臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第673號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林敏桂選任辯護人 江政俊律師上列上訴人因被告水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國106 年1 月19日所為之104 年度訴字第697 號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第14957號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林敏桂明知位於桃園縣龜山鄉（現改制為桃園市○○區○○○○段○○○段00000 號地號土地（以下簡稱272-2 地號土地）係林明智等人所共有之土地，且均係依水土保持法公告之山坡地，其墾殖、占用、開發、經營及使用，應徵得土地所有權人或使用權人之同意，始得為占用、使用等行為；詎被告林敏桂竟基於違反水土保持法之犯意，在未徵得林明智等土地所有權人之同意，亦未先擬具水土保持計畫報請桃園市政府核定，即自民國103 年6 月24日起，僱用不知情之曾鼎鑲（另為不起訴處分）駕駛挖土機，在該土地上擅自整地，且堆積土石及混凝塊，造成地表裸露，破壞地表及地下水涵養，並已致生水土流失面積達8444平方公尺（竊佔面積亦同），嗣於員警據報會同桃園縣政府水務局公務人員，在上開山坡地，當場查獲等語。因認被告上開行為涉犯水土保持法第32條第1 項之罪嫌。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決要旨可資參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、次按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128 號著有判例可資參照。
四、公訴意旨認被告林敏桂上開行為涉有水土保持法第32條第1項之犯行，無非係以：前揭犯罪事實，業據證人曾鼎鑲於警詢及偵查中之證述在卷，並有桃園縣違規使用山坡地案件現場103 年6 月24日會勘紀錄、桃園縣政府警察局龜山分局迴龍派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府水務局10
4 年4 月30日函暨桃園市政府水務局會勘紀錄、臺灣桃園地方法院檢察署103 年3 月30日勘驗筆錄、臺灣省水利技師工會102 年8 月19日省水技公第0000000 號函、桃園縣政府10
0 年11月10日府保字第0000000000號函暨桃園縣○○鄉○○○段○○○段00000 000000 00000地號等3 筆土地緊急防災計畫、桃園市政府水務局104 年4 月30日桃水坡字第0000000000號函、現場照片18張、上開土地之登記謄本及航照圖等資料為其主要論據。訊據被告林敏桂固不否認確於前揭時地僱用不知情之曾鼎鑲實施填補坑洞之行為，然堅決否認有何公訴意旨所稱之違反水土保持法犯行，辯稱：其前依桃園縣政府之裁決及檢察官之指示而將272-2 地號土地上違章建物拆除，迨於103 年4 月25日經聯合履勘後，因接獲指示要求將地貌恢復原狀，始指示不知情之證人曾鼎鑲將272-2 地號土地坑洞填平，並未指示挖地及堆積土石，且證人曾鼎鑲當日僅施工3 、4 小時即遭員警查獲，顯難致生8444平方公尺之水土流失等語。
五、經查：㈠被告林敏桂僱用不知情之證人曾鼎鑲先後於103 年6 月23日
12時至17時許、103 年6 月24日12時至查獲時止，在272-2地號土地操作挖土機將土推平等事實，業據證人曾鼎鑲於偵審中證述在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第14957 號卷【以下稱偵字卷】第6 至9 、49至51頁，原審卷二第22至24頁），且為被告所不否認，並有桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄（會勘時間103 年6 月24日）、桃園縣政府警察局龜山分局迴龍派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、代保管單、蒐證照片8 張在卷可稽（見偵字卷第27至
30、33、36至39頁），是被告於前揭時地指示不知情之證人曾鼎鑲在272-2 地號土地從事前開整地行為，應堪認定；又桃園縣政府100 年11月10日府水保字第0000000000號函固載明：272-2 地號土地水土保持施工證得以緊急防災計畫書之核可函代替，但仍應將開工情形報桃園縣政府備查等節，此有上開函文及緊急防災計畫書在卷（見偵字卷第91至114 、
117 至166 頁），然桃園縣政府於102 年10月4 日至現場勘查後，發現272-2 地號土地之緊急防災計畫未申報開工即擅自施作，且未依計畫內容實施，遂以102 年10月16日府水保字第0000000000號函廢止該計畫等節，亦有桃園市政府水務局104 年4 月30日桃水坡字第0000000000號函在卷可參（見偵字卷第175 頁），參以被告前開於272-2 地號土地整地之行為並未經申請，亦未先擬具水土保持計畫乙情，亦有上開桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄在卷可查（見偵字卷第27頁），足見被告於272-2 地號土地所為前揭整地行為，並未事先擬具水土保持計畫書以申請，且非屬依上開緊急防災計畫書所為，固堪認定。
㈡惟272-2 地號土地為不知情之林明隆、林長川、林順益、李
林秀連、吳林玉貴、林坤地、林漢城、林麗華、林秀美、林明智、林冠洲等人因繼承所共有，並由土地共有人之林明智、林順益、林明隆出租予第三人林榮吉，再由第三人林榮吉轉租予金新豐股份有限公司（以下稱金新豐公司），租期自
102 年8 月1 日起至107 年7 月31日止，此有272-2 地號土地之土地登記謄本、土地租賃契約書在卷可查（見偵字卷第63至67頁，臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第13505號卷二第46至50頁），而被告自102 年2 月25日起至本件查獲時為金新豐公司之負責人，亦有金新豐公司之變更登記表在卷可參（見本院卷第356 至368 頁），足見被告於前開租賃契約存續期間使用272-2 地號土地，顯非全然無據；又證人林明智於偵查中證稱：「73年63水災後山崩下，我父親叫林榮吉把272-2 地號的土開挖做磚窯，我父親當初說限度是山坡地的土和東萬壽路的土一樣平。我爸當初和林榮吉口頭約定，我不知道林榮吉如何和林敏桂接洽。」等語（見偵字卷第74頁），且於原審審理中證稱：其為272-2 土地共有人，該土地是在94年從父親處繼承下來的，之前父親有同意豐裕磚窯廠在該處從事磚窯工作，有同意山坡地的土拿去做磚塊，後來磚窯做到80幾年改成砂石廠就只有堆砂石而已，10
2 年被告有幫其補繳稅金，本案土地只是持分而已，其父親在時就有人在用，平時也不會去管，都是由弟弟出面處理，是在102 年國稅局通知補稅才認識被告等語（見原審卷二第20至21頁），觀諸卷內現存事證，均未見前開272-2 地號土地之共有人曾為相關竊佔告訴，則以證人林明智所述上開土地之使用情形，足見第三人林榮吉就上開土地確有使用權源，是被告因信賴第三人林榮吉與地主林明智等人所為之前開土地租賃契約而使用該土地，顯難認有何竊佔之犯意，參以證人曾鼎鑲所證述之施作內容，亦難認本件被告所為前開使用土地行為係出於排除土地所有人權利之意思，而難以竊佔之罪名相繩。
㈢又水土保持法第三十二條第一項之非法墾殖、占用、開發、
經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，雖可依水土保持法之立法意旨，有本法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一者，即作為認定「致生水土流失」之參考標準，惟仍需依實際狀況，具體認定，非可一概而論（最高法院105 年台上字第2120號判決意旨可供參考）。查桃園市政府水務局104 年5 月6 日桃水坡字第0000000000號函暨所附會勘紀錄結論欄雖記載：「⒈現場地表有大面積地表裸露及破壞地表及地下水涵養，依據行政院農業委員會85年2 月
1 日（85）農林字第0000000A號解釋函說明二所述 "在水土保持法中言，例如有同法施行細則第35條第1 項第1 款至第
7 款情形之一者，即可稱為『水土流失』" ；⒉本案破壞山坡地水土保持行為，即符合水土保持法施行細則第35條第1項第2 款『破壞地表或地下水涵養』，故本局認定已有致生水土流失之情事…」等節（見偵字卷第177 頁），然上開會勘紀錄之會勘時間為104 年3 月30日，而本件查獲時間為10
3 年6 月24日，顯已達相當之期間，則上開會勘紀所據以認定之現場情形是否同一，即有疑問；況272-2 地號土地前已因有致生水土流失之情事，經桃園市政府水務局於102 年10月24日移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，後桃園市政府水務局於103 年10月8 日、11月13日、12月23日會同桃園市政府相關單位至現場勘查，現況有堆積土石、鋪設水泥地坪、設施臨時鋼軌樁、混凝土擋土牆之行為，大致與102 年10月24日之現況相符等節，亦有桃園縣政府水務局104 年1 月22日桃水坡字第0000000000號函在卷可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第3796號卷第77頁），而272-2 地號土地於103 年6 月24日前最近一次由桃園市政府水務局前往會勘時間為103 年4 月25日，此有桃園市政府水務局105 年
8 月24日桃水坡字第0000000000號函及所檢送之會勘紀錄3件及照片在卷可徵（見原審卷一第111 至119 頁），且依桃園市政府水務局106 年4 月27日桃水坡字第0000000000號函所檢送之102 年10月4 日、8 日及103 年4 月25日、103 年
6 月24日之會勘照片所示（見本院卷第114 至115 、118 至
129 頁），並無從認定272-2 地號土地自前開移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦時起迄至本案查獲前之地貌有何變化，足見本件查獲時272-2 地號土地之現狀是否為被告指示證人曾鼎鑲所為前開整地行為所致，亦非無疑。
㈣證人即桃園市政府水務局承辦人王意清雖於原審審理中證稱
：依查獲時照片來看，開挖土方之堆置未依規定堆置，旁邊有鬆散之土方在水路旁，已經有水土流失之情形，依偵字卷第37頁第4 張照片右下方中鬆散土方已經落入水路中，開挖面怪手開挖之痕跡很清楚，依照片看來上開開挖的行為是新的行為等語（見原審卷第99 至100頁），然其於同日審理中復證稱：無法確定偵字卷第37頁第4 張照片是否在272-2 地號土地範圍內等語（見原審卷第100 頁），且依前開歷次會勘照片所示，亦無從佐證上開證述內容之真實性，自難據為不利被告之認定；又公訴意旨認定本件水土流失面積達8444平方公尺，而依證人曾鼎鑲前開證言觀之，施作期間僅為2日，且實際施作時間亦僅為數小時，顯非本件所查獲證人曾鼎鑲之整地行為得造成之結果，且依卷內現存事證，亦無從認定被告自前開移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦時起迄至本案查獲前，於272-2 地號土地上有何其他整地行為，自難遽認前開公訴意旨所指情狀確為本件被告行為所致。又本件公訴意旨所稱水土流失情形，既無從認定係由本件被告前開整地行為所致，業經本院說明如前，而被告使用上開272-2地號土地非無權源，亦經本院認定如前，則其前開整地行為縱有未事先擬具水土保持計畫書以申請，核屬違反水土保持法第33條第1 項之規定，而依該條項之法律效果僅科以罰鍰，自無以刑罰論處之餘地。至檢察官雖聲請傳喚證人曾鼎鑲到庭說明本件開挖情形，然證人曾鼎鑲於原審審理即已就該等事項到庭作證，且依卷內現存事證，其待證事實已臻明瞭而無再調查之必要，附此敘明。
綜上所述，本件檢察官所提事證，尚有合理懷疑空間存在，不足使檢察官所認前開違反水土保持法及竊佔犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所稱之上開違反水土保持法及竊佔犯行，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，本件既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
六、原審本同上之見解，以不能證明被告有公訴意旨所稱違反水土保持法及竊佔之犯行，而為被告無罪之諭知，業於原審判決理由中敘述其認定之依據，並就相關證言及證據之憑信性詳予說明，且於調查全盤證據後，認為本件檢察官所舉證據，尚不能證明被告犯罪，本於無罪推定之原則，諭知被告無罪，其認事用法，俱無違誤。是檢察官以原審之採證及認事用法有違論理法則為由提起本件上訴，本院所為判斷之理由均已詳如前述，則其仍執前詞指摘原判決，核屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 黃雅君以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 106 年 8 月 23 日