臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第534號上 訴 人即 被 告 王偉倫上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴字第579號，中華民國106年1月25 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度撤緩偵字第240號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王偉倫於民國98年間，明知其未在唯新實業有限公司（下稱唯新公司）任職並受領薪資，因需款孔急，為求順利獲得大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）核撥貸款，竟與張碩傑（業經臺灣臺北地方法院以103年度訴字第627號、104年度訴字第114號判決應執行有期徒刑九年確定）共同意圖為自己不法之所有，並基於行使偽造公文書及行使偽造私文書之犯意聯絡，先推由張碩傑偽造財政部臺灣省北區國稅局（原審判決誤載為財政部臺北市國稅局）98年度綜合所得稅各類所得資料清單之公文書，及唯新公司各類所得扣繳暨免扣繳憑單（所得所屬年月載為自98年1月至同年12 月）之私文書，再由王偉倫於99年12月7 日填具信用貸款申請書，不實記載其自98年起於唯新公司擔任飾品部經理，年薪高達新臺幣（下同）133 萬元等資料，並檢附偽造之上開綜合所得稅各類所得資料清單及各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本，向不知情之大眾銀行承辦人員申請信用貸款而行使，嗣由該銀行電話行銷中心、消金臺北區業務部（址設臺北市○○區○○街0段00號1樓、2 樓）之承辦人員，以電話聯繫王偉倫進行照會後，再由王偉倫於99年12月21日提出前開偽造之財政部臺灣省北區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單、唯新公司所得扣繳暨免扣繳憑單正本，供大眾銀行徵信人員核對而接續行使之，致使大眾銀行陷於錯誤，誤認王偉倫資力足堪清償信用貸款所生之債務，符合核撥信用貸款條件而核貸61萬元，並於99年12月22日，扣除王偉倫所應負擔之帳務管理費及跨行手續費後，匯款59 萬1,670元至王偉倫於合作金庫銀行八德分行所開立帳號00000000000000號帳戶（下稱合作金庫帳戶），致生損害於唯新公司、大眾銀行之財產權益，及財政部臺灣省北區國稅局核發稅務文書之正確性。嗣王偉倫將上開詐得款項中19萬1,670 元，交予張碩傑作為申辦貸款報酬。
二、案經大眾銀行訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，嗣由原審改適用通常程序審理。
理 由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含證人張碩傑於偵查時之證述），當事人於本院準備程序時均未爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第74頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告王偉倫於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第20頁正面、第28頁正面，本院卷第73頁、第96頁），核與證人張碩傑於偵查時所證述情節相符（見105年度撤緩字第392號卷第31頁正、反面暨第46頁正、反面），並有信用貸款申請書、個人信用貸款部對保紀錄表暨證件徵提表、大眾銀行國內匯款申請書暨取款憑條、偽造之財政部臺灣省北區國稅局98年度綜合所得稅各類所得資料清單、偽造之唯新公司各類所得免扣繳暨扣繳憑單影本各1 紙在卷可憑（見上開偵查卷第17頁反面至第20頁反面）。被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法詐欺罪章業於103年6月18日經修正公布，並於同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，本次修正後，將刑法第339 條之罰金刑部分提高至新臺幣五十萬元以下，經比較修正前後之規定，以被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定，對其較為有利，依刑法第2條第1項前段，應適用103年6月18日修正公布前刑法第339條第1項之規定處斷。
三、論罪：㈠查扣繳憑單係扣繳單位所製發之文書，性質上係刑法第 210
條所稱之私文書；又綜合所得稅各類所得資料清單，為稅捐機關以其名義出具供納稅義務人聲請使用，則屬同法第 211條之公文書。被告為辦理信用貸款，明知用以申請之財政部臺灣省北區國稅局98年度綜合所得稅各類所得資料清單、唯新公司各類所得免扣繳暨扣繳憑單經偽造，仍持以行使，致大眾銀行陷於錯誤而核貸，核被告所為，係犯刑法第216 條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第211 條之行使偽造公文書罪，及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告與張碩傑間，就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告偽造公文書、私文書後復持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告以一行為同時觸犯行使偽造公文書、行使偽造私文書、
詐欺取財三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造公文書罪論處。
㈤按同為行使偽造公文書之人，其原因動機不一，犯罪情節未
必盡同，其行使行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告因一時亟需資金，透過張碩傑辦理貸款而共同為本案犯行，其縱因與張碩傑間有犯意之聯絡，而須負擔刑事責任，然終究非實際偽造該公文書之人，且其犯後與告訴人達成和解，並於105年12月30日已償還告訴人36萬9,000元，餘款按月繳付等情，業據告訴代理人劉堯平於本院審理時陳明在卷（見本院卷第74頁、第96頁），復有個別協商方案協議書可考（見原審卷第39頁），顯見其深具悔意，尚非惡性極重，倘予以宣告法定最低度刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，本院認縱科以行使偽造公文書罪法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之顯可憫恕情形，就被告所為上開犯行，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、沒收與否之審酌：㈠被告行為後，刑法有關沒收規定於104年12月30 日、105年6
月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段亦有明文。任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11 日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之等見解。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。本件被告與張碩傑共同為本案犯行，致告訴人核貸61萬元，告訴人雖扣除帳務管理費1萬8,300元及跨行手續費30元，實際匯至被告所開立合作金庫帳戶之金額為59萬1,670 元，有信用貸款申請書及大眾銀行國內匯款申請書暨取款憑條影本各1紙在卷可憑（見上開偵查卷第17 頁至第19頁反面），但該帳務管理費、跨行手續費屬被告本件犯罪之成本，參照新修正刑法第38條之1 立法理由謂「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」，新修正刑法之立法意旨明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本。是被告本件犯罪所得為61 萬元，且將其中款項19萬1,670元交予張碩傑作為報酬，業經本院認定在案，則被告實際分配之不法利得為41萬8330元，原應沒收被告此部分不法利得。惟修正後刑法第38條之1第5項亦規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」考其立法目的在於保障被害人因犯罪所生之求償權，使犯罪利得償還被害人優先於國家沒收，將犯罪所得發還被害人而不是由國家終局享有，俾符合利得沒收追求回復正常財產秩序之目的。茲本件被告與告訴人已達成和解，和解內容為被告應給付告訴人73萬8000 元，被告並於105 年12月30日已償還告訴人36 萬9,000元，餘款自106年1月30日起至107年12月30日止按月繳付1萬5375元，前3期均如期繳付等情，業據告訴代理人劉堯平於本院審理時陳明在卷（見本院卷第74頁、第96頁），復有個別協商方案協議書可考（見原審卷第39頁），其等和解之成立，已滿足被害人因犯罪所生對被告之求償權，且達到利得沒收所追求回復合法財產秩序功能，實現利得沒收之目的，自應認被告犯罪所得部分已實際合法發還被害人，揆諸該項規定，自不予宣告沒收。
㈡偽造之財政部臺灣省北區國稅局98年度綜合所得稅各類所得
資料清單、唯新公司各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本及填載不實之信用貸款申請書，均為供被告與張碩傑共同犯罪所用之物，然既經交予告訴人收執而行使之，已非屬被告與其他共犯所有之物，自不予宣告沒收。又上開偽造文書之原本雖經被告持往對保後取回，固屬供犯罪所用之物，惟並未扣案，且非屬違禁物，為免將來執行之困難，均不予宣告沒收。至上開偽造文書上並無偽造之印文或署押，此有各該文書影本在卷可稽，自毋庸依刑法第219 條之規定宣告沒收偽造之印文或署押，附此敘明。
五、原審基於以上相同認定，以被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第216 條、第210條、第211條、第55條、第59條，修正前刑法第339 條第1項，刑法施行法第1條之1 等規定，審酌被告明知自己收入不豐，無法循正常管道向金融機構業者貸得高額款項，竟為獲取更高的貸款，而與張碩傑偽造各該不實內容之文書，虛偽表彰其符合貸款銀行核貸條件，而詐得如事實欄所示之貸款金額，不僅使告訴人受有財產上之損害，且損及各該扣繳單位、稅捐機關之權益，更危害金融交易正常秩序，所為實屬不該，惟念及被告於犯後坦承犯行，態度尚可，且被告亦已陸續清償款項，並斟酌告訴人之損害，及被告犯罪情節、高中畢業之智識程度、擔任水泥工之生活狀況，暨其品行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑六月，經核原審認事用法均無違誤。
六、被告上訴意旨主張其犯後坦承犯行，與告訴人達成和解，並償還部分金額，且須照顧年邁多病之雙親及子女，原審量刑過重，並請求給予緩刑云云。惟查：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已審酌其與告訴人達成和解，並已償還告訴人部分款項，適用刑法第59條規定減輕其刑，且依刑法第57條各款所列一切情狀，並審酌被告犯後坦承不諱，已陸續清償告訴人款項之犯後態度，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適。又依刑法第
74 條第1項之規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。本件被告曾於104 年間因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以104年度桃交簡字第365號簡易判決判處有期徒刑二月確定，甫於104年5月20日易科罰金執行完畢；又於105年間因公共危險案件，經同法院以105年度桃交簡字第 2833 號簡易判決判處有期徒刑三月確定，於106年3月27日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可稽，即與刑法第74 條第1項所定緩刑要件不合，自不能宣告緩刑。從而，被告執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第368條，判決如主文。
本案經檢察官林易萱偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官沈明倫在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 林孟皇法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 106 年 4 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第211條 （偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
103年6月18日修正公布前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。