355頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。
四、本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力亦均表示沒有意見（106年3月22日本院準備程序筆錄，本院卷第81頁至第101頁，107年3月13日本院審判筆錄，本院卷第355頁至第375頁），均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告否認有上述行使偽造私文書犯行，辯稱其所提出之
支出證明單確實是告訴人莊明龍、陳文英夫妻親自簽署給其，當初其簽發支票只是供擔保用，有約定不能存入銀行兌領票款，但卻被存入銀行而發生退票問題，後來大家協商，其有還款，嗣陸續亦有承作告訴人莊明龍、陳文英的工程，以工程款扣抵，至100年全部清償完畢，告訴人莊明龍、陳文英才簽發支出證明單給其，不是其偽造等語（本院卷第75頁至第77頁、第377頁、第382頁）。辯護人亦辯護主張關於告訴人莊明龍、陳文英指述出借100萬元給被告部分，未提出相關證據證明，另200萬元部，實際上是被告與告訴人莊明龍合作標案之保證金，嗣被他人倒帳成為呆帳，被告也沒有拿到錢，並不是被告單純向告訴人莊明龍借款的錢，後來被告續繼承作告訴人莊明龍、陳文英夫妻之工程，以工程款扣抵，雙方債權債務至此結算完畢，互不相欠，因時隔已久，被告無法提出清償300萬元之證據是可以理解；且被告當初交給告訴人莊明龍、陳文英之本票沒有發票日，是無效的本票，並已超過追償之時效，被告無偽造之動機及必要（本院卷第382頁、第383頁）。
㈡被告為山福公司負責人，其前向告訴人莊明龍借款之際，曾
交付山福公司所開立如附表一編號1、2所示支票與告訴人莊明龍，該等支票於92年4月15日屆期均未兌現，被告則另行交付其與山福公司共同簽發如附表一編號3所示面額372萬元本票與告訴人莊明龍，充為擔保；嗣因「呂美燕」代告訴人陳文英向被告催討前開債務，被告遂於101年9月26日、27日將其所持有如附表二所示支出證明單，以傳真方式，傳送至址設臺北市○○區○○路0段000號之便利商店與「呂美燕」，再由「呂美燕」持往告訴人2人位於臺北市文山區之住處等事實，已據被告供承在卷（103年度偵續字第227號卷，下稱227偵續卷，第26頁反面，原審卷第67頁反面至第68頁反面、第79頁至第80頁），核與告訴人莊明龍、陳文英於偵查、原審審理時具結證述大致相符（10506他卷第14頁反面，102年度偵字第7778號卷，下稱7778偵卷，第86頁，227偵續卷第26頁反面至第27頁，原審卷第98頁、第101頁、第103頁反面、第142頁），並有附表一所示票據、附表二所示支出證明單在卷足憑（10506他卷第3頁至第5頁、第24頁之1、第24頁之2），堪可認定。
㈢被告確有於87年至89年間，陸續向告訴人莊明龍、陳文英二人借款本金含利息共372萬元，茲說明如下：
⒈告訴人莊明龍於偵查、原審審理時均一致證稱：87年間其
擔任程日工程股份有限公司（下稱程日公司）副總經理時，被告欲承包程日公司淡水工地工程，程日公司要求提供200萬元保證金，被告便向其借錢，其就以告訴人陳文英的帳戶匯款至被告指定的程日公司負責人沈柏臣的帳戶內，被告嗣於89年間陸續再向其借款100萬元，並自89年10月16日起每月以支票開立6萬元的利息給其和告訴人陳文英，直到91年3月15日，被告表示無力支付，遂改開如附表一編號1、2所示面額為300萬元、72萬元的支票各1張，其中72萬元是利息（即每月6萬元×12個月），但屆期均未兌現，被告又於92年間表示其遭銀行絕往來，遂改開372萬元（即本金300萬元＋利息72萬元）的本票1張給其，換票後，因被告已無力返還借款，所以其就沒有再向他要之後的利息，直到98年間又改開如附表一編號3所示面額372萬元的本票1紙等語（10506他卷第14頁反面、第18頁反面，7778偵卷第86頁、第93頁反面，227偵續卷第27頁、第28頁反面，198偵續一卷第47頁、第59頁反面，原審卷第96頁反面至第97頁、第100頁），告訴人陳文英於偵查時亦證述：其借款300萬元給被告，約定利息是月息2％，被告則於89年5月15日開始以支票給付每月利息6萬元，被告所交付如附表編號1、2所示支票遭退票後，被告有再換票給其等語（10506他卷第15頁、第18頁，7778偵卷第93頁），可知被告於87年間向告訴人莊明龍借款200萬元支付程日公司淡水工程保證金，告訴人莊明龍則以告訴人陳文英之帳戶匯款200萬至程日公司負責人沈柏臣之帳戶內，被告復於89年間陸續向告訴人2人借款100萬元，並約定前開借款均以月利率2％計算利息（即每月6萬元），被告遂開立支票確保屆期清償，且於89年10月16日起以開立支票方式給付每月利息6萬元。
⒉關於200萬元借款部分
①據⑴證人沈柏臣於偵查時證稱：其是程日公司負責人，
87年間其與告訴人莊明龍間沒有資金往來，告訴人莊明龍於同年8月21日匯款200萬元至其所有之臺北市第二信用合作社大安分社帳戶內，是因為被告在87年時要承包程日公○○○鎮○○路的水電工程，程日公司則請山福公司開立1,500萬元的保證本票，並提供200萬元的保證金，確保工程履行，當時因為確有收到該200萬元的保證金，才會與山福公司簽訂水電工程契約等語（7778偵卷第7頁、第14頁，227偵續卷第51頁至第52頁），⑵證人賴沈月霞於偵查時證稱：山福公司承攬程日公司○○○鎮○○路水電工程時，程日公司有要求山福公司提供200萬元的保證金，作為工程履約保證，因此山福公司有匯款200萬元至程日公司負責人沈柏臣的帳戶內等語（198偵續一卷第42頁反面），⑶證人黃足收於原審審理時具結證述：程日公司是其弟弟沈柏臣的工程公司，而其是做營造的，統包工程給程日公司，其曾經在淡水有個工程，由被告的山福公司來承包水電的部分，其有要求被告先支付保證金200萬元，被告曾告訴其，他要去借錢，後來確實有一筆200萬元的款項匯至沈柏臣的帳戶等語（原審卷第106頁至第107頁），參以告訴人莊明龍確有於87年8月21日以告訴人陳文英華泰商業銀行帳戶匯款200萬元至沈柏臣所有臺北市第二信用合作社大安分行帳號0000000000000000號帳戶（下稱信用合作社帳戶），程日公司則於同年12月與山福公司簽○○○鎮○○路工程等節，此有臺北市第二信用合作社87年8月21日跨行通匯交易認證表-匯出資料1紙、前揭工程承攬合約書影本1份、華泰商業銀行103年6月19日（103）華泰總大安字第05920號函檢附告訴人陳文英帳戶明細表1份附卷可稽（10506他卷第39頁，7778偵卷第16頁至第23頁，227偵續卷第33頁至第46頁），足證證人沈柏臣、賴沈月霞、黃足收前揭證述被告於87年間為承攬程日公○○○鎮○○路工程而曾提供200萬元保證金乙節，信而有徵，堪可採信。
②又被告承攬之程日公○○○鎮○○路工程因故未能施作
，程日公司遂以過戶房屋為代價返還前開200萬元保證金乙節，亦據證人沈柏臣、賴沈月霞、黃足收證述明確（7778偵卷第7頁，227偵續卷第51頁反面至第52頁，198偵續一卷第42頁反面，原審卷第107頁反面），被告於原審審理時亦供承：程日公司提供的房子有過戶，但因為對方有貸款的問題，所以其有推辭，而未登記成功等語（原審卷第144頁反面）。倘告訴人莊明龍於87年8月21日匯款200萬元至沈柏臣所有前開信用合作社帳戶，係屬告訴人莊明龍與沈柏臣間私人借貸關係，則程日公司因故未能施作前○○○鎮○○路工程時，依理應返還前開款項或過戶房屋與告訴人莊明龍，而非被告，足徵告訴人莊明龍前揭證述被告於87年間因承攬程日公○○○鎮○○路工程之需而向其借款200萬元乙節，應屬非虛。是被告以其與告訴人莊明龍間並無私人借貸關係，辯護人以被告與告訴人莊明龍間之金錢糾紛為工程糾紛等語置辯，均非可採。
⒊關於100萬元借款部分
被告復於89年間陸續向告訴人莊明龍、陳文英二人借款100萬元，並與前開200萬元，合計本金300萬元，以每月利率2％計算，每月利息為6萬元乙節，業據告訴人莊明龍、陳文英證述在卷，已詳前述，佐以被告於89年10月16日起以開立支票方式每月給付6萬元與告訴人莊明龍、陳文英二人乙節，亦據被告坦認在卷（10506他卷第18頁反面，7778偵卷第93頁，198偵續一卷第59頁反面至第60頁），核與卷附告訴人陳文英所有華泰商業銀行大安分行帳號0000000000000號帳戶明細所示，89年10月16日起至89年12月15日止每月均存入6萬元（227偵續卷第44頁至第46頁）乙節相符。復參以被告於91年間分別交付由山福公司開立如附表一編號1、2所示面額300萬元、72萬元之支票與告訴人二人之情形，足徵告訴人莊明龍前揭證述附表一編號1所示面額300萬元之支票是本金部分，而附表一編號2所示面額72萬元之支票，則是一年期之利息（6萬元×12個月），實非無稽。又前開支票屆期未兌現，被告復於99年5月18日前某日交付由其與山福公司共同簽發如附表一編號3所示面額372萬元之本票乙情，亦經被告供承在卷（原審卷第68頁），是附表一編號3所示面額372萬元之本票確係被告與山福公司共同簽發並充作擔保告訴人二人前揭本金300萬元及利息72萬元之債權甚明。
⒋被告就告訴人莊明龍於87年8月21日匯款至程日公司負責
人沈柏臣前開信用合作社帳戶，及程日公司有無返還該款項等節，於偵查中原供稱：其沒有要求告訴人莊明龍匯款200萬元給沈柏臣，這是他們之間的關係，且程日公司絕對沒有將該款項返還給其，根本沒有200萬元保證金的問題等語（7778偵卷第7頁反面，227偵續卷第28頁，198偵續一卷第38頁反面），於原審審理時改稱山福公司在90幾年時有承認告訴人莊明龍匯款200萬元至程日公司沈柏臣帳戶，是工程上面的保證金等語（原審卷第143頁、第144頁），前後供述不一，已難信實。被告復辯稱：附表一編號3所示本票，及89年10月16日起至89年12月15日止每月以支票給付告訴人莊明龍、陳文英6萬元，均係告訴人莊明龍介紹1億5千萬元工程（即程日公○○○鎮○○路工程）與山福公司而要求之佣金云云（7778偵查卷第8頁，10506他卷第18頁反面至第19頁，198偵續一卷第59頁反面至第60頁）。惟證人沈柏臣於偵查中證稱：山福公司於87年間承攬程日公○○○鎮○○路工程，是被告直接找其兄長黃足收，該案件是黃足收負責的，程日公司跟被告早在之前就有合作了，毋須告訴人莊明龍居間介紹，工程的發包都是其與兄長黃足收二人親自處理等語（7778偵卷第14頁），而證人黃足收於原審審理時具結證述：其是同時認識被告與告訴人莊明龍，被告於87年間要承作程日公○○○鎮○○路工程時，沒有必要經過告訴人莊明龍的介紹，被告當時已在作其水電工程等語（原審卷第108頁反面），是被告承攬程日公○○○鎮○○路工程既無庸透過告訴人莊明龍之介紹，則被告並無給付佣金與告訴人莊明龍之動機，況被告與告訴人莊明龍倘有約定給付佣金，則告訴人莊明龍何須於工程是否如期施作、被告得否確可取得前工程前，先行代被告提供保證金？又前開工程因故未承作，被告又何須每月給付6萬元與告訴人莊明龍、陳文英二人？再者，觀諸被告所提出之永碁公司95年1月26日工程承攬合約書，可知山福公司於95年間尚承作永碁營造股份有限公司（下稱永碁公司）內湖工程，果如被告所陳：告訴人莊明龍嗣於永碁公司任職，並介紹前開內湖工程予被告所經營之山福公司承接等語（原審卷第24頁），則被告於92年至95年間何以未再給付每月佣金與告訴人莊明龍？況且，承攬工程案件所獲利益理因依各案件實際承攬金額而有不同，被告竟未以實際獲利為基準，而是每月給付固定金額與告訴人莊明龍、陳文英二人，亦與常理未合，堪信被告前揭辯稱因告訴人莊明龍介紹工程而給付佣金云云，亦係為事後卸責所虛構之詞，並不足採。
㈣被告確有偽造附表二所示支出證明單，進而行使等節，茲說明如下：
⒈附表二編號1所示支出證明單「經手人」欄位之「莊明龍
」筆跡與告訴人莊明龍親簽之筆跡筆畫特徵相同乙節，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室102年9月18日調科貳字第00000000000號鑑定書在卷可憑（7778偵卷第87頁至第89頁）。然告訴人莊明龍於原審審理時證稱，告訴人陳文英委託催討債務之友人「呂美燕」大約在101年9月間將載有附表二編號1「偽造內容」欄所示文字之支出證明單拿給其和告訴人陳文英看，上面的「莊明龍」簽名方式像是其簽的，在此之前，其沒有見過，但其擔任程日公司副總經理兼工地總工程師時經常簽這類的證明單，例如工地小包臨時需要用錢買小東西時，其會簽署空白的支出證明單給小包，該小包去買東西後填寫項目與金額後再去公司向會計請款等語（原審卷第97頁反面至第98頁），核與證人賴沈月霞於偵查中證述，告訴人莊明龍曾任職於程日公司，掛名副總經理，經手廠商向公司請款事宜，程序上因為告訴人莊明龍負責工程進度管理，原則上廠商須透過告訴人莊明龍向程日公司請款，廠商也可能自己拿著告訴人莊明龍寫好的請款單來向程日公司請款，此時廠商可能持空白的支出證明單，並附上寫有工程名稱、總價、上期請款、本期請款及數量、累計請款等內容的三聯單來請款等語（198偵續一卷第42頁），於原審審理時證稱，被告在80幾年時有承包程日公司的水電工程，告訴人莊明龍則擔任程日公司的工地主任，職稱是副總，工地另外有工地主任，工地小包向程日公司請領一般小額請款時，須持有工地主任與告訴人莊明龍簽名的請款單，但如果是急件，則屬程日公司會計項目上記載的暫付款，所以程日公司認定會比較寬鬆，只要附上三聯單及只有告訴人莊明龍在經手人欄位簽名的空白支出證明單即可請款，如果小包與告訴人莊明龍的交情夠的話就會有這樣的情形，其印象中告訴人莊明龍與被告的交情還不錯，而程日公司的支出證明單沒有固定的格式，程日公司經常使用如7778他卷第6頁所示樣式的支出證明單等語（原審卷第138頁至第139頁）大致相符，是被告承攬程日公司水電工程期間，確有因業務關係取得告訴人莊明龍親自簽名於「經手人」欄位之山福公司空白支出證明單。
⒉附表二編號2所示支出證明單「經手人」欄位之「陳文英
」筆跡與告訴人陳文英親簽之筆跡，因兩者有部分字體書寫式樣不一，如「陳」之「東」部，附表二編號2所示字跡為簡體，而送鑑字跡中「陳」字均無簡體書寫式樣，暫難認定異同等情，此有前開鑑定書在卷足徵（7778偵卷第87頁至第89頁）。而告訴人陳文英於偵查、原審審理時均證稱：附表二編號2所示支出證明單上「莊陳文英」的字跡蠻像其的字跡，其冠夫姓時，係簽「莊陳文英」，但其沒有簽過載有附表二編號2「偽造內容」欄所示文字之支出證明單；被告到其家做水電時，曾叫其在類似本案的空白支出證明單據上簽名，並表示他有欠其和告訴人莊明龍的錢，要其簽署類似附表二編號2所示支出證明單的單據，表示已經還了2萬元，其那次沒有另外再給付被告2萬元的修理水電費用等語（7778偵卷第86頁反面、第93頁反面，198偵續一卷第47頁反面，原審卷第104頁至第106頁），且告訴人莊明龍於偵查中證稱：印象中被告在100年間曾到其住處修理餐廳的吊燈、樓梯的壁燈各1個及4樓屋頂水塔的浮球，連工帶料約2萬元，是以372萬元折抵債務等語（198偵續一卷第25頁），參以被告於原審審理時供稱：告訴人莊明龍、陳文英二人住處有修繕或有關水電的問題確實是其在處理的，告訴人陳文英簽署的支出證明單是在100年、101年間等語（原審卷第143頁反面），足見被告確曾至告訴人莊明龍、陳文英二人住處修繕水電。又告訴人陳文英於100年11月23日更名為「陳文英」一情，此亦有戶役政電子閘門系統查詢結果1紙附卷可稽（原審卷第155頁），足徵告訴人莊明龍前揭證述被告於100年間至渠等住處修繕水電等語，及告訴人陳文英上開證稱被告於修繕水電後要求其於山福公司空白支出證明單「經手人」欄位簽名等語，實非無稽。
⒊關於該372萬元之性質，被告於偵查中一再供稱：前揭372
萬元係屬佣金，並否認與告訴人莊明龍、陳文英間存有借貸或投資關係（10506他卷第18頁反面至第19頁，7778偵卷第8頁，198偵續一卷第38頁、第59頁反面至第60頁），嗣於原審準備程序時改稱：其是向告訴人莊明龍借錢，因為其等有債務關係，但372萬元部分其已陸續清償完畢云云（原審卷第67頁反面至第68頁），復於原審審理時改稱：不是佣金，而是保證金云云（原審卷第143頁），前後供述反覆，非無推諉卸責之虞。而被告於偵查中陳稱：其已在89年4月11日匯款50萬元，且從89年5月15日開始分別以支票18張，每張6萬元，總共108萬元償還款項，所以共158萬元，剩餘款項是從其幫告訴人莊明龍施作工程中的款項來抵扣，其已還清了等語（7778偵卷第93頁），惟被告苟於89年間陸續清償158萬元，豈會交付由山福公司簽發如附表一編號1、2所示面額300萬元、72萬元之支票，嗣於99年5月18日前再提供其與山福公司共同簽立如附表一編號3所示面額372萬元之本票擔保告訴人莊明龍、陳文英二人前揭372萬元債權？被告復於原審準備程序時供稱：372萬元部分已陸續清償完畢等語（原審卷第67頁反面至第68頁）。而且，遍查全案卷證，亦無證據足認被告確已清償前揭372萬元債務，辯護人於原審準備程序中亦陳稱：被告手上並無清償的單據，所以沒有要提出相關的證據等語（原審卷第69頁反面），於本院準備程序雖聲請調查證據，調取告訴人陳文英擔任負責人之永碁營造股份有限公司、告訴人莊明龍、陳玉英及相關支票，均無被告及辯護人所主張其以工程款支票清償欠款之交易紀錄，相關支票發票人均是永碁公司，其中兩張是由被告及其配偶吳秀華提領票款，此有玉山銀行存匯中心106年5月10日玉山個（存）字第1060329650號函送永碁公司帳戶自95年1月1月至96年12月31日止之交易明細、106年8月7日玉山個（存）字第1060707713號函及檢送永碁公司支票影本、106年9月15日玉山個（存）字第1060904280號函及檢送告訴人陳玉英帳戶交易明細可稽（本院卷第128頁至第200頁、第238頁至第252頁、第282頁至第284頁）。綜參前述情節，難認被告業已清償前揭372萬元債務，是被告確有在其持有因業務關係所取得由告訴人基明龍、陳文英二人親簽之山福公司空白支出證明單，填載如附表二編號1、2所示內容之動機。
⒋又被告辯稱其係在清償372萬元的3年後，才請告訴人莊明
龍、陳文英二人簽署附表二所示支出證明單，而載有附表二編號1「偽造內容」欄所示文字之支出證明單係山福公司會計填寫後，由其在100年間拿給告訴人莊明龍簽名，其請告訴人莊明龍簽完支出證明單後，要交回本票，但告訴人莊明龍說本票不在他那邊，所以其隔天才又去找告訴人陳文英簽如附表二編號2所示之支出證明單，告訴人陳文英說要找一下，所以其當場在告訴人陳文英家中填寫如附表二編號2「偽造內容」欄所示內容，並要告訴人陳文英簽名云云（原審卷第68頁反面、第143頁、第147頁）。
惟觀諸附表二編號1所示「所有積欠款項已付清。同意返還本票，票號203201，並聲明此張本票作廢」內容，可知係要求簽署者同意債務人業已清償完畢，並願將供作擔保使用之本票返還及作廢，而「支出證明單」內有「科目」、「事由」、「不能取得單據原因」、「金額」、「經理」、「會計」、「經手人」等欄位（10506他卷第24頁之1），顯見係用以證明已支出如各欄位所載事由之金額，並持向會計、總務單位請領款項之意甚明。苟如被告所述其於要求告訴人莊明龍簽名前已填寫好附表二編號1「偽造內容」欄所示文字，顯見被告要求告訴人莊明龍確認前揭372萬元債務業已清償乙節，應非事出突然，何以被告或山福公司會計未於其他類如「確認單」等收據性質文件上填寫附表二編號1「偽造內容」欄所示文字，反於具有請款性質之支出證明單為前開記載，已非無疑。又果如被告所述為取回附表一編號3所示本票而至告訴人陳文英住處，則被告自79年起即擔任山福公司負責人，其前往告訴人陳文英住處時亦隨身攜帶附表一編號3所示本票影本乙節，業據被告供明在卷（原審卷第67頁反面、第147頁），參以被告為高職畢業之智識程度、於100年間為約50歲之成年人等情，亦有戶役政個人基本資料查詢在卷可佐（原審卷第6頁），被告既非智識淺薄之輩，竟未要求告訴人陳文英於附表一編號3所示本票影本上簽署還清本票金額並作廢之旨，已有存疑，況檢視附表二編號2所示「0000000支付本票203201號碼參佰柒拾貳萬元整」內容，亦未見返還本票或本票作廢等內容，更與被告自承前往告訴人陳文英住處之目的相違。參以，告訴人陳文英確有於101年9月間委託友人「呂美燕」代為催討債務一節，亦據告訴人莊明龍證述在卷（227偵續卷第26頁反面，198偵續一卷第59頁反面，原審卷第97頁反面、第142頁），而被告於原審審理時亦陳稱：有接到對方說其積欠告訴人莊明龍、陳文英他們本票上面的錢之電話等語（原審卷第147頁），綜上各情，及被告供述告訴人莊明龍簽名之該張支出證明單內容是其公司會計書寫，告訴人陳文英簽名之該張支出證明單內容是其本人書寫（原審卷第147頁），顯然附表二所示山福公司支出證明單上文字內容，應係被告接獲告訴人陳文英委託友人「呂美燕」代為催討債務之電話後，利用其因業務關係而持有其上分別有告訴人莊明龍、陳文英二人簽名之山福公司空白支出證明單之機會，分別擅自指示山福公司員工及其本人親自在各該空白支出證明單上，偽填如附表二「偽造內容」欄所示文字內容，以此方式偽造如附表二所示之支出證明單，進而持向「呂美燕」行使甚明。是被告及其辯護人辯稱：告訴人莊明龍、陳文英二人於附表二所示山福公司支出證明單簽名之際，該單據已填載如該附表「偽造內容」欄所示文字云云，殊難採信。
㈤至告訴人陳文英雖於偵查時先證稱：被告在90年間向其借錢
，當時借款300萬元，沒有約定借款的利息，被告總共來拿2次，是拿現金等語（10506他卷第15頁），嗣改稱：其借款100萬元給被告，（後又改稱）是300萬元，利息72萬元，當時約定利息2分等語（10506他卷第18頁），復於原審審理時又改稱：被告有向其和告訴人莊明龍借錢，但其不曾交錢給被告，其只知道被告有來借錢等語（原審卷第105頁）。惟按證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪細節方面，證人之觀察正確，僅其證言每因時間之經過致記憶模糊，因而於先後數次出庭作證時，證述難免有所歧異；然其關於基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。而告訴人陳文英均一致證稱被告曾向告訴人莊明龍借錢，縱其因借錢時間與偵查、原審審理時已相隔長達10年，就有關實際借款金額、有無約定利息等節所陳不符，此亦與人之記憶伴隨時間經過清晰度逐漸遞減之常理無違，況參照卷附臺北市第二信用合作社87年8月21日跨行通匯交易認證表-匯出資料1紙、華泰商業銀行103年6月19日（103）華泰總大安字第05920號函檢附告訴人陳文英帳戶明細表1份等件（見他字卷第39頁、偵續卷第33至46頁），已足認告訴人莊明龍、陳文英二人確有借款與被告之事實，從而，不致影響告訴人陳文英於偵查時證詞之可信度。
㈥綜上所述，被告前揭所辯自難採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分㈠刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人制作他人名義之
文書為要件，有制作權人簽名蓋章之空白文書，本無文書之內容存在，如無制作之權人，未得其同意私自制作其內容，仍屬文書之偽造行為（最高法院44年台上字第192號判例意旨參照）。被告未得告訴人莊明龍、陳文英二人同意，分別指示不知情之山福公司員工、其本人親自，在其因業務關係所持有由「莊明龍」、「莊陳文英」親自簽名於「經手人」欄位之山福公司空白支出證明單上，分別填載附表二編號1、2「偽造內容」欄所示文字，揆諸前揭說明，應屬「偽造」私文書之行為。是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書。
㈡間接正犯：
被告利用不知情之山福公司員工，於其因業務關係所持有由告訴人莊明龍親自簽名之山福公司支出證明單上，填載如附表二編號1 「偽造內容」欄所示文字，持之傳真予代告訴人陳文英催討債務之友人「呂美燕」而行使，以遂其行使偽造私文書犯行，為間接正犯。
㈢罪數關係：
⒈被告所為偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告於101年9月26日、同年月27日分別傳真載有附表二編
號1、2所示內容之山福公司支出證明單予「呂美燕」而行使，其犯罪時間極為密接，手法亦屬相同，且係害同一被害人之財產法益，顯見其主觀上係基於同一動機所生之單一犯意而為，在客觀上，行為之獨立性亦極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而為接續犯，僅論以一行使偽造私文書罪。
⒊又被告以一行使偽造私文書行為同時侵害告訴人莊明龍、
陳文英二人之權益，係一行為觸犯構成要件相同之罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅論以一罪。
三、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨雖認被告於101年9月26日及同年月27日傳真如附表
二所示山福公司支出證明單予告訴人陳文英所委託催討債務之友人「呂美燕」，再由該友人持往告訴人莊明龍、陳文英二人位於臺北市文山區住處而行使之，虛偽表示業已向告訴人莊明龍、陳文英二人清償所積欠款項，以此方式向告訴人莊明龍、陳文英二人誆稱已清償372萬元借款，就此部分亦涉犯修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪等語。
㈡查，告訴人莊明龍於原審審理時證稱：告訴人陳文英的朋友
「呂美燕」有次到其住處，剛好告訴人陳文英打電話給被告，然後在哭，「呂美燕」詢問她發生何事，並認為告訴人陳文英表達不清楚會要不到錢，就要告訴人陳文英將本票影本及被告的電話都交給她，她會幫忙跟被告講等語（原審卷第142頁），顯見前開372萬元債權債務關係仍存在被告與告訴人莊明龍、陳文英二人間，其二人既為債權人，對被告是否業已履行債務，應知之甚詳，實難因被告提供載有附表二編號1、2所示「偽造內容」欄文字之支出證明單，遂誤認被告業已清償372萬元之債務，佐以告訴人莊明龍於原審審理時證述：其看到載有附表二編號1、2「偽造內容」欄所示文字之支出證明單時，並沒有認同被告對其的債務已經消滅等語（原審卷第100頁反面），益徵告訴人莊明龍、陳文英二人並未因此陷於錯誤，而認被告已清償債務。且被告傳真前揭偽造之支出證明單給替告訴人莊明龍、陳文英向其催討欠款之人，是向該人證明其已經清償全部欠款，已據被告陳明在卷（本院卷第377頁、第378頁），足證被告並無透過該人向告訴人莊明龍、陳文英行使之意，亦無向告訴人莊明龍、陳文英施行詐術之行為；又遍閱全案卷證，亦無證據足認被告係意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，將偽造如附表二編號1、2所示之支出證明單提示予告訴人莊明龍、陳文英二人，難認被告業已著手於詐欺得利行為之實行。此外，檢察官提出之證據，尚不足以證明被告有對告訴人莊明龍、陳文英二人提出如附表二編號1、2所示偽造支出證明單而著手實行詐術之行為，本院難就被告被訴詐欺得利形成確信有罪之心證，此部分犯罪嫌疑尚有不足，惟此部分與被告前開有罪部分具裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
參、原判決撤銷改判部分
一、原審判決應予撤銷㈠原審審理結果認被告犯行使偽造私文書犯行，事證明確，予
以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（參見最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨）。本案被告與告訴人莊明龍、陳文英達成和解，並已依約給付和解金額70萬元與告訴人莊明龍、陳文英，告訴人莊明龍、陳文英均表示願意原諒被告，請求法院從輕量刑，及諭知緩刑宣告，此有告訴人莊明龍、陳文英刑事撤回告訴狀及檢附和解書、合作金庫商業銀行本行支票影本在卷足稽（本院卷第386頁至第390頁），可見被告於本案犯罪後努力彌補告訴人莊明龍、陳文英之損害，並非毫無悔過之心；而此屬量刑時應審酌之對被告有利事由，原審未及審酌即量處被告有期徒刑6月，尚有未洽。
㈡被告上訴否認犯罪，惟被告及其辯護人否認犯行所指摘各節
，均經本院詳予論述如何憑以認定事實之理由及對被告辯解不採納之理由，是被告及辯護人執前詞提起上訴，為無理由。而檢察官上訴以被告將偽造之支出證明單2紙，透過告訴人莊明龍、陳文英之友人「呂美燕」提示予告訴人莊明龍、陳文英，以行使前揭偽造私文書而詐欺告訴人莊明龍、陳文英，使其二人誤認被告之372萬元債務已經清償，自已著手詐欺得利罪構成要件而未遂，原審認被告被訴詐欺得利部分，犯罪嫌疑不足，不另為無罪諭知，此部分認定顯有違誤；及被告未與告訴人莊明龍、陳文英二人達成和解，原審量刑過輕；惟查，⑴被告傳真前揭偽造之支出證明單給替告訴人莊明龍、陳文英向其催討欠款之人，是向該人證明其已經清償全部欠款，已據被告陳明在卷（本院卷第377頁、第378頁），是被告並無透過該人向告訴人莊明龍、陳文英行使之意，亦無向告訴人莊明龍、陳文英施行詐術之行為，前開327萬元之債權債務關係存在於被告與告訴人莊明龍、陳文英間，被告所為不該當詐欺得利未遂構成要件，檢察官提出之證據尚難證明被告有向告訴人莊明龍、陳文英詐欺得利之故意，及已著手向告訴人莊明龍、陳文英實行詐欺行為，是檢察官此部分上訴無理由；⑵檢察官依憑告訴人莊明龍、陳文英請求，指摘本件並未和解，以量刑過輕為由，提起上訴，雖無理由，然原審判決既有上述可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告積欠告訴人莊明龍、陳文英二人借款，延欠多時未清償，反而於告訴人陳文英之友人「呂美燕」出面幫告訴人陳文英夫妻二人向其催討時，未經告訴人莊明龍、陳文英二人之授權，竟利用其因業務關係所持有告訴人莊明龍、陳文英二人親簽之山福公司空白支出證明單之機會，指示不知情之山福公司員工及其本人親自填寫如附表二編號1、2所示「偽造內容」欄所示文字，並傳真予「呂美燕」，足以生損害於告訴人莊明龍、陳文英，所為非是，自應予非難；惟斟酌被告無犯罪紀錄（此有本院被告前案紀錄表在卷可稽），素行良好、於107年4月3日與告訴人莊明龍、陳文英成立和解，且已依約給付和解金額之款項給告訴人莊明龍、陳文英二人，此有告訴人莊明龍、陳文英刑事撤回告訴狀及檢附和解書、合作金庫商業銀行本行支票影本在卷足稽（本院卷第386頁至第390頁），是知被告於本案犯罪後努力彌補告訴人莊明龍、陳文英之損害，並非毫無悔過之心，另考量被告高職畢業之智識程度、擔任山福公司負責人之生活狀況（原審卷第6頁戶役政個人基本資料、第67頁反面），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑5月，及諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。
三、被告前未曾故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可徵，此次係一時失慮而犯罪，茲已與告訴人莊明龍、陳文英達成民事和解，及依約給付和解金額之款項，已如前述，參以告訴人莊明龍、陳文英均表示願意原諒被告，請求法院從輕量刑，及諭知緩刑宣告，本院認被告經此偵、審教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑，自以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以勵自新。
四、沒收：被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月17日修正公布，於105 年7 月1 日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查被告偽造如附表二所示之私文書原本（10506他卷第70頁、198偵續一卷第67頁），為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷（10506他卷第19頁），爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。至偽造如附表二所示之私文書傳真本，雖係被告犯罪所生之物，惟業經被告傳真予告訴人陳文英委託催討債務之友人「呂美燕」，「呂美燕」則交與告訴人莊明龍、陳文英二人，已非屬被告所有之物，亦非義務沒收之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第216條、第210條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官臺灣臺北地方法院檢察署檢察官滕治平提起公訴，檢察官王珮儒提起上訴，臺灣高等法院檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立
法 官 吳冠霆法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津中 華 民 國 107 年 4 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一：
┌──┬────┬─────┬─────┬──────┬──────┐│編號│票據種類│票據號碼 │金額 │票載發票日/ │附卷處 ││ │ │ │（新臺幣）│到期日 │ │├──┼────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 1 │支票 │CF0000000 │300 萬元 │92年4 月15日│10506他卷第3││ │ │ │ │（發票日） │頁 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 2 │支票 │CF0000000 │72萬元 │92年4 月15日│10506他卷第4││ │ │ │ │（發票日） │頁 │├──┼────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│ 3 │本票 │203201 │372 萬元 │99年5 月18日│10506他卷第5││ │ │ │ │（到期日） │頁 │└──┴────┴─────┴─────┴──────┴──────┘附表二：
┌──┬────────┬─────────────┬───┐│編號│文件名稱 │偽造內容 │附卷處│├──┼────────┼─────────────┼───┤│ 1 │莊明龍親簽於「經│所有積欠款項已付清。同意返│10506 ││ │手人」欄位之山福│還本票，票號203201，並聲明│他卷第││ │水電空調有限公司│此張本票作廢。 │24頁之││ │支出證明單 │ │1 │├──┼────────┼─────────────┼───┤│ 2 │莊陳文英親簽於「│0000000 支付本票203201號碼│10506 ││ │經手人」欄位之山│參佰柒拾貳萬元整 │他卷第││ │福水電空調有限公│ │24頁之││ │司支出證明單 │ │2 │└──┴────────┴─────────────┴───┘