臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第489號上 訴 人即 被 告 翁松福原名潘松福選任辯護人 盧國勳律師上 訴 人即 被 告 蘇振宏選任辯護人 高國峯律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院
105 年度訴字第19號，中華民國105 年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第23101 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於翁松福部分撤銷。
翁松福犯公務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物罪，免刑。
其他上訴駁回。
事 實
一、翁松福（原名潘松福，於民國104 年4 月8 日更名，下稱翁松福）、蘇振宏於民國100 年間，分別擔任桃園縣政府（已改制為桃園市政府）警察局中壢分局（下稱中壢分局）大崙派出所之所長及警員，依刑事訴訟法及警察職權行使法等規定，均負有協助偵查犯罪、執行搜索扣押、拘提逮捕及其他依法令應執行之職務事項，皆為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。於100 年2 月17日，大崙派出所與中壢分局協力偵辦姜寶平、林郁程、林冠志、吳承哲等4 人以挖掘坑道、鑿穿中國石油股份有限公司（下稱中油公司）柴油管線後外接油管之方式，竊取中油公司柴油之案件，由中壢分局偵查隊負責蒐證，大崙派出所負責戒護、查扣作業，並由大崙派出所派員製作搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表。自100 年2 月17日上午11時許起至同日下午5 時許止，在案發現場即桃園市○○區○○路0 段000 號旁之鐵皮屋（含地下挖掘之坑道中）內，由大崙派出所員警李奇威及林展新製作搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，而查扣姜寶平等人用以竊取中油公司柴油所用之各項物品，因負責查扣作業之大崙派出所內並無足夠空間供存放大型之扣押物品，經徵得位於桃園市○○區○○里○○路○○○ 號1 樓之東強環保工程有限公司（下稱東強環保公司）負責人兼為大崙派出所警友站副站長之東臥龍同意後，即將上開查扣物品中之大型扣押物品，連同姜寶平等人作為固定所挖掘坑道中土方及擋土所用，而未登載於扣押物品目錄表中之ㄇ型鐵板
1 片（該鐵板查獲後即就地切割為3 片），均暫移置東強環保公司存放，以此方式將上開鐵板置於大崙派出所之實力支配下。而該案件中所扣押之物品除部分交由姜寶平代保管外，其餘扣押物品續由中壢分局偵查佐李昔儒依扣押物品目錄表繕打入庫清單，再指派蘇振宏分別自暫時存放之大崙派出所及東強環保公司取出後，移入臺灣桃園地方法院檢察署贓物庫及法務部北區大型贓物庫放置。蘇振宏於處理本案扣押物品過程中，知悉放置於東強環保公司之上開3 片鐵板疏未列入扣押物品目錄表，且明知上開3 片鐵板係刑事案件之贓證物，依法需繳入贓物庫，竟於100 年4 、5 月間，向翁松福告以上情，並提議將未列入扣押物品目錄表之上開3 片鐵板變賣，以作為大崙派出所之公基金使用，翁松福於聽聞後，亦知悉上開3 片鐵板係大崙派出所依法查扣且置於實力支配下之刑事案件贓證物，竟同意蘇振宏之提議，共同意圖為自己不法之所有，基於侵占職務上持有非公用私有財物之犯意聯絡，由蘇振宏向不知情之東臥龍表示欲將上開3 片鐵板出售，東臥龍於與翁松福確認後，即以收購廢鐵之市價新臺幣（下同）6 萬5,000 元收購之，並於大崙派出所門口前，將出售鐵板所得之6 萬5,000 元現金交予翁松福，翁松福將其中5,000 元分予蘇振宏，餘款則用於補貼大崙派出所出勤油錢、膳食費用及刑案績效獎勵。嗣翁松福即於案發前之10
4 年3 月19日下午向中壢分局督察組自首前情，主動繳回犯罪所得6 萬5,000 元，並供出蘇振宏共同涉犯該案，始循線查知上情。
二、案經中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。查證人東臥龍、李昔儒、李奇威、林展新、張家偉、姜寶平、林冠志、林郁程、吳承哲及楊順為警詢時所為陳述，固皆屬傳聞證據，而上訴人即被告翁松福、蘇振宏（以下合稱被告等，分稱被告其名）於警詢中所為之供述，就彼此而言亦為傳聞證據，惟被告等及其等之辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執（見本院卷第100 頁、第137 至145 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，應均有證據能力。
二、本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，亦均有證據能力。
三、另卷附本案照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，且被告等及其等之辯護人亦均不爭執，應均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告等於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，渠等間所為之供述互核大致相符，亦與證人即東強環保公司負責人東臥龍及楊順為於警詢、偵查及原審審理中、證人即員警李昔儒、林展新於警詢及原審審理中、證人即員警張家偉及李奇威於警詢時、證人姜寶平、林冠志、林郁程及吳程哲於警詢及偵查中所為之證述內容並無不合，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、代保管條、桃園市政府消防局100 在18日警消調字第1000003483號函暨所附火災證物鑑定報告、林美琴與姜寶平所簽立之房屋租賃契約書等可資佐證，足徵被告等上開具任意性之自白核與事實相符。至被告翁松福之辯護人雖一度為被告辯護稱上開鐵板3 片係放置於東強環保公司，被告翁松福雖為大崙派出所所長，但並未實際持有該3 片鐵板云云，然貪污治罪條例第6 條第3 款之竊取或侵占職務上持有之非公用私有財物罪，除所竊取或侵占者，係公務員基於職務上持有之非公用私有財物外，尚須該財物已入於公務機關之實力支配下（最高法院88年度台上字第338 號、92年度台上字第4902號判決意旨參照），上開姜寶平等人所有之鐵板3 片固未登載於扣押物品目錄表中，但既因姜寶平等人涉犯竊取中油公司柴油案件，而實際上遭大崙派出所員警查扣，並移置東強環保公司暫為保管，則當認業已置於大崙派出所之實力支配下，為被告等職務上持有之非公用私有財物無訛，是辯護人前此所為此部分之辯解，尚非可採。從而，本件被告等犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告等所為，均係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪。被告等就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、按對於未發覺之罪，自首而受裁判者，得減輕其刑，為刑法第62條前段所明定。至於發覺與否，實務上認「刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別」。又「刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑」（最高法院75年臺上字第1634號、72年臺上字第641 號判例要旨參照），由此可知，所謂知悉，包括「犯罪事實」部分已有確實知悉掌握；「犯人」部分，亦有相當合理可疑之犯罪行為人，始足當之。倘若有一欠缺，即屬刑法第62條所謂「未發覺」，若因此願意接受裁判，即符合自首要件。另犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑，貪污治罪條例第8 條第1 項亦定有明文。
查證人林展新於原審證稱：我有看到隧道地上有鐵板，在搜索扣押筆錄寫到一半，就拿化油器離開，扣押物品還沒有寫完就交給李奇威了，後面的字跡就是李奇威的字跡，現場的偵查隊員沒有說什麼東西要扣押等語。證人楊順為於原審證稱：當時所長（指被告翁松福，下同），沒有指示被告蘇振宏要搬怎樣的物品入贓物庫，他就是叫我幫忙搬等語。證人即中壢分局督察組員警趙春霖於原審證稱：我製作員警筆錄時，都還不知道現場有查扣鐵板未入庫的情形，扣押清單也沒有記這個東西，組長也沒跟我們說瑕疵在那裡，所以我們就先從流程去了解整個過程，後來才知道鐵板是在東臥龍的東強環保公司處，但無法確定當時有沒有被處分了，只能確定在製作筆錄之前，並不知道這個案子是否有員警涉及貪瀆等語。證人即中壢分局督察組員警蘇宸鋒於原審證稱：在製作完李奇威、林展新筆錄後，還不知道本案的鐵板未查扣，有何人涉及犯罪等語。證人即中壢分局督察組員警吳玟儀於原審證稱：有關偷油案件中搜索扣押部分，在程序上有什麼問題，組長講得很簡略，我對這案件不太清楚，後來才知鐵板沒有在搜索扣押中，當時同仁也不知道鐵板有被調包的情形等語。又證人即中壢分局督察組組長范源正（已於106 年
1 月24日升任該分局副分局長）於原審審理中證稱：渠發現中油遭竊油案件中有鐵板，才請同仁先調卷瞭解，獲悉上開鐵板未寫在搜索扣押筆錄內，因為當時有叫組員吳玟儀去拍照，故調完卷後並未懷疑有風紀問題，104 年3 月18日只判斷是行政疏失，翌（19）日被告翁松福就來自首等語（見原審卷第146 頁），本院依被告翁松福及其辯護人之請求再行交互詰問證人范源正，其更於本院審理中證稱：101 年我來的時候剛好當時督察組在辦鐵板的案件，也是廢棄物案件，有查扣鐵板，後來我聽到有同仁講說大崙派出所之前好像也有一件鐵板的案子，我當下請組內同仁去瞭解有無這個案子，後來我們組內同仁用公文系統去查發現在100 年大崙派出所辦了一件類似竊取中油的案件，後來我請同仁去調卷發現內部公文有這個檔案，但是調不到資料，因承辦人員調到桃園分局，我請同仁通知這個刑警要找這個卷做瞭解，他回來後有把卷找出來，我們開始從卷證裡面去看發覺有照片是鐵板，比對搜索扣押筆錄，發現筆錄裡面沒有寫到鐵板部分，我們就找處理的同仁過來瞭解，首先找大崙派出所同仁李奇威、林展新（104 他字1933卷第57至59頁搜索扣押筆錄執行人），因這兩位當時還在我們分局轄區服務，李昔儒已經調到桃園分局，我指示同仁先找我們分局自己同仁來瞭解，就找了李奇威、林展新，另也有找保管業者東強環保公司之東臥龍，李昔儒因為是這個案子之承辦人，所以我們也找他來瞭解。我們在104 年3 月18日製作東臥龍筆錄時，東臥龍在筆錄有說當時是副所長張家偉叫他去調這個查獲物品，我們的督察組同仁有問當時是誰決定現場物品要查扣，東臥龍在筆錄當中講說是張家偉，所以我們當時才決定找張家偉來做筆錄。後來問出來鐵板在大崙派出所代保管業者東臥龍處，我指示同仁去看，發現鐵板還在那邊，但扣押筆錄沒有寫，當時我的看法是認為行政疏失，找同仁來做筆錄只是做內部行政調查，我們還在瞭解的時候，翁松福於104 年3 月19日下午1 時多就來督察組跟我們講其實鐵板是已經被賣掉再做一塊回來，我才知道這段他們把鐵板賣掉再做一塊回來的事情等語（見本院卷第131 至136 頁）。綜上各證詞參互以觀，被告翁松福於104 年3 月19日下午1 時多前往中壢分局督察組陳述上開犯罪事實並製作警詢筆錄前，該督察組僅知鐵板未列於扣押物品清單上之事實，且因鐵板仍置於東強環保公司處，故督察組約談員警的目的在於鐵板為何未扣押之行政疏失，並無知悉鐵板變賣乙事，更遑論知悉牽涉之相關員警究竟為何人，是被告翁松福主動向督察組陳述上開犯罪事實，使督察組得以知悉案情全貌，並接受裁判，自屬符合自首要件。又其於偵查中主動繳交犯罪所得6 萬5,000 元（見
104 年度他字第1 、24至26頁，6 萬5,000 元應係出售鐵板之全部所得，被告翁松福之個人犯罪所得為6 萬元），而據被告翁松福於偵查中之供述，並因此查獲共犯即被告蘇振宏，是依前開說明，應依貪污治罪條例第8 條第1 項後段規定，免除其刑。
四、次按貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定：「犯第4 條至第
6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，85年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第8 條第2 項前段減輕其刑之適用（最高法院99年度第
2 次刑事庭會議決議參照）。查被告蘇振宏於偵查中就上開犯罪事實均已自白（見104 年度他字第1933號卷第176 、19
0 、191 、232 、233 頁），嗣於原審審理中，已自動繳交全部犯罪所得5,000 元，此有原審扣押物品清單在卷可憑（見原審卷第178 頁），揆諸上開說明，應依貪污治罪條例第
8 條第2 項前段規定減輕其刑。又被告蘇振宏犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪之情節尚屬輕微，其所收受之財物為5,000 元，復在5 萬元以下，應依貪污治罪條例第12條第
1 項之規定減輕其刑，其有2 個減輕事由，並應依刑法第70條規定遞減之。
參、原審論斷之適否
一、撤銷改判（即被告翁松福）部分原審就被告翁松福所犯公務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物罪部分予以論罪科刑，固非無見。惟按免除其刑者，應諭知免刑之判決，刑事訴訟法第299 條第1 項後段定有明文。本件關於被告翁松福部分符合前揭貪污治罪條例第8條第1 項後段規定，應為免除其刑之免刑判決，乃原審認被告翁松福非屬就未發覺之罪投案而受裁判，僅屬自白而非自首，應依同條例第8 條第2 項後段規定減輕其刑，尚有未洽。又當時是由副所長張嘉偉決定物品是否查扣，此有訪談筆錄及搜索扣押筆錄各1 份在卷可憑（見他字偵查卷第7 、19至20頁、本院卷第158 頁），被告翁松福並未在前開搜索扣押筆錄上簽名，原判決竟於理由欄貳二（四）內說明其亦有簽名在該筆錄上，進而推論認證人范源正早已掌握被告翁松福之犯罪事證後，猶不對其進行詢問，而使其仍有先行主動出面獲致自首減輕其刑之機會，顯然欠缺事實上之依據，亦有未當。被告翁松福關於此部分上訴意旨請求依貪污治罪條例第8 條第1 項後段規定，為免除其刑之免刑判決，則為有理由，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判，並依法諭知免刑之判決。又被告翁松福之辯護人於本案辯論終結後具狀以檢察官就被告翁松福之起訴違背規定，請求更正改判諭知不受理之判決云云。惟查被告翁松福之供述究為自首或自白，能否減輕或免除其刑，尚待本案起訴後由本院深入調查審認，而被告蘇振宏當時是否因被告翁松福之供述而查獲之共犯，亦需待本院逐一審查認定，是檢察官就被告翁松福之起訴並無違背規定，辯護人請求更正改判諭知不受理之判決，尚有誤會。另因被告翁松福業已繳回本件之犯罪所得，自無庸再依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，均附此敘明。
二、上訴駁回（即被告蘇振宏）部分原審以被告蘇振宏所犯公務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物罪部分罪證明確，適用貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款、第8 條第2 項、第12條第1 項、第17條，刑法第11條前段、第28條、第70條、第37條第2 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告蘇振宏身為執法人員，理當廉潔自持，竟為圖自己私利，對職務上持有之非公用私有財物加以侵占，而破壞公務員之廉潔性，自應受有相當程度之刑事非難，惟犯後尚知坦承犯行，態度堪稱良好，兼衡其前曾有妨害秘密、妨害自由等前科紀錄，智識程度、生活情況及犯罪情節等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月，禠奪公權2 年。另說明被告蘇振宏業已繳回本件之犯罪所得，自無庸再依刑法第38條之1 第1 項宣告沒收，經核其認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告蘇振宏就此部分上訴意旨以原判決量刑過重，請再依刑法第59條規定予以酌減云云。惟按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審已依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌被告蘇振宏之一切情狀而為量刑，此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院69年台上字第4584號判例、88年度台上字第6683號判決意旨參照）。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。至犯罪之動機、犯罪之手段，情節輕微，事後坦承犯罪、態度良好等情，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀顯可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由。查被告蘇振宏犯公務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物罪之犯行，固據其坦認不諱，惟衡諸其係因被告翁松福於104 年3 月19日向中壢分局督察組自首上情，主動繳回犯罪所得6 萬5,000 元，並供出被告蘇振宏共同涉犯該案，始循線查悉上情，其自白悔悟之態度較諸被告翁松福自首悔悟之情略遜一籌，況被告蘇振宏既已適用貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定，減輕其刑。又因其所犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪之情節尚屬輕微，所收受之財物為5,000 元，在5 萬元以下，復依貪污治罪條例第12條第1 項之規定，遞減輕其刑，難認有情輕法重之憾，本院綜合上情，認被告蘇振宏為本案犯行，在客觀上並不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，揆諸前揭說明，自無刑法第59條規定之適用，被告蘇振宏請求依該條規定酌減其刑云云，即屬無據。本件被告蘇振宏關於量刑部分所為指摘，為無理由，應予駁回。末查被告蘇振宏曾犯妨害秘密、妨害自由等罪，經原審法院各判處有期徒刑2 月，並分別依序於101 年9 月5 日、103 年8 月19日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 紙附卷可稽，自不得宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項後段，貪污治罪條例第6 條第1 項第3款、第8 條第1 項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞於民
國106年7月11日辭職，不能簽名，林恆吉附記法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 106 年 7 月 18 日附錄：本案論罪法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。