臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第562號上 訴 人即 被 告 邱文聰上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1054號，中華民國105年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第1245號、105年度偵字第11996號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
邱文聰犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案摻有第二級毒品四氫大麻酚之香菸貳支、第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘毛重零點伍玖捌公克），均沒收銷燬；扣案玻璃球壹顆、吸食器壹組，均沒收。
事 實
一、邱文聰前因㈠違反妨害國幣懲治條例案件，經本院以91年度上訴字第365號判決判處有期徒刑6年，再經最高法院以94年度台上字第2230號判決上訴駁回確定；㈡妨害自由、竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以92年度易字第2344號判決分別判處有期徒刑1年6月、2年10月，再經本院以94年度上易字第348號判決上訴駁回確定；㈢偽造文書、贓物案件，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第200號判決分別判處有期徒刑1年6月、7月確定；㈣施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第3460號判決分別判處有期徒刑7月、4月確定；上開㈠至㈣所示之罪，經臺灣板橋地方法院以98年度聲減字第109號裁定減刑並定其應執行之刑為有期徒刑10年10月確定；㈤施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度簡字第3657號判決判處有期徒刑4月確定；㈥施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第397號判決判處有期徒刑8月確定；上開㈤㈥所示之罪，經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第4324號裁定減刑並定其應執行之刑為有期徒刑5月確定；嗣上開應執行刑有期徒刑10年10月、5月接續執行，於民國100年10月27日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於103年7月27日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）；㈦妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以104年度簡字第864號判決判處有期徒刑3月確定，於104年11月5日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎邱文聰仍不知悔改，竟分別為下列行為：㈠明知四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinols、THCs）係毒品
危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於105年3月6日15時10分前某時，在桃園市○○區○○路2段某網路咖啡廳內，以新臺幣（下同）800元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿倫」之成年男子，購買摻有第二級毒品四氫大麻酚之香菸2支而持有之。
㈡明知海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2
條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用。其前因⑴施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第1790號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於88年1月16日出所，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第813號為不起訴處分確定；⑵施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第1455號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於89年6月21日出所，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度毒偵緝字第702、703號為不起訴處分確定；⑶施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3195號裁定送強制戒治，嗣經同院以92年度毒聲字第892號裁定停止戒治並付保護管束後，又經同院以92年度毒聲字第2350號裁定撤銷停止戒治，復入戒治處所強制戒治，迄93年1月9日因法律修正而出所（起訴部分，另經判決有罪確定，詳見上開㈣）；⑷施用第一、二級毒品案件，分別經法院判決有罪確定，詳見上開㈤㈥），猶分別為下列行為：
⒈基於施用第一級毒品之犯意，於105年3月6日2時許，在其當
時位於桃園市○○區○○路0段0000號5樓之4住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品1次。
⒉同於105年3月6日2時許，另基於施用第二級毒品之犯意，在
上址住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品1次。
三、邱文聰因另涉毀損案件，為警循線於105年3月6日10時10分許，在桃園市○○區○○路0段000號前查獲，且在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉前，即向員警承認有非法持有第二級毒品四氫大麻酚及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，且告知有相關毒品置放於上址住處，經邱文聰帶同並同意警方於同日14時55分許至其住處搜索，扣得摻有第二級毒品四氫大麻酚之香菸2支、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘毛重0.598公克）、玻璃球1顆、吸食器1組，因而接受裁判。
四、案經桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告邱文聰於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第86至88頁、第113頁反面至第116頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第1245號卷【下稱毒偵卷】第5至6頁、第25至26頁；臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1054號卷【下稱原審卷】第39頁、第43頁；本院卷第85頁、第117至118頁），並有自願受搜索同意書（見毒偵卷第11頁）、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見毒偵卷第12至15頁）、搜索現場及扣押物品照片5幀（見毒偵卷第21至23頁）附卷可稽。而被告經警採集尿液送檢驗結果，呈第一級毒品海洛因之鴉片類藥物嗎啡、第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司於105年4月11日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/00000000，檢體編號：J000-0000）在卷可憑（見毒偵卷第49頁），但關於第二級毒品大麻代謝物部分，則呈陰性反應，有同公司於105年5月11日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/00000000，檢體編號：J000-0000）附卷可參（見毒偵卷第58頁）。另扣案之透明結晶1包、香菸2支，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，其中透明結晶1包含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘毛重0.598公克），另香菸2支則含有第二級毒品四氫大麻酚成分，分別有該公司於105年4月11日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/00000000，檢體編號：DJ105-022；報告編號：UL/2016/00000000，檢體編號：DJ105-022）在卷可憑（見毒偵卷第50頁、第51頁）。
㈡再者，被告前因施用毒品案件，於如事實欄㈡⑴所載觀察
、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，而有如事實欄㈡⑵所載觀察、勒戒，並有如事實欄㈡⑶⑷所載強制戒治及判處罪刑之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其再犯率甚高，原矯治程序已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，故其施用第一級、第二級毒品部分，自均無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，皆應由檢察官逕行起訴。
㈢綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，罪證明確，犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命及四氫大麻酚，因分別屬毒品危害
防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為，於事實欄㈠部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；於事實欄㈡⒈部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；於事實欄㈡⒉部分，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。而被告因上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告前揭持有第二級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品等三罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、刑之加重及減輕：㈠查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告
前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。次按刑法第62條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀之上懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院26年渝上字第1839號、72年台上字第641號判例意旨參照）。被告係因另涉毀損案件，為警循線於105年3月6日10時10分許，在桃園市○○區○○路0段000號前查獲，於徵得被告同意後，由被告帶同員警前往其當時位於桃園市○○區○○路0段0000號5樓之4住處搜索，且在警方尚未執行搜索前，即向員警告知其住處藏有毒品，經被告同意搜索後，在其住處查扣本案相關扣案物等情，有警員鍾侃儒106年3月26日之職務報告附卷可稽（見本院卷第76頁）；嗣證人鍾侃儒於本院審理時亦肯認其於前揭職務報告所載上情無誤，更證稱：伊因另案查獲被告後，請其帶警方到其租屋處，在坐車路途中詢問被告家裡是否還有東西，被告就說家裡還有毒品，沒說有哪幾種，但被告有說第一、二級毒品都有施用，因為警方主要是要查槍擊或毀損案件，故除了在另案查獲被告時有以電話請同仁查詢被告刑案資料外，並無其他證據可以合理懷疑被告持有及施用本案毒品等語（見本院卷第111至113頁），可見迄至被告帶同並同意警方於同日14時55分許在其住處搜索前，承辦員警對被告是否另有非法持有第二級毒品及施用第一、二級毒品等犯行，並無確切之根據得為合理之可疑，難認對犯罪人已有發覺，至多僅得謂係依被告刑案資料單純主觀上之懷疑而已，從而被告於該次因另案到場查緝之員警詢問時，即逕自供承另持有及施用毒品，且帶同及自願同意受搜索等情，有卷附之被告警詢筆錄（見偵卷第5至6頁）、自願受搜索同意書（見毒偵卷第11頁）、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見毒偵卷第12至15頁）、警員鍾侃儒106年3月26日之職務報告（見本院卷第76頁）可資參佐，所為合於自首規定且因而受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈢刑有加重及減輕者，依刑法第71條第1項規定，先加後減。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被
告所為，均合於刑法第62條前段自首規定，爰均予減輕其刑，原判決未予適用，容有違誤。被告上訴執此指摘原判決不當，請將原判決撤銷並另為適法之判決等語，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知四氫大麻酚為足以導致精神障礙並造成生命
危險之成癮性毒品，不僅戕害個人身心健康，對社會治安亦造成潛在危險，竟仍予持有，其於受觀察、勒戒及判刑後，又有本案施用毒品犯行，均屬不該，考量被告犯罪動機、目的，其手段僅戕害自身健康，對社會造成之危害尚非直接，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其犯後坦承犯行，自述國中畢業，離婚，從事看護工作，月薪約3萬1,000元或3萬2,000元，有子女一男一女，一名已成年，一名未滿20歲（見本院卷第118頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且依刑法第51條第5款規定，併定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：㈠按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「沒
收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行。另刑法施行法第10條之3第2項規定，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。而刑法第38條以及毒品危害防制條例第18條第1項等規定，亦先後於104年12月30日、105年6月22日修正，均自105年7月1日起施行。是以，本案有關沒收部分，自應適用裁判時即105年7月1日施行之上開相關規定，先予敘明。
㈡扣案摻有第二級毒品四氫大麻酚之香菸2支、甲基安非他命1
包（含包裝袋1個），均係查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，分別於附表編號一、三項下，併予宣告沒收銷燬；而因鑑驗用罄部分，顯已滅失，無庸再為沒收銷燬之諭知。
㈢扣案玻璃球1顆、吸食器1組，皆係被告所有供其施用甲基安
非他命所用之物，業據被告陳明在卷（見原審卷第43頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，均於附表編號三項下，併予宣告沒收。
㈣至另扣案之針筒1支，因無從證明與本案犯行有關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 林明慧中 華 民 國 106 年 6 月 29 日附表：
┌──┬───┬────────────────────┐│編號│犯罪事│ 主文（罪、刑及沒收） ││ │實 │ │├──┼───┼────────────────────┤│ 一 │事實欄│邱文聰持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳││ │㈠ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││ │ │扣案摻有第二級毒品四氫大麻酚之香菸貳支，││ │ │均沒收銷燬。 │├──┼───┼────────────────────┤│ 二 │事實欄│邱文聰施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸││ │㈡⒈│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼───┼────────────────────┤│ 三 │事實欄│邱文聰施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳││ │㈡⒉│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││ │ │扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋││ │ │壹個，驗餘毛重零點伍玖捌公克），沒收銷燬││ │ │；扣案玻璃球1顆、吸食器1組，均沒收。 │└──┴───┴────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。