臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第69號上 訴 人即 被 告 李劍虹
郭玉份共 同選任辯護人 蘇信誠 律師上列上訴人即被告因違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第189號，中華民國105年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度調偵字第1732號、105年度偵字第6416號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李劍虹詐欺罪部分及郭玉份部分均撤銷。
李劍虹共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月；減為有期徒刑玖月。
郭玉份共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、李劍虹於民國95年間籌設瑞豐國際資產管理股份有限公司（下稱瑞豐公司），擔任公司負責人，並為商業會計法之商業負責人，明知公司申請設立登記，對股東應收股款應確實收足，股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足；而瑞豐公司股東並未實際繳納新臺幣（下同）100萬元股款，竟與記帳業者黃光雄（經原審判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日確定）共同基於違反公司法、商業會計法、使公務員登載不實及利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，由黃光雄提供100萬元作為公司設立資金，民國95年7月26日匯入台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）民生分行瑞豐公司籌備處000000000000號帳號（下稱瑞豐公司籌備處帳號），充作股款收足證明，據以製作不實瑞豐公司股東繳納股款明細表、資產負債表等資料，並委由不知情會計師吳明儀於95年7月27日製作瑞豐公司申請設立登記資本額查核報告書。95年7月28日自瑞豐公司籌備處帳戶提款45萬元及55萬元，存入華泰商業銀行松山分行0000000000000帳號黃光雄帳戶（下稱黃光雄帳號），95年7月28日持瑞豐公司籌備處帳戶存摺影本、內容不實之瑞豐公司資產負債表、股東繳納股款明細表及設立登記資本額查核報告書等申請文件，表明瑞豐公司應收股款已收足，向主管機關臺北市政府提出申請，使承辦公務員經形式審查、命補正，認瑞豐公司已依法收足股東應繳納之股款，符合公司設立登記規定，而於95年8月9日核准設立登記，並將該不實事項登載於職務所掌公司登記簿，足生損害於主管機關對於公司管理之正確性。
二、李劍虹於95年8月9日瑞豐公司成立後，與郭玉份均明知Glar
ing Star Global Holdings Limited（下稱耀星公司）或Global Strategy Balance Investment Fund（下稱該基金）並無真正投資中國房地產，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財犯意聯絡，由李劍虹擔任負責人，郭玉份負責招募投資人，96年5月間起，先後向鄭月裡及張連地佯稱瑞豐公司從事代理外國公司私募基金投資，購買耀星公司股權，並投資基金，該基金投資中國房地產，投資報酬率甚高，投資美金4萬元，年利率8.4%，月息0.7%；投資美金8萬元，年利率9.6%，月息0.8%；投資美金16萬元，年利率10.8%，月息0.9%，滿5年均返還依投資當時匯率計算之本金，致鄭月裡及張連地皆陷於錯誤，鄭月裡於96年5月11日匯款266萬6300元（約美金8萬元）、同年7月27日匯款65萬8482元（約美金2萬元）於郭玉份提供之香港匯豐銀行耀星公司000000000000號帳戶（下稱該帳號）；張連地則於96年7月3日匯款239萬5646元（約美金7萬元）於香港匯豐銀行帳戶。李劍虹、郭玉份為取信於張連地、鄭月裡，委由宏亞國際實業有限公司及郭玉份擔任負責人之茹意國際企業有限公司，分別自96年7月起至98年1月間，每月匯款2至3萬元不等於鄭月裡中華郵政股份有限公司0000000帳戶，自96年7月至98年4月間，每月匯款2至3萬元於張連地中華郵政0000000帳戶。之後張連地與鄭月裡皆未再收到利息，且均不足郭玉份所稱之每月利息，經查詢瑞豐公司得知該公司已遭廢止，郭玉份失去聯絡，驚覺受騙報警處理因而查獲。
三、案經鄭月裡及張連地訴由內政部警政署刑事警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。
被告以外之證人李劍虹、郭玉份、黃光雄、鄭月裡、張連地、陳永泰、陳惠玲、陳世奇、黃宥憲及張淳蓁於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告李劍虹、郭玉份犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告李劍虹、郭玉份對於犯罪事實，曾於本院106年3月23日審理時均坦白承認，核與證人即同案被告黃光雄、證人即告訴人鄭月裡、張連地之證述相符，並有瑞豐公司籌備處帳號各類存款歷史對帳單、台北富邦銀行95年7月26日入戶電匯入帳單、台北富邦銀行95年7月28日存摺類存款取款憑條、匯款委託書、臺北市商業處瑞豐公司案卷（偵8902號卷一第14頁，調偵1732號卷第54至57頁，偵8902號卷二第1至17頁）、臺北市商業處瑞豐公司案卷、茹意公司案卷、股權交易契約書、基金申購授權書、郭玉份提出之獲利還本明細例一、二、三、臺灣銀行匯出匯款水單/交易憑證、張連地與鄭月裡中華郵政帳戶帳號歷史交易清單（偵8902號卷二第1至34、101至104、114至116頁，偵8902號卷一第126至149、162至176頁）可憑。足認被告李劍虹、郭玉份任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）被告二人雖於本院106年11月15日最後審理期日，否認共同詐欺犯行，被告李劍虹辯稱：對原審判決不服，因為我跟兩位告訴人有達成和解了。我也不是主要當事人。這個其實主要老闆已經不在了，我只是員工。這個跟我當初的案件是同一件事情，我與告訴人達成和解也清償完畢了，請庭上給我自新機會云云。被告郭玉份則辯稱：伊本身也是投資者，對告訴人深感抱歉，伊應該給的四萬元已經在上訴二審中清償完畢了。伊在裡面沒有做什麼事，不知道為何判伊有罪，伊沒有在裡面上班云云。但查：
１、告訴人張連地當庭指稱：當初是郭玉份跟陳惠玲找我投資等語，告訴人鄭月裡當庭指稱：郭玉份找我投資的，說投資有利潤，以後可以做養老金，我匯款三百多萬元，被告郭玉份跟我去銀行匯款，她給我帳號等語。被告郭玉份亦坦認「是告訴人不會匯款，我才帶她去的，我本身比較雞婆」等語，參憑告訴人二人先後於偵審中供述、證述情節，可認被告郭玉份改稱伊非員工，未參與本件詐騙云云，無非係卸責之詞，不足採信。
２、瑞豐公司自95年8月9日設立登記，李劍虹擔任負責人，員工約2、3人，登記營業項目為租賃業、投資顧問業，實際上係未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准，販售耀星公司之私募基金，投資金額以美金計，最低門檻為01萬美元，年利率6%，若不動產投資有獲利則另外分紅，投資者直接匯款至系爭帳號，該帳號為李劍虹至香港開立，李劍虹亦為耀星公司之負責人，瑞豐公司招攬客戶後，耀星公司提供基金申購授權書及投資協議予瑞豐公司轉交給投資者，耀星公司將投資款中之12%匯予瑞豐公司，該金額除支付瑞豐公司員工薪資、租金、水電費及招攬投資者之獎金外，其餘歸李劍虹所得，郭玉份非瑞豐公司員工，李劍虹曾印製瑞豐公司學務部協理郭玉份名片（下稱系爭名片），郭玉份有將該名片出示予張連地、鄭月裡，並以理財投資顧問之身份向其等介紹系爭基金稱：投資4萬美元，年息8.4%；投資8萬美元，年息9.6%；投資16萬美元，年息10.8%，5年均可還本等語，且提供系爭帳號供告訴人匯入投資金額，鄭月裡於96年5月11日、同年7月27日分別匯款266萬6300元及65萬8,482元至系爭帳號，張連地於96年7月3日匯款239萬5,646元至系爭帳號，其後，郭玉份轉交基金申購授權書及投資協議予告訴人，並獲得約04萬元獎金，鄭月裡自96年7月起至98年1月間，張連地自96年7月至98年4月間，每月收受2至3萬元不等之利息後，即未再收到利息，另瑞豐公司係委託宏亞公司及郭玉份擔任負責人之茹意公司轉帳利息予告訴人，而李劍虹、郭玉份對於耀星公司營運狀況，耀星公司未經核准私募系爭基金及系爭基金之投資、操作及獲利等情形均不知悉等節，業據被告李劍虹、郭玉份供承在卷（偵8902號卷㈠第05至11頁、45至50頁），並有證人即告訴人二人於審判中結證屬實（原審卷㈠第145至158頁），復有臺北市商業處瑞豐公司案卷、茹意公司案卷、股權交易契約書、基金申購授權書、郭玉份提出之獲利還本明細例一、二、三（下稱系爭獲利還本明細）、臺灣銀行匯出匯款水單/交易憑證、張連地、鄭月裡上開中華郵政帳戶帳號歷史交易清單等件（偵8902號卷㈡第01至34頁、101至104頁、第114至116頁、偵8902號卷㈠第126至149頁、162至176頁）可稽，此部分事實洵堪認定。
３、李劍虹前於93年間曾擔任華信國際開發顧問股份有限公司（下稱華信公司）之資產管理部總經理，負責對外招攬該公司推行之「二一二理財專案」之行銷業務員及投資會員；又於95年1月間，在英屬維京群島註冊設立GREATCOMPASS CO.LT D.擔任負責人，對外宣稱該公司之中文名稱為「華倫國際金融行銷顧問股份有限公司」（下稱華倫公司），其為華倫公司之總經理，負責對外招攬業務員及投資者推銷「五福合夥計畫」，再於95年8月9日成立瑞豐公司，擔任負責人，代理耀星公司私募基金，足見其有投資金融商品的經歷，應具備投資金融商品之專業知識，知悉倘其收益率遠超出市場行情，多將伴隨損失本金之風險，而不論投資股票或衍生性金融商品，均需面臨跌價損失之風險，倘該金融商品之風險性極低，則其獲益率通常亦較低，若金融商品以顯違市場行情之收益率招攬投資，該商品恐有虛假不實之嫌。又被告李劍虹於104年2月24日第一次警詢時陳稱：瑞豐公司實際從事營業項目係代理銷售投資耀星公司私募基金等語（偵8902號卷㈠第5頁、6頁）。李劍虹成立瑞豐公司，要替華信公司販售GR EAT CHIEF投資案，因遭調查局搜索，即停止販售，其後由瑞豐公司副總經理陳永泰負責CFA特許財務分析課程，李劍虹負責公司營運，並推銷耀星公司私募基金等情，業據證人即瑞豐公司副總經理陳永泰於警詢時陳述明確（偵8902號卷㈠第17至22頁），與李劍虹上開陳述相符，足見瑞豐公司確有銷售耀星公司私募基金之事實。
４、上開所稱「二一二理財專案」對外宣稱：以10萬元為一單位，投資標的為不動產不良債權及不動產抵押權，投資期間2年，期滿全額還本；另華信公司會以所購入之不動產之經營收益及將來變賣前揭不動產所取得之增值收益作為營業收益來源，於每月5日固定匯入投資本金1％之金額至投資者指定之帳戶作為配息，保證02年獲利24％，投資者復能獲得華信公司每年稅後盈餘10％之分紅，且華信公司會將投資人投資款信託予銀行後再為運用，亦會將前揭不動產之所有權設定抵押權予投資者，以保證投資人到期還本之安全無虞。所謂「五福合夥計畫」係對外訛稱：水星基金乃GREAT CH IEF公司與香港匯豐銀行合作新募集之保本保息境外避險不動產信託基金，GREAT CHIEF公司係華信公司在英屬維京群島註冊成立之轉投資公司，以投資東南亞等海外地區之房地產為業，並透過多元化之投資組合之方式，包括直接投資具高潛在優質之物業、礦業、上市、未上市股票、債券，及含水星基金在內之專門投資海外不動產不良債權（NPL）之境外基金，以獲取公司長期資本之增長，若能以「業主有限合夥」方式投資GREATCHIEF公司之股權信託基金，即可藉此分享該公司之盈餘，又該股權信託基金以美金01萬元為一單位，投資期間05年，依投資人投資金額不同，每月10日固定匯入投資本金
0.5％至0.9％不等比例之等值新臺幣作為配息，平均年利率為06％至10.8％，且該股權信託基金係由香港匯豐銀行擔任信託保管銀行，該銀行於投資人匯款後將會寄發正式信託憑證與投資人等情，與本案郭玉份向告訴人推銷之耀星公司私募基金宣稱：投資海外公司耀星公司之股權，並委託該公司投資系爭基金，保證年息06%之利息，及5年到期還本等語，同為保證獲取遠高於市場行情之利息，並保證到期還本之虛假投資商品。
５、前揭「二一二理財專案」、「五福合夥計畫」投資專案，前經法務部調查局洗錢防制中心察覺有違法之虞，95年06月13日、同年07月27日分別持台北地院所核發之搜索票搜索李劍虹等人並報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查，李劍虹坦承犯行，其後經地院判處李劍虹詐欺，處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑09月；又詐欺，處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月；又詐欺，處有期徒刑11月，減為有期徒刑5月又15日，應執行有期徒刑1年6月，緩刑05年，嗣經檢察官上訴後，經本院以101年度金上重訴第12號判決上訴駁回等情，為被告李劍虹所不爭執，並有上開判決可證。李劍虹亦自承瑞豐公司與前案判決同有違法之處（偵8902號卷㈡第124至126頁），足徵李劍虹早已知悉「二一二理財專案」、「五福合夥計畫」有詐欺之嫌，卻仍於遭搜索後，隨即於95年8月9日成立瑞豐公司，以與「二一二理財專案」、「五福合夥計畫」相同之投資方式，推銷耀星公司私募基金，而其對於耀星公司營運狀況及資金運用方式均不知悉，益徵其有詐欺犯意，應極明確。再者，被告郭玉份明知其非瑞豐公司員工，卻出示系爭名片予告訴人，並以理財投資顧問身份向其等介紹與「二一二理財專案」、「五福合夥計畫」同為虛假投資商品之耀星公司私募基金，並獲取各約二萬元獎金，其有詐欺之故意，亦屬無訛。又郭玉份前為李劍虹在華信公司之投資客戶，李劍虹邀其投資耀星公司私募基金，並印製系爭名片予郭玉份，且經由郭玉份轉交基金申購授權書及投資協議予告訴人，瑞豐公司並委託郭玉份擔任負責人之茹意公司轉帳利息予告訴人等情，均如上述。李劍虹曾以耀星公司董事會名義發函予耀星公司股東，信中提及將派專人郭小姐服務，其所留聯絡電話與系爭名片電話係相同，亦為郭玉份於警詢時所留聯絡電話。且郭玉份提出之系爭獲利還本明細為投資耀星公司私募基金之獲利計算，郭玉份招攬告訴人後即有告知李劍虹等情，為證人即共同被告李劍虹證述明確（偵字第8902號卷㈡第125頁、原審卷169至170頁），足見李劍虹、郭玉份間就本案有犯意之聯絡及行為之分擔，要堪認定。
６、李劍虹另辯稱，其僅為人頭，一切均由第三人詹尚閔負責，其不知情云云。然李劍虹前受華信公司負責人詹尚閔之延攬，至華信公司掛名「顧問」，其後擔任該公司資產管理部之總經理，負責對外招攬依詹尚閔所提供之「二一二理財專案」，而華信公司分別於95年6月13日、同年7月27日遭到搜索，詹尚閔並經原審法院通緝等情，故其應知詹尚閔所提供之上開投資商品有虛假之嫌，竟仍於遭搜索後，依詹尚閔指示，成立瑞豐公司、耀星公司，並推銷不實耀星公司私募基金，所辯顯違常情。況李劍虹為耀星公司負責人，系爭帳戶為其親自開戶，基金申購授權書及投資協議由瑞豐公司轉交告訴人，瑞豐公司委託宏亞公司及茹意公司轉帳利息予告訴人等情，為李劍虹所自承，均未見有何詹尚閔實際掌控或運作之情，而被告李劍虹、郭玉份對此所辯，未能舉證以實其說，其等泛稱一切均依詹尚閔指示，空言否認犯罪，不可採。至郭玉份辯稱其有投資耀星公司私募基金，亦為受害人云云，但參諸「二一二理財專案」與本案耀星公司私募基金詐欺取財模式，均是將後期投資者所交付金錢作為快速盈利給付與前期投資者，故此種詐騙類型之損失者，通常均為最後之投資人，被告郭玉份曾於前案判決中遭到詐欺受有損害因而提起告訴，當知曉該種詐欺取財模式，卻仍貪圖利潤，希冀透過投資不實之耀星公司私募基金，既可從中抽取佣金，復可由後期投資者所交付金錢中獲取該基金所聲稱高額利息之心態購買耀星公司私募基金，詎因告訴人因未再獲取利息而提起告訴，致郭玉份受有形式上無從取回投資款項損失，自與一般無辜之投資者不同，無從據為被告郭玉份有利認定。從而，本件詐欺事證明確，被告二人於本院上開所辯，礙難採信，被告二人上開違反公司法、詐欺犯行，均堪認定，自應依法論科。
三、新舊法比較：刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更，適用行為時法律；但行為後法律有利於行為人，適用最有利於行為人之法律。行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪，已於103年6月20日修正施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」修正後規定並未較有利於被告，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定處斷。
四、論罪：
（一）公司設立、變更、解散登記或其他登記事項，90年11月12日公司法修正，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式而不再為實質審查。行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書，足以生損害於公眾或他人，即有刑法第214條適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。商業會計法第28條第1項規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等5種，商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司資產負債表發生不正確結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決參照）。
（二）犯罪事實一部分：
１、核被告李劍虹所為，係犯公司法第9條第1項公司應收股款並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條使公務員登載不實罪。起訴書記載被告李劍虹涉犯公司法第9條第1項、修正前商業會計法第71條第5款及刑法第214條之罪，應有誤會。
２、被告李劍虹與同案被告黃光雄，具有犯意聯絡及行為分擔，同案被告黃光雄雖非瑞豐公司負責人、主辦或經辦會計人員或受託代他人處理會計事務人員，然與被告李劍虹共犯因身分關係而成立之公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款之罪，應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。
３、被告李劍虹利用不知情會計師吳明儀實行犯罪事實一犯行，為間接正犯。
４、被告李劍虹明知未收足股款而以申請文件表明收足，致使財務報表發生不實結果，並使公務員登載不實，所犯3罪，基於一個意思決定而為，應僅屬一行為。其以一行為觸犯公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款、刑法第214條罪名，想像競合犯，應從一重罪公司法第9條第1項罪處斷。
（三）犯罪事實二部分：
１、核被告李劍虹、郭玉份所為，均係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
２、被告李劍虹、郭玉份，具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
３、被告2人以詐術致告訴人鄭月裡陷於錯誤，分別於96年5月11日、同年7月27日，就同一投資方案多次接續匯款，被告李劍虹、郭玉份對告訴人鄭月裡先後行使詐術之舉動，被害法益同一，時間密接，各行為獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，顯屬欲達同一詐欺取財目的之接續動作。刑法評價視為數個舉動接續實行之接續犯一罪。
４、被告2人分別詐騙張連地、鄭月裡，被害人係夫妻，詐欺手法相同，堪認係想像競合犯，從一重處斷。
（四）被告李劍虹所犯詐欺取財、公司法第9條第1項前段未繳納股款罪，犯意個別，行為各異，應分論併罰。
五、撤銷改判即詐欺罪部分：
（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：被告2人雖於原審矢口否認詐欺犯行，然於本院審理曾對於犯罪事實均坦白承認，並與告訴人張連地、鄭月裡達成和解，給付賠償，應認科刑審酌考量的基礎已有變更，原審未及審酌，又原判決認詐騙被害人等係犯意各別，應分論併罰，亦有未合。被告上訴，嗣否認犯行，雖非可採，但請求輕判非無理由，原判決此部分既有違誤，此部分原判決應予撤銷改判。
（二）爰審酌被告李劍虹、郭玉份共同以身試法，犯罪所生損害鉅額；但於本院曾坦承犯行，並均與告訴人成立和解，陸續償還給付和解款額。被告郭玉份參與分工程度，尚非核心，參與犯行所得不法利益自稱僅4萬元，可認犯罪惡性較被告李劍虹為輕，參酌其等智識程度、家庭生活狀況、犯罪動機、目的、手段、成立公司之規模、被告李劍虹相類前案(本院卷第229頁），經本院101年金上重訴字第12號判處應執行刑有期徒刑1年6月，附條件緩刑5年確定，有本院被告前案紀錄表可憑及本院106年11月21日收文，告訴人2人提出之陳述意見書等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。被告2人犯罪時間均在96年4月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑事由，均依條例第2條第1項第3款規定減刑1/2，並諭知被告郭玉份易科罰金折算標準。
（三）關於沒收：
１、行為後，刑法沒收規定已於105年7月1日修正施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」因此，關於沒收之法律適用，並無新舊法比較問題，應一律適用新法相關規定。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38之1條第1項前段、第3項、第5項明文規定。共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定（最高法院105年度台上字第947號判決參照）。
２、被告2人於106年3月23日分別與告訴人張連地、鄭月裡達成和解：「被告李劍虹願給付原告張連地新台幣（下同）145萬元，除已經支付89萬元以外，其餘56萬元，於民國106年4月20日、106年5月20日各給付8萬元，106年6月20日給付20萬元，及自106年7月20日起至同年10月20日止，按月各給付5萬元。」、「被告李劍虹願給付原告鄭月裡230萬元，除已經支付133萬元4千元以外，其餘96萬6千元，於民國106年4月20日、106年5月20日各給付13萬8千元，106年6月20日給付37萬元，及自106年7月20日起至同年10月20日止，按月各給付8萬元。」、「被告郭玉份願給付原告張連地及鄭月裡共新台幣（下同）4萬元，除已經支付5千以外，其餘3萬5千元，自民國106年4月20日起至106年10月20日止，按月各給付5千元。被告郭玉份如向原告其中一人給付，視為全部給付。」有本院和解筆錄可憑（見本院卷第162至165頁）。關於和解條件履行情形，辯護人陳稱：「3至5月均有依和解條件履行，6月部分已與告訴人說明，取得告訴人理解，之後也會繼續按照和解筆錄的進度履行。」、「…可以在11月15日審理程序前全部清償完畢，這部分也有與告訴人協商，並取得告訴人同意。」有本院106年7月6日、106年10月20日公務電話查詢紀錄表可憑（本院卷第168、194頁）。上述和解賠償金額雖非刑法第38條之1第5項文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人；然參酌立法意旨在於保障被害人因犯罪所生損害之求償權（刑法第38條之1第5項立法理由參照），而告訴人2人求償權既獲得滿足，均不另宣告沒收。
（四）被告李劍虹因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告且緩刑宣告未經撤銷，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告郭玉份前無犯罪科刑紀錄，雖有本院被告前案紀錄表可憑；然本案發生於00年間，被告2人於偵查、原審均否認犯行，經原審論罪科刑並宣告沒收犯罪所得，被告2人仍不賠償被害人損失，直至本院審理才以「如果可以獲得緩刑宣告，對於犯罪事實就不再爭執。」之緩刑訴求（本院卷第132頁）而表示認罪，卻未確實依和解條件遵期履行，直至106年11月15日本案辯論終結前，才清償完畢，有本院106年7月6日、106年10月20日公務電話查詢紀錄表為憑（本院卷第168、194頁）。顯然被告2人迫於訴訟壓力而履行和解給付；況且，被告李劍虹曾有相類詐欺犯行經論處科刑，宣告緩刑5年確定，緩刑期間101年7月5日至106年7月4日，有本院被告前案紀錄表可憑，並經被告李劍虹坦承（本院卷第229頁）。被告李劍虹未深自警惕，再犯本案，應認不宜宣告緩刑。被告郭玉份之宣告刑經依法減刑，已非屬絕對拘禁式處遇刑，併認不宜宣告緩刑。
六、駁回上訴維持原判決即被告李劍虹違反公司法部分：原審依公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第11條前段、第28條、第214條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，審酌被告李劍虹妨害主管機關對公司監督的正確性及社會大眾對於公司登記之信賴；然坦承犯行，犯後態度尚可，參酌被告李劍虹之智識程度、家庭生活狀況、犯罪動機、目的、手段及成立之公司規模等一切情狀，論處被告李劍虹共同犯公司法第9條第1項前段未繳納股款罪，判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，並諭知易科罰金折算標準，以新臺幣1千元折算1日，並敘明被告李劍虹辯稱：耀星公司將投資款之12 %匯予瑞豐公司，除支付瑞豐公司員工薪資、招攬投資者之獎金、租金及水電費外，其餘歸其所得等語；但未能釋明員工薪資、招攬投資者之獎金、租金及水電費金額，尚無其他事證可供具體認定被告李劍虹實際犯罪所得，故不予宣告沒收。原判決此部分認事用法均無不合，被告上訴並無得以推翻原審此部分認事用法之事由，核無理由，應予駁回。
被告此部分駁回上訴，係得易科罰金，與上開撤銷改判諭知有期徒刑九月，依102年修正後刑法50條規定，自不能定刑，併此敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第1項前段、修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
公司法第9條及商業會計法第71條部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 高楚安中 華 民 國 106 年 12 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
50 萬元以上 250 萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第 1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。