臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第60號上 訴 人即 被 告 黃慈生選任辯護人 蘇子良律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國105 年11月23日所為104 年度訴字第187 號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度毒偵字第1641號、104 年度偵字第7783、9181號）及移送併辦（104 年度偵字第9731號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如附表1 編號3 、4 、6 所示部分暨定執行刑部分撤銷。
黃慈生幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案京崎牌行動電話壹具、0000000000號行動電話用戶識別卡壹張，均沒收。
黃慈生被訴販賣第一級毒品（如附表1 編號3 所示）、販賣第二級毒品（如附表1 編號4 所示）部分，均無罪。
其餘上訴（如附表1 編號8 、10、11所示）部分，均駁回。上述撤銷改判中有罪（如附表1 編號6 所示）部分與上訴駁回（如附表1 編號8 、10、11所示）部分，應執行有期徒刑拾年。扣案京崎牌行動電話壹具、0000000000號行動電話用戶識別卡壹張，均沒收；未扣案犯罪所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
壹、黃慈生（綽號「小忠」）基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命的個別犯意，以他所使用內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡的京崎牌行動電話1 具，作為販賣第二級毒品的聯絡工具，先後於如附表1 編號10、11所示時間，與高銘陽聯繫交易細節後，先後在如附表1 編號10、11所示地點，各以所示高於購入價格販賣與高銘陽，藉此賺取差額牟利（各次起訴書附表編號、交易對象及所使用的行動電話門號、交易時間、交易地點、交易數量、交易金額及交易模式，均詳如附表1 編號10、11所示），交易所得合計新台幣（下同）2,000 元（均未扣案）。
貳、黃慈生基於幫助陳文和施用第一級毒品海洛因的犯意，於如附表1 編號6 所示的時間、地點，利用他所使用前述的行動電話作為聯絡工具，介紹陳文和向綽號「阿狗」的詹儒隆購買所示的海洛因，而幫助陳文和施用施用第一級毒品。
參、黃慈生基於幫助重度殘障人士、行動需賴輪椅輔助的陳文宗施用第一級毒品海洛因的犯意，於如附表1 編號8 所示的時間、地點，利用他所使用前述的行動電話作為聯絡工具，受託代為向綽號「胖哥」、「小胖」的李基隆（所涉販賣第一級毒品罪行，已經臺灣士林地方法院【以下簡稱士林地院】
105 年度訴字第85號判處有罪）購買所示的海洛因後交付之，而幫助陳文宗施用第一級毒品。
肆、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院檢察署（以下簡稱士林地檢署）檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：㈠本件檢察官起訴被告黃慈生：
⒈黃慈生基於意圖營利販賣海洛因的犯意，先後於如附表1 編
號3 、6 所示的時間、地點，各以所示的價格，將海洛因賣與所示的交易對象，藉此賺取差額牟利，他所為都是犯毒品危害防制條例第4 條第1 項的販賣第一級毒品罪；基於意圖營利販賣甲基安非他命的犯意，先後於如附表1 編號4 、10、11所示的時間、地點，各以所示的價格，將甲基安非他命賣與所示的交易對象，藉此賺取差額牟利，他所為都是犯毒品危害防制條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪；基於轉讓海洛因的犯意，先後於如附表1 編號2 、5 所示的時間、地點，將海洛因轉讓與所示的對象，他所為都是犯毒品危害防制條例第8 條第1 項的轉讓第一級毒品罪；基於轉讓甲基安非他命的犯意，於如附表1 編號13所示的時間、地點，將甲基安非他命轉讓與所示的對象，他所為是犯修正前藥事法第83條第1 項的明知為禁藥而轉讓罪；基於販賣海洛因的犯意，分別於如附表1 編號7 、8 、9 所示的時間、地點，各以所示的價格，將海洛因賣與所示的交易對象，藉此賺取差額牟利，他所為都是犯毒品危害防制條例第4 條第1 項的販賣第一級毒品罪；基於販賣甲基安非他命的犯意，分別於如附表1 編號1 、12所示的時間、地點，各以所示的價格，將甲基安非他命賣與所示的交易對象，藉此賺取差額牟利，他所為都是犯毒品危害防制條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪；基於施用海洛因的犯意，於104 年6 月23日晚上8 時許，在他位於新北市○○區○○路○ 巷○ 弄○ 號0 樓的住處內，施用海洛因1 次，他所為是犯毒品危害防制條例第10條第1 項的施用第一級毒品罪；基於施用甲基安非他命的犯意，於104 年6 月25日上午8 時許，在他前述的住處內，施用甲基安非他命1 次，他所為是犯毒品危害防制條例第10條第
2 項的施用第二級毒品罪。士林地院審理後，就黃慈生所為前述的各個犯行，除就如附表1 編號7 、8 、9 所示部分的行為，認定他是犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪的幫助犯；就如附表1 編號1 、12所示部分的行為，認定他是犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第二級毒品罪的幫助犯之外，其餘均如檢察官起訴意旨所載，並分別予以論罪科刑。
⒉黃慈生分別基於意圖營利販賣海洛因的犯意，先後於如附表
2 編號1 、2 、3 、7 、8 所示的時間、地點，各以所示的價格，將海洛因販賣與所示的交易對象，藉此賺取差額牟利，黃慈生這部分行為都涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項的販賣第一級毒品罪嫌；分別基於意圖營利販賣甲基安非他命的犯意，先後於如附表2 編號9 、10、所示時間、地點，各以所示高於購買金額的價格，將甲基安非他命賣與所示交易對象，藉此賺取差額牟利（各次起訴書附表編號、起訴書所載交易對象及所使用的行動電話門號、交易時間、交易地點、交易數量、交易金額及交易模式均詳如附表2 編號9 、10所示），黃慈生這部分行為都涉犯毒品危害防制條例第4條第2 項的販賣第二級毒品罪嫌；分別基於轉讓海洛因的犯意，先後於如附表2 編號4 、5 、6 所示時間、地點，分別將其所有的海洛因無償轉讓與所示施用毒品者施用，黃慈生這部分行為都涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項的轉讓第一級毒品罪嫌。士林地院審理後，認定黃慈生就如附表2 這部分的罪嫌都不足，因而都諭知無罪。
㈡士林地院判決後，檢察官並未就如附表2 所示諭知無罪部分
提起上訴，這部分即已確定，不在本院審理範圍。而黃慈生提起上訴時，雖於本院106 年3 月30日準備程序時，表示：
因為對士林地院定執行刑有意見，對有罪部分的各項犯行一併提起上訴（本院卷第198 頁）；但其後於106 年7 月18日本院審理時，黃慈生當庭表示：「僅就販賣第一、二級毒品部分提起上訴；附表1 編號8 幫助陳文宗施用第一級毒品部分，也要上訴，因為我是幫助施用第二級毒品。其餘轉讓第
一、二級毒品，以及施用第一、二級毒品部分，我不上訴」等語（本院卷第165 頁），並簽署上訴撤回聲請書1 紙為證（本院卷第290 頁）。是以，本件本院審理範圍僅限於如士林地院判決附表1 編號3 、6 所示販賣第一級毒品罪與編號
4 、10、11所示販賣第二級毒品罪，以及如附表1 編號8 所示幫助施用第一級毒品罪部分，應先予以說明。
二、證據能力：㈠「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，同法第159 條之5 第1 項規定甚明。本件據以認定被告黃慈生犯罪事實的證據，部分屬於傳聞證據，但黃慈生及他的辯護人除爭執下列證據資料的證據能力外，對於其餘傳聞證據的證據能力均不爭執，本院審酌該等傳聞證據作成的情況，也沒有違法或不當的情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。
㈡黃慈生及他的辯護人雖然主張證人陳文和（如附表1 編號3
、4 、6 ）、陳文宗（如附表1 編號8 ）、高銘陽（如附表
1 編號10、11）於警詢時所為陳述，屬於被告以外之人於審判外陳述，且未經對質詰問，應無證據能力云云。惟查：
⒈按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以
作為認定犯罪事實存否的依據，以有證據能力的證據資料為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外的陳述無證據能力，乃是針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）的證據資格而言；如證據僅是作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實的成立，或質疑被告、證人陳述的憑信性者，因其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否的證據，則無傳聞排除法則的適用。此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條也已就此項「彈劾證據」予以明文規定。我國於92年修正刑事訴訟法時，既參酌美、日法制而引進「傳聞排除法則」，加上為落實刑事訴訟發現真實及公平正義的功能，於我國刑事訴訟上自應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外的陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾的陳述，用來減低其在審判時證言的證明力，此種作為彈劾證據使用的傳聞證據，因為不是用於認定犯罪事實的基礎，自不受傳聞法則的拘束。因此，被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否的證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述的證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件陳文和、高銘陽於警詢時所為的陳述，乃被告以外之人於審判外的陳述，黃慈生既然否認他們2人於警詢時陳述的證據能力，且查無刑事訴訟法第159條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 得為證據的例外情形，應認為這2 人於警詢時的陳述，並無證據能力。但參照前述說明所示，這2 位證人於警詢時的陳述，雖無證據能力，仍得以之作為彈劾證據之用，藉以辨明他們於偵訊及法院審理時依法具結後證述的憑信性與證明力。
⒉「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：……三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者……」，刑事訴訟法第159 條第1項、159 條之3 分別定有明文。經查，黃慈生及他的辯護人於原審、本院審理時均聲請傳喚陳文宗到庭作證，但經原審、本院以證人身分合法傳喚、拘提，陳文宗都未能到庭等情，這有送達證書、拘票及拘提報告書在卷可稽（原審卷1 第389-397 頁，本院卷第314-354 頁），顯見陳文宗已有前述「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」規定的情事。何況他於警詢時的陳述，也可以之作為彈劾證據之用，藉以辨明他於偵訊時依法具結後證述的憑信性與證明力。是以，本院審酌陳文宗在警詢時的證述，並非以不正方法取得，而且攸關黃慈生是否成立犯罪，具有證明犯罪事實存否的必要性，則參照前述規定所示，陳文宗於警詢時的陳述，應認為有證據能力。
貳、有罪部分：
一、被告及他的辯護人的辯解：㈠黃慈生辯稱：
⒈黃慈生於原審審理時，坦承確實有於如附表1 編號10所示時
間、地點，販賣甲基安非他命與高銘陽，並且有於如附表1編號6 所示時間，與陳文和為所示的通話內容，但矢口否認有何如附表1 編號6 、11所示的犯行。就此，黃慈生辯稱：
我在如附表1 編號6 所示時間與陳文和通話後，因為並沒有海洛因現貨可得供應，是由陳文和自行向他人購買；而我與高銘陽於如附表1 編號11所示時間通話時，已知悉通話內容遭監聽，通話後碰面的目的僅在於斥責高銘陽，我沒有販賣毒品的情事。
⒉黃慈生於本院審理時，坦承確有如附表1 編號10、11所示的
犯行，但辯稱：如附表1 編號6 所示部分，我並沒有販賣第毒品予陳文和；如附表1 編號8 所示部分，我是幫助陳文宗施用第二級毒品，不是幫助施用第一級毒品。
㈡辯護人為黃慈生辯稱：
⒈如附表1 編號6 部分：依陳文和在原審曾指認詹儒隆即「阿
狗」的證詞，可見黃慈生供稱他當日向陳文和表示並無海洛因的現貨可得供應，遂請陳文和直接向「阿狗」購買的情節，可以採信。是以，黃慈生就這部分犯行即不該當販賣第一級毒品罪。
⒉附表1 編號8 部分：陳文宗在警詢及偵訊時證稱於104 年5
月5 日委託黃慈生向另案被告、綽號「胖哥」的李基隆購買海洛因1 兩，後來僅拿半數並交付8,000 元，但海洛因半兩的市價不可能以8,000 元即可購得，陳文宗的證詞即與事實不符。是以，依卷內現存事證無從認定黃慈生確有藉交付海洛因與陳文宗而牟利的情事，即無從認定他有販賣第一級毒品的行為。
⒊如附表1 編號10、11部分：黃慈生確實有販賣毒品給高銘陽
，但當地有染毒的人，有群聚效應，他們知道黃慈生身上有毒品，就來找他，他並沒有賺到錢，只是當時剛好有毒品，所以就乾脆交付給他們。
二、本院認定黃慈生該當犯罪的證據與理由：㈠如附表1 編號6 部分：
⒈陳文和於偵訊時證稱：我於如附表1 編號6 所示時間，使用
門號0000000000號行動電話與黃慈生所持用門號0000000000號行動電話聯絡，洽談購買海洛因事宜，雙方並約定在他位於新北市○○區○○路○ 巷○ 弄○ 號住處附近的便利超商見面等語（偵卷1 第130 頁）。而黃慈生也自承他於如附表1編號6 所示時間，確曾持用門號0000000000號行動電話與陳文和所持用門號0000000000號行動電話為如附表1 編號6 所示通話內容，且如附表1 編號6 所示通話內容確實是陳文和向他詢問購買海洛因之事（偵卷1 第12、17頁，原審卷1 第188-189 、192 、414 頁）。又由如附表1 編號6 所示通訊監察譯文及雙向通聯紀錄所載通話地點的基地臺位置（原審卷1 第64、79、137 頁），可知陳文和所使用前述門號的動電話確曾於104 年5 月31日多次與黃慈生所使用上述門號的行動電話聯絡，並以暗語或彼此已有默契的含混語意而為溝通，通話內容所提及的「女生」乙詞，是第一級毒品海洛因的代稱，2 人通話的時間、通話內容與通話地點的基地臺位置（均詳如附表1 編號6 所示），也與陳文和於偵訊時所證述黃慈生於如附表1 編號6 所示時地販賣第一級毒品海洛因的情節互核相符。綜此，由前述證人證詞、黃慈生供稱、通訊監察譯文及雙向通聯紀錄，可見黃慈生確實有於如附表1編號6 所示時間，與陳文和洽談買賣海洛因並相約見面的情事。
⒉黃慈生與陳文和有於如附表1 編號6 所示時間洽談買賣海洛
因並相約見面之事，但2 人當日是否有因此完成交易部分？陳文和雖於104 年6 月26日偵訊時證稱：我於如附表1 編號
6 所示時間，以電話與黃慈生約在他位於新北市○○區○○路○ 巷○ 弄○ 號住處附近的便利超商見面，並以1,000 元的價格，直接向他購買海洛因0.2 公克等語（偵卷1 第130 頁）。惟查：
⑴陳文和於104 年6 月25日警詢時證稱：我只跟黃慈生買過1
次海洛因等語（偵卷2 第143 頁）；104 年6 月26日警詢時證稱：我於104 年6 月15日、19日2 次向黃慈生購買海洛因，都是以1,000 元購買0.2 公克等語（偵卷1 第155 頁）；
104 年6 月26日警詢時證稱：104 年5 月31日我與黃慈生約在竹圍的交易有完成等語（偵卷2 第162-163 頁）；於104年6 月26日偵訊時證稱：104 年5 月31日我與黃慈生約在他位於竹圍住處附近的統一便利商店碰面，我跑錯地點，到達該處後，等了大約1 小時，因為黃慈生很會拖等語（偵卷1第130 頁）。據此，由陳文和歷次在警詢、偵訊時證述的內容，可見前後不一，則他的證詞是否完全可採，即有疑義。⑵陳文和於104 年10月21日在原審審理時證稱：「（問：是否
認識一位『阿興』或『阿狗』之人？）『阿興』我不認識，『阿狗』我認識。（問：是否知道『阿狗』的姓名？）我不知道。（問：是否認識詹儒隆？）詹儒隆我不知道，要講綽號我才知道。（【提示偵字7783號第18、19頁口卡】）問：
可否指認出『阿狗』？）編號7 號就是『阿狗』，他上個月死掉了。（問：你有無與『阿狗』買過毒品？）有的」、「（問：104 年5 月31日下午2 時12分，你是否曾經打電話給被告？）有……我要向被告買1,000 元的海洛因，被告說他現在沒有，他也在等，然後我又打給他，他說還沒……（問：你去何處找被告？）竹圍的統一便利商店……當日約在統一便利商店那邊，我在那邊等，被告過來時，被告帶我過去他姐家的下面找『阿狗』。（問：為何找『阿狗』？）被告沒有東西，所以帶我去找『阿狗』，剛好『阿狗』在那邊。（問：你與『阿狗』做何事情？）我拿1,000 元跟『阿狗』買一包海洛因，重量我不知道，就是平常那樣的量，1,000元的量」、「（問：你先去竹圍統一便利商店與被告碰面？）是等到人來了，被告打電話給我，叫我過去。（問：你到竹圍統一便利超商時，是只有被告一人在那邊，或還有其他人在那邊？）我跑錯統一便利超商，那邊有兩間統一便利超商，我在第一家等不到，我打給被告，被告出來看但沒有看到我，被告問我在那邊，我說我在馬偕醫院出來的那間，後來我過去被告的姐姐家樓下找被告，我到現場時，『阿狗』、被告都在那邊，被告就叫我把錢直接拿給『阿狗』，『阿狗』就把毒品交給我」等語（原審卷1 第236-237 、240 頁）。而黃慈生於000 年0 月16在原審準備程序時已辯稱：當日陳文和打電話給我說要購買海洛因，我說我在等「阿狗」詹儒隆過來，後來詹儒隆到了以後，我就請陳文和過來，由陳文華直接向「阿狗」購買1,000 元海洛因等語（原審卷1第188-189 頁）。又黃慈生自偵查起到陳文和於104 年10月21日在原審審理中作證時，始終是在羈押中，衡情他應無與陳文和事先串證之虞。
⑶綜上，陳文和於警詢、偵訊時就如附表1 編號6 毒品交易一
事，既然前後證述內容不一，且陳文和於原審審理時指認「阿狗」為詹儒隆，他於104 年5 月31日最後是與「阿狗」完成交易等情，核與黃慈生供述的情節大致相符。是以，基於「罪證有疑，利於被告」的刑事訴訟法則，應認為陳文和雖於104 年5 月31日先與黃慈生洽談購買海洛因之事，並相約在黃慈生位於竹圍住處附近的統一便利商店碰面，但後來因為黃慈生向陳文和表示並無海洛因現貨可得供應，黃慈生遂介紹陳文和直接向「阿狗」購買1,000 元的海洛因。⒊檢察官起訴意旨雖認為黃慈生就如附表1 編號6 部分所為，
是基於營利的意圖而販賣海洛因云云。惟查，所謂的「幫助」施用毒品，指在施用毒品者施用的過程中，基於幫助的意思，提供有形、無形的助力（如協助取得毒品、提供場所、器具，或排除妨害）而言；所謂的「販賣」毒品行為，則指行為人基於營利的目的，而販賣毒品而言，販賣毒品者，主觀上須有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足以構成，實際上是否已經獲利，並非所問。受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價的行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用而基於與施用者間的意思聯絡，為施用者代購毒品的情形，僅屬幫助施用；意在便利、助益販賣的意思而為實施販毒構成要件以外的行為，即屬幫助販賣；如意在便利、助益營利販賣的意思而實施販毒構成要件的行為，或意圖營利，而基於與販售者的犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣。是以，行為人以營利的意圖交付毒品，而收取對價的行為，觸犯販賣毒品罪；如無營利的意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品的目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪的幫助犯，二部分的交易時間者行為互殊，且異其處罰。本件陳文和雖於104 年
5 月31日先與黃慈生洽談購買海洛因之事，並相約在黃慈生位於竹圍住處附近的統一便利商店碰面，但後來因為黃慈生向陳文和表示並無海洛因現貨可得供應，黃慈生遂介紹陳文和直接向「阿狗」購買1,000 元的海洛因等情，已如前述，則參照前面的說明所示，應認為黃慈生單純是基於便利、助益陳文和施用的意思，而介紹他向「阿狗」購買毒品，則他這部分所為僅該當幫助施用第一級毒品犯行。
㈡附表1 編號8 部分：
⒈陳文宗於警詢已供稱：我目前無業，下半身癱瘓等語（偵卷
1 第243 頁），而依辯護人所提陳文宗的照片及媒體報導資料（本院卷第306-307 頁），可知辯護人所稱陳文宗是毒品管制人口且為重度殘障人士，行動需賴輪椅輔助之情，堪以採信。而陳文宗於警詢中雖證稱：我於104 年5 月5 日，以8, 000元的價格，向黃慈生購買海洛因等語（偵卷1 第245-247頁）；但他於偵訊時已改稱：黃慈生本身應該沒有海洛因，104 年5 月5 日我並不是向黃慈生購買海洛因，我僅是委請他幫忙聯繫綽號「胖哥」、「小胖」的李基隆洽購而已，之前黃慈生有帶「胖哥」跟我見過面，通聯譯文中我所稱「我係在剩一半的錢而已，拿一半就好」的內容，是指拿重量1 錢的一半，也就是半錢、8,000 元的海洛因，黃慈生應該並未從中抽佣或抽頭，因為我曾經向「胖哥」購買海洛因，購買價格並無差別等語（偵卷1 第277-278 頁）。又由如附表1 編號8 所示的通訊監察譯文（原審卷1 第144-145 頁、卷2 第67、68頁），可知陳文宗所使用的門號0000000000號行動電話，確曾於104 年5 月5 日多次與黃慈生所使用的上述門號行動電話聯絡，並在聽聞黃慈生表示業已覓得毒品來源時，告以他當時所需要的毒品數量。綜此，由前述陳文宗在警詢、偵訊時的證詞，可知他前後證述內容不一，則是否能僅以陳文宗前述警詢中的證詞，遽認黃慈生就如附表1編號8 所示部分有檢察官起訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因的行為，即有疑義；再者，對照陳文宗在偵訊時的證詞、黃慈生與陳文宗的行動電話通訊監察譯文，可知陳文宗因行動不便，才於104 年5 月5 日委由黃慈生向李基隆購買價格8,000 元的海洛因。是以，黃慈生既然僅是單純基於便利、助益陳文宗施用的意思，而代陳文宗向李基隆購買毒品，則參照前面的說明所示，應認為他這部分所為僅該當幫助施用第一級毒品犯行，而不是檢察官起訴意旨所指的販賣第一級毒品罪。
⒉辯護人雖辯稱：陳文宗在警詢及偵訊時證稱委託黃慈生向綽
號「胖哥」的李基隆購買海洛因1 兩，後來僅拿半數並交付8,000 元，但海洛因半兩的市價不可能以8,000 元即可購得，陳文宗的證詞即與事實不符云云。惟查，陳文宗於警詢時證稱：我第一次於104 年5 月5 日，以8,000 元向「胖哥」購買21仔（1 錢約3.75公克，1 錢的二分之一、約1.8 公克），第二次於104 年5 月25日（按：指如附表1 編號9 部分），以2,000 元向「胖哥」購買81仔（1 錢的八分之一、約
0.45公克），2 次都是由黃慈生送到我的住處等語（偵卷1第245-246 頁）。其後，陳文宗於偵訊時證稱：104 年5 月
5 日我請黃慈生向「胖哥」拿1 錢的一半、價格8,000 元的海洛因，104 年5 月24日晚上我又拿2,000 元給黃慈生，請他代我向「胖哥」拿1 錢的八分之一的海洛因等語（偵卷1第277-278 頁）。據此可知，陳文宗就2 次購買毒品的重量，雖與一般人認知的秤重方式有異（如提到：「21仔」、「81仔」），但他始終供稱2 次委由黃慈生購買的是海洛因，而不是甲基安非他命；再者，陳文宗供稱2 次購買的價格分別是8,000 元、2,000 元，而所購得的數量分別是1 錢的二分之一、1 錢的八分之一，兩相對照之下，依他的計算邏輯，1 錢的八分之一是2,000 元，1 錢的二分之一是8,000 元，也就是毒品的價格、數量確實相符；何況李基隆就此因涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分，也已經士林地院105 年度訴字第85號判處有罪（這有刑事判決在卷可證）。是以，由前述陳文宗的證詞，可見他確實於104 年5 月5 日委請黃慈生向李基隆購買1 錢的一半、價格8,000 元的海洛因，則黃慈生這部分所為的辯解，即不可採。
㈢附表1 編號10、11部分：
⒈黃慈生確實有如附表1 編號10所示販賣第二級毒品的事實，
業據證人即施用毒品者高銘陽先後於偵訊或原審審理時證述屬實，並有通訊監察書、通訊監察譯文等件在卷可證，以及內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡的京崎牌行動電話1 具扣案可資佐證，且為黃慈生所不爭執。是以，由前述證人證詞及相關事證，足資佐證黃慈生就此所為不利於己的任意性自白核與事實相符，堪以採信。
⒉高銘陽於偵訊、原審審理時，都證稱他有於如附表1 編號11
所示的時間，使用門號0000000000號行動電話與黃慈生所持用的門號0000000000號行動電話聯絡，約定在臺北市○○區○○街某處，以1,000 元的價格，直接向黃慈生購買甲基安非他命等語（偵卷1 第321 頁、原審卷1 第241-242 、244-
245 頁）。而由如附表1 編號11所示通訊監察譯文及雙向通聯紀錄所記載通話地點的基地臺位置（原審卷1 第62、80、142-143 頁），可知高銘陽所使用前述門號行動電話確曾於
104 年5 月5 日多次與黃慈生所使用上述門號行動電話聯絡，並以暗語或彼此已有默契的含混語意而為溝通，2 人通話時間、通話內容與通話地點的基地臺位置（都詳如附表1 編號11所示），即與高銘陽前述證述的情節互核一致。又本件是因士林地檢署檢察官向原審聲請對黃慈生所使用的上述行動電話門號實施通訊監察而循線查獲，也有原審104 年聲搜字第485 號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊104 年
6 月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片14張、臺北市政府警察局刑事警察大隊104 年9 月3 日北市警刑大五字第00000000000 號函所檢附的原審104 年聲監字第127 號、104 年聲監續字第157 號、第211 號通訊監察書及通訊監察譯文等件在卷可證（毒偵卷第54-58 、62-68頁，偵卷1 第34、35頁，原審卷1 第129 、142-143 頁）。
另外，高銘陽是身心健全的成年人，他與黃慈生之間素無怨隙，他無從因證述黃慈生販賣第二級毒品之事，而得獲減輕或免除其刑的寬典，他當無甘冒偽證追訴的風險而誣攀黃慈生的動機或必要。是以，由前述證人的證詞及相關事證，可證明黃慈生確實有於如附表1 編號11所示時間、地點，販賣所示價格的甲基安非他命與高銘陽。
⒊黃慈生於原審雖稱他於如附表1 編號11所示時間通話時，已
經知悉通話內容遭監聽，通話後碰面的目的僅在於斥責高銘陽，絕無販賣第二級毒品之事云云。惟查，黃慈生與高銘陽於104 年3 月15日確曾為如附表1 編號11所示的通話內容，而且黃慈生知悉該次談話內容確實是高銘陽向他詢問購買甲基安非他命等情，已如前述。而依如附表1 編號11所示通話內容觀之（原審卷1 第142-143 頁），黃慈生在聽聞高銘陽詢問有無甲基安非他命可得購買時（即：暗語「1 張」、「有東西嗎」），並不是表示他沒有甲基安非他命的現貨可得供應，反而先以三字經辱罵高銘陽，警告通話內容可能遭到監聽後，旋即表示「好啦」、「好啦」，並在抵達與高銘陽約定的會面處所時，以電話通知高銘陽，可見他知悉高銘陽來電中以暗語或含混語意所要表達之事為何，並在明確表示知悉高銘陽來電用意後，應允約定會面處所。則如果黃慈生所稱已懷疑通話內容可能遭到監聽，何以在已經知悉高銘陽有意購買甲基安非他命的來電用意的情況下，非但未在當下表明沒有取得甲基安非他命的管道，反而在詢問高銘陽所在位置後，隨即約定會面處所？是以，黃慈生在原審所為的前述辯解，即屬事後卸責之詞，不足採信。
⒋販賣毒品乃嚴重違法行為，不可公然為之，且有其獨特的販
售通路及管道，本無一定的公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣的價量，可能隨時依雙方關係的深淺、資力、需求程度，以及對行情的認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源的可能性，進而為各種不同的風險評估，機動調整而異其標準，非可一概而論，且買受毒品之人通常亦難以探知販毒者所賺取利潤幾何。在此情況下，販賣毒品的利得，除行為人就每次購買或賣出的毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，實在難以察得實情。本件黃慈生雖於本院審理時坦承如附表1 編號10所示販賣第二級毒品的犯行，但於原審則否認如附表1 編號11所示販賣第二級毒品的犯行，且始終未曾供稱他各次販賣毒品所賺得的利得；而高銘陽本於買賣交易、提供毒品的對立角色，當無從全盤知悉他各次購買或賣出甲基安非他命的確實重量、純度及價格等項，致無從精準算得黃慈生各次販賣甲基安非他命實際所獲利潤為何。然而，因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品的犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒的決心與行動也再三報導，致毒品取得不易而物稀價昂，則如果無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易的毒品無端供應他人之理；又黃慈生自承他有多次施用毒品的犯罪紀錄，他向他人聯絡購買毒品品時，時有多番聯絡無法立即取得毒品的情事等語（偵卷1 第8-9 頁，原審卷1 第35、36頁）；且由高銘陽先後於偵訊及原審審理時證述他與黃慈生交易的情節來看，他與黃慈生之間就如附表1 編號10、11所示毒品交易過程均無特別優惠之處，且他在有意購買毒品時，都是直接向黃慈生洽購，並非自行取擇決定其他特定的毒品供應者、交易價格與數量等重要事項，而是黃慈生自行尋覓毒品提供者洽商決定實際成交的價格與數量等項，顯見黃慈生就如附表1編號10、11所示部分已阻斷毒品施用者與毒品提供者間的連繫管道，除可自行決定毒品買賣價格與實際交付數量等重要事項，並有單獨實行收取價金、交付甲基安非他命與買受人等販賣第二級毒品的構成要件行為。是以，此部分黃慈生購買甲基安非他命的價格應比他出售的價格低廉，而有從中賺取差額藉以牟利的意圖及事實，應堪以認定。
㈣綜上所述，由前述證人證詞、黃慈生供稱及相關事證，可見
黃慈生確實有如附表1 編號6 、8 、10、11所示的各項犯行，他與辯護人於原審或本院審理時就如附表1 編號8 、11所示犯行所為的辯解，顯然都是事後卸責之詞，不足採信。是以，本件事證明確，黃慈生這部分犯行可資認定，都應依法予以論罪科刑。
三、論罪：㈠黃慈生該當的罪名：
海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款規定的第一級毒品及第二級毒品。本件黃慈生先後在得知如附表1 編號6 、8 所示施用毒品者無法自行購得海洛因後，乃順應無購毒管道的陳文和、陳文宗的請託，而代為介紹或向販毒者代購毒品等情，已如上述，顯見他就此部分主觀上都是立於與施用毒品者同一的地位，為便利2 人取得毒品解癮，對各該施用第一級毒品的犯行施以助力，並且沒有證據顯示他有自販毒者處獲得任何利益，加上陳文和、陳文宗確實都因為黃慈生前述施以助力的幫助行為，順利購得第一級毒品並加以施用，2 人分別已著手實行施用第一級毒品犯罪達於可罰的程度，黃慈生就此部分幫助犯罪的行為，自應成立幫助犯。本院審核後，認定黃慈生就如附表1 編號10、11所示部分，都是犯毒品危害防制條例第4條第1 項的販賣第二級毒品罪；就如附表1 編號6 、8 所示部分，都是犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪的幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，依正犯之刑減輕之。檢察官起訴意旨認為黃慈生就如附表1 編號6 、8 所示部分，都應論以毒品危害防制條例第4 條第1 項的販賣第一級毒品罪嫌，核有不當，已如前所述，但因它的基本社會事實均與本院認定的犯罪事實同一，且已經法院對他踐行告知罪名的程序，本院自仍得審理，並變更起訴法條。另外，黃慈生所犯上述各罪間，犯罪時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈡黃慈生為累犯，應加重其刑：
黃慈生之前於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經士林地院以96年度易字第565 號判決判處有期徒刑8 月，再由同院以96年度聲減字第1970號裁定減為有期徒刑4 月確定（以下簡稱甲案）；又於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以96年度簡字第4909號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定（以下簡稱乙案）；另於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經士林地院以96年度訴字第707 號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定（以下簡稱丙案）。其後，由士林地院以99年度聲字第246 號裁定就甲、乙、丙案定他的應執行刑為有期徒刑1 年確定；復於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經士林地院以96年度訴字第1058號判決各判處有期徒刑5 月、8 月確定（以下簡稱丁案）；又於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經士林地院以99年度訴緝字第5 號判決判處有期徒刑8 月確定（以下簡稱戊案），之後由士林地院以99年度聲字第487 號裁定就丁、戊案定他的應執行刑為有期徒刑1 年6 月確定。以上各罪經接續執行，於100 年12月23日縮短刑期假釋出監，迄至101 年5 月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，依法視為已執行完畢等情，這有本院製作的被告前案紀錄表在卷可證。黃慈生曾受有期徒刑執行完畢，先後於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，除其中販賣第二級毒品罪（如附表1 編號10、11）的法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重之外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，並就如附表1 編號6 、8 所示部分，都依同法第71條第1項規定先加後減之。
㈢黃慈生於警詢時就如附表1 編號8 所示犯行即供出幫助施用
第一級毒品的來源，有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定的適用：
⒈「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。立法意旨載明：「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」。由此可知，本條文的立法本意，在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品的供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源的上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑的寬典。是以，為貫徹本條文「鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給」的立法意旨，凡行為人翔實供出毒品來源的具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者，即屬之。另外，如被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪的公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源的正犯或共犯，則嗣後查獲與被告「供出毒品來源」之間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上述規定予以減輕其刑；反之，如該正犯或共犯雖已因另案被查獲，惟該人被查獲的案情與被告本案被訴販賣毒品的案件無關聯性，或偵查（調查）犯罪的公務員尚無確切的證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告被訴販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯是他本案犯行毒品來源的行為事證，被告即得依上述規定減輕或免除其刑。
⒉本件警察機關雖因就黃慈生所使用的上述門號行動電話執行
通訊監察，知悉他的毒品來源為真實姓名、年籍不詳綽號「胖哥」之人，但警察機關當時尚不知悉綽號「胖哥」的姓名、年籍、住居所，直至黃慈生於000 年0 月00日警詢中分別就如附表1 編號8 所示部分供出毒品來源均為李基隆（所涉犯行，已經士林地檢署檢察官以104 年度偵字第10298 號提起公訴，並經士林地院以105 年度訴字第85號判處有罪），才因而查獲李基隆此部分所為販賣第一級、第二級毒品犯行等情，這有臺北市政府警察局刑事警察大隊104 年10月29日北市警刑大五字第00000000000 號函檢附通訊監察書、警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可資佐證（原審卷1第163-182 、302-343 頁）。是以，黃慈生就如附表1 編號
8 所示部分，參照前述規定及說明所示，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並依刑法第66條、第71條第2 項規定遞減其刑，並依同法第71條第1 項規定先加後減之。
四、上訴意旨、撤銷改判及駁回上訴的理由：㈠黃慈生上訴意旨：
⒈如附表1 編號6 所示部分，我並沒有販賣第毒品予陳文和。
⒉如附表1 編號8 所示部分，我是幫助陳文宗施用第二級毒品，不是幫助施用第一級毒品。
⒊如附表1 編號10、11所示部分，我已經坦承犯行，原審量刑太重。
㈡撤銷改判（如附表1 編號6 所示犯行）的理由：
原審認為黃慈生就如附表1 編號6 所示犯行，是犯毒品危害防制條例第4 條第1 項的販賣第一級毒品罪，因而予論罪科刑，固然有其論證依據。然而，黃慈生此部分僅是介紹陳文和向綽號「阿狗」的詹儒隆購買所示的海洛因，而幫助陳文和施用施用第一級毒品等情，已如前述，原審的事實認定即有錯誤，其所為的論罪科刑也有違誤，自應由本院就這部分予以撤銷改判。
㈢駁回（上訴如附表1 編號8 、10、11所示犯行）的理由：
⒈如附表1 編號8 所示犯行部分：陳文宗就如附表1 編號8 、
9 所示2 次購買的毒品，他始終供稱2 次委由黃慈生購買的是海洛因，而不是甲基安非他命，而且陳文宗供稱2 次購買毒品的價格、數量確實相符，加上李基隆就此因涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分，已經士林地院105 年度訴字第85號判處有罪等情，都已如前所述。是以，黃慈生上訴意旨所稱他幫助陳文宗施用的是甲基安非他命，不是幫助施用海洛因云云，即無理由，應駁回他這部分的上訴。
⒉如附表編號10、11所示犯行部分：
⑴「量刑」又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用
刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。又「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固有明文。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項。據此，既然法律就刑罰的量定、刑法第59條規定的適用，賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同，而恣意予以撤銷改判。
⑵本件黃慈生所犯如附表1 編號10、11所示之罪，乃是無期徒
刑或7 年以上有期徒刑、得併科1,000 萬元以下罰金之罪，且為累犯，依法本應加重其刑。黃慈生於原審審理時，就如附表1 編號11所示之罪並未坦承犯行，但士林地院仍以：「被告販賣第一級及第二級毒品之對象各為1 人、2 人，依第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之市價不菲，足認被告各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量及獲取之利益非鉅，此與大量販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以賺取巨額利潤之行為顯然有別，經審酌上揭情節，縱令各以毒品危害防制條例第4 條第
1 項、第2 項所規定之法定本刑而科處最輕本刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為免被告因上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，致虛擲青春年華，爰均依刑法第59條之規定就被告各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行部分酌減其刑，並依同法第71條第1 項之規定先加後減之」等事由（按：本段減刑事由含販賣第一級毒品部分），分別就他所犯如附表1 編號10、11所示之罪，分別諭知有期徒刑7年2 月、7 年6 月。也就是說，士林地院乃是認為對黃慈生「予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重」，才依刑法第59條規定酌減其刑。是以，士林地院既然認為予以黃慈生宣告法定最低度刑猶嫌過重，才依刑法第59條規定酌減其刑，可謂已經從輕酌定他的刑責，並適法行使裁量權，何況黃慈生及辯護人也未提出本件與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用的情事，即無違反比例原則或平等原則，自不容任意指為違法。
五、改判部分的量刑與定執行刑：㈠刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，審酌如下：
⒈智識程度：黃慈生是國小畢業，曾從事水電工作。
⒉生活狀況：黃慈生自承家庭經濟狀況不佳、未婚，名下無不動產，父親已過世。
⒊素行：黃慈生除前述構成累犯的犯罪紀錄外（不另外列為量
刑的考量事由），另有施用毒品、偽造文書等犯行，素行並非良好。
⒋犯罪動機與違反義務的程度：黃慈生身染毒癮，深知海洛因
對人體健康的危害，竟因他人的央請，而犯本件幫助施用毒品的犯行，但幫助施用的毒品數量非鉅，危害情節並非特別嚴重。
⒌犯後態度：黃慈生於警詢、偵訊、原審及本院審理時均未能全盤坦承犯行，依卷內證據資料，尚難認有悔意。
⒍綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就黃慈
生涉犯如附表1 編號6 所示幫助施用第一級毒品部分的犯行，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
㈡定執行刑：
宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰的社會功能。法院於決定應執行之刑的宣告時，並不是在法定範圍之內可以任意裁量，而應注意從行為人所犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事政策，妥為宣告。也就是說，法院於定應執行刑的宣告時，應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策，並應權衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重，在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各款規定，予以整體評判。本院審酌黃慈生雖然分別犯有如附表1 編號6 、8 、10、11所示之罪，所犯卻都是涉及幫助施用、販賣毒品部分，所違反的是同一國家禁令，且僅於短短的2 、3 個月內為之，所幫助施用、犯賣的對象也屬特定對象，爰參照前述意旨所示，僅就上述撤銷改判部分及上訴駁回部分的有期徒刑宣告刑，定黃慈生應執行的有期徒刑。至於黃慈生所犯其餘經士林地院判處有罪而未經上訴的部分，為免檢察官另行聲請定執行刑，爰不為無益的定執行刑。
六、沒收：㈠刑法、毒品危害防制條例修正有關沒收規定的說明：
⒈黃慈生行為後，刑法關於沒收的規定，已經104 年12月30日
修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨。是以，本件關於沒收的法律適用，尚無新舊法比較的問題，於新法施行後，應一律適用新法的相關規定，應先予以敘明。
⒉本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立的法律效果，為使
其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即，有關本次刑法修正後與其他法律間的適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用的法律競合，明白揭示「後法優於前法」原則，也就是優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」原則（本條修正立法理由參照）。
⒊為因應這次中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相
關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月
1 日）失效，立法院已於105 年6 月22日修正公布毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收的規定，並自105 年7 月
1 日起施行；原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品的需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用的必要，故僅修正該條第1 項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第
2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收的執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收的執行方式，回歸刑法沒收章的規定，至於第1 項犯罪所得的沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範的必要，因此也予以刪除（本條的修正立法理由參照）。
⒋參酌本次刑法修正時，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物」的沒收，增訂第38條第4 項規定：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」規定，除擴大沒收的主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，也明定犯罪所得的範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，是指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等意旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⒌綜此，由前述刑法及毒品危害防制條例修正的意旨，可見關
於販賣毒品所用之物，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡黃慈生為警查獲時所扣得搭配門號0000000000號行動電話用
戶識別卡使用的京崎牌行動電話1 具，是他所有用以聯繫如附表1 編號6 、8 所示幫助施用第一級毒品事宜與如附表1編號10、11所示販賣第二級毒品事宜所用之物等情，業經黃慈生坦白承認（原審卷1 第192 、196 頁），並有如附表1編號6 、8 、10、11所示通訊監察譯文在卷可證，就如附表
1 編號10、11所示部分，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定分別於被告所犯各罪主文項下宣告沒收；就如附表1 編號6 、8 所示部分，爰依修正後刑法第38條第2 項前段規定，於黃慈生所犯各罪
主文項下宣告沒收。又黃慈生犯如附表1 編號10、11所示犯行取得的財物合計2,000 元，都沒有修正後刑法第38條之2第2 項過苛調節條款所定得不宣告或酌減的情形，爰均宣告沒收該等犯罪所得，並因這些犯罪所得未經扣案，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依修正後刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。
參、無罪部分：
一、檢察官起訴意旨：黃慈生分別基於意圖營利販賣海洛因、甲基安非他命的個別犯意，先後於如附表1 編號3 、4 所示的時間、地點，各以所示高於購買金額的價格，將海洛因、甲基安非他命賣與陳文和，藉此賺取差額牟利（2 次起訴書附表編號、起訴書所載交易對象及所使用的行動電話門號、交易時間、交易地點、交易數量、交易金額及交易模式，都詳如附表1 編號3 、
4 所示）。綜上，檢察官認為黃慈生這部分行為，分別是涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項的販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。
二、無罪推定、證據裁判與舉證責任等原則：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服的實質舉證責任。如果檢察官所提出的證據，不足為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。無罪推定原則的基本理念，乃人權的保障，亦即「寧願縱放99個有罪的人，也不要濫殺無辜的1 人」，這與過去專制社會為維護統治者（皇帝、獨裁者）的利益，「寧願錯殺99個無罪的人，也不要縱放無辜的1 人」的作法，實有天壤之別，也凸顯出現代立憲主義國家保障人權的真諦。其原因在於刑罰可以拘束人身自由，將人判處無期徒刑，甚至是剝奪生命的死刑，由於其制裁效果的嚴厲性，應作為最後制裁手段性，非有必要，實不應輕易動用刑事制裁手段。畢竟良心譴責、輿論審判、科以民事或行政的法律責任，都是處罰的手段之一，只有在罪證明確且符合法律所定犯罪構成要件的情況下，才應處以嚴厲的刑罰。無罪推定原則彰顯的正是「誤判無辜」與「開釋有罪」的價值取捨，是人類社會長期審判經驗下的智慧結晶，乃不得不然的法治作法。
三、檢察官起訴的憑據與被告的辯解：㈠檢察官認為黃慈生就如附表1 編號3 、4 所示部分分別涉犯
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項販賣第一級、第二級毒品罪嫌，主要是以陳文和的證詞、黃慈生的供稱、通訊監察書、通訊監察譯文等件為其主要論據。
㈡被告及辯護人的辯解：
⒈黃慈生辯稱：我確實有在如附表1 編號3 、4 所示的時間，
與陳文和約定毒品交易事宜，但事後我並沒有販賣海洛因、甲基安非他命給陳文和。
⒉辯護人為黃慈生辯稱：
⑴如附表1 編號3 部分：依通訊監察譯文可知，當日陳文和確
實有與黃慈生見面，但當陳文和問及「有帶女朋友」時，黃慈生答以「沒」及「對阿，我知道他的電話，我知道」等語，也就是當時黃慈生身上確無毒品。因此，陳文和於原審審理證述：「當日最後沒有拿到」及「被告打電話給他朋友，被告的朋友沒接，被告是跟我這樣說的」等內容，即可資採信。
⑵由陳文和在原審審理時的證詞，可知他雖然與黃慈生在電話
中約定毒品交易事宜，但如果他抵達約定地點時，會再與黃慈生電話確認，但檢察官所提出的通聯譯文，都無法證明2人有見面並完成毒品交易。而當日陳文和與黃慈生在電話中洽談毒品交易後，他所持用的行動電話移○○○區○○路一帶，卻未有任何監聽通話譯文可以佐證他有再與黃慈生約定見面，自不能以該行動電話基地臺位置，證明他之後有與黃慈生完成甲基安非他命的交易。
四、本院認定黃慈生就如附表1編號3罪證不足的理由：㈠如附表1 編號3 部分：
⒈陳文和與黃慈生於000 年0 月00日曾為如附表1 編號3 所示
的通話內容，這有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可證。其中當日凌晨1 時27分許，2 人的對話為：「陳：喂，你人在哪裡。黃：我在竹圍怎樣？陳：我…你…『女朋友』，有帶『女朋友』嗎。黃：沒。陳：沒喔，哭妖，這樣子我朋友說要一個『女生』的。黃：齁。陳：對阿，我知道他的電話，我知道。黃：還沒有來。陳：對阿，我現在在路上。黃：打給我。陳：好好好，到，打你的電話。黃：是啦。陳：好，好」等內容，可見黃慈生在當時並未持有毒品海洛因（暗語：女朋友）。其後，當日凌晨1 時39分許，2 人的對話內容為：「黃：喂？陳：我在樓下。黃：喔，好」等內容，可見黃慈生當時並未與陳文和提及已取得毒品可資交易之事。是以，黃慈生於000 年0 月00日凌晨1 時27分許在接獲陳文和詢問有沒有海洛因時，還向陳文和表示自己手上並沒有毒品，則他是否能在短短10幾分鐘後的凌晨1 時39分許，即已取得海洛因並可與陳文和完成交易，即有疑義。
⒉陳文和雖於偵訊時證稱：我於如附表1 編號3 所示的時間，
使用門號0000000000號行動電話與黃慈生聯絡，約定在他位於新北市○○區○○路○ 巷○ 弄○ 號居所附近的便利超商旁，以1,000 元的價格，直接向黃慈生購買海洛因0.2 公克等語（偵卷1 第129 至129-1 頁）；於原審審理時證稱：如附表1 編號3 所示通話內容提及的「1 個女生」，是購買價值1,000 元海洛因的暗語，我經黃慈生應允而前往約定的會面處所，並在抵達後通知黃慈生等語（原審卷1 第234-235 、240-241 頁）。然而，陳文和於104 年6 月25日警詢時證稱：我只跟黃慈生買過1 次海洛因等語（偵卷2 第143 頁）；
104 年6 月26日警詢時證稱：我於104 年6 月15日、19日2次向黃慈生購買海洛因，都是以1,000 元購買0.2 公克等語（偵卷1 第155 頁），顯見陳文和歷次在警詢時證述的內容前後不一，則他於偵訊時證稱他有於如附表1 編號3 所示的時間、地點，與黃慈生完成海洛因交易的證詞是否可採，即有疑義。何況陳文和於原審審理時也證稱：「（問：當日你打給被告為何事？）問被告有無毒品」、「（問：當日你找被告碰面作何事情？）我過去找被告拿毒品海洛因。（問：是否記得當日的交易細節、數量、金額？）當日到最後沒有拿到。（問：為何沒有拿到？）被告打電話給他朋友，被告的朋友沒接，被告是跟我這樣說的」等語（原審卷1 第233-
234 頁）；而黃慈生本身常需向李基隆等上游取得毒品，已如前述，在未能及時聯繫或上游暫時無法提供毒品的情況下，黃慈生一時無法應陳文和等購毒者的需求而從事毒品交易，即有相當的可能性。
⒊綜合前述各項事證，陳文和在警詢、偵訊及原審審理時前後
供述不一，本不宜以他單一的指述，遽為黃慈生有罪的認定。再者，由如附表1 編號3 所示2 通陳文和與黃慈生的通聯紀錄，可見黃慈生一開始即向陳文和表明他當時並沒有海洛因可供交易，則陳文和於原審審理時證稱他抵達約定地點後，黃慈生向他表示「我打電話給朋友，朋友沒接」，以致當日最後並未與黃慈生完成毒品交易的證詞，即有相當的可能性。是以，本件黃慈生涉犯這部分的罪嫌，既然有這些合理懷疑存在，則基於「罪證有疑，利於被告」的刑事訴訟法則，即應諭知黃慈生無罪。
㈡如附表1 編號4 部分：
⒈陳文和與黃慈生於000 年0 月00日曾為如附表1 編號4 所示
的通話內容，這有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可證。2人在當日上午8 時34分左右的對話為：「陳：你現在方便嗎？黃：現在？陳：是啊，我要那個『男生』、『女生』，都
500 、500 。黃：『女生』沒有。陳：『女生』沒有喔？黃：我還要去竹圍那邊，他人在竹圍……黃：女生要晚一點。陳：蛤？……陳：差不多幾點？黃：差不多幾點，過中午了。陳：過中午了？黃：是啊。陳：應該也是可以，他5 點半下班啊。黃：好啊，應該可以……陳：我看怎樣再打給妳。黃：好啊」等內容，可見當時2 人是約定當日下午過後，甚至是等候5 點半以後上游提供毒品，才來完成交易。又陳文和於如附表1 編號4 所示時間，持用前述門號行動電話撥打黃慈生所持用上述門號行動電話並取得聯繫後，仍持續撥打黃慈生所持用的前述行動電話，雙方撥打電話的基地臺位置均在臺北市○○區○○街○○○ 巷○ 弄○○號0 樓一帶，迄至同日晚上6 時許，陳文和所持用行動電話的基地臺位置則移到新北市○○區○○路一帶等情，雖有雙向通聯紀錄在卷可證（原審卷1 第73、74頁）；然而，當時黃慈生的行動電話正遭犯罪偵查機關通訊監察的時間，如果當日稍晚（如下午6時左右）陳文和與黃慈生確實有碰面，按理應會錄得2 人約見面、碰面地點與時間的通聯紀錄，但檢察官並未提出相關的通訊監察譯文以資為證。是以，由陳文和與黃慈生於000年0 月00日曾為如附表1 編號4 所示的通話內容來看，按理犯罪偵查機關應於當日下午通訊監察取得2 人聯繫毒品交易事宜的通聯紀錄，但檢察官始終未能舉出證據，則能否以陳文和所持用的行動電話當日有移○○○區○○路一帶，即佐證當日陳文和有向黃慈生購得毒品，即有疑義。
⒉陳文和雖然先後於偵訊及原審審理時都證稱他於如附表1 編
號4 所示的時間，使用行動電話與黃慈生聯絡，要向黃慈生購買海洛因、甲基安非他命各500 元，並於當日晚上相約在黃慈生位於新北市○○區○○路○ 巷○ 弄○ 號住處附近的便利超商附近碰面，但因黃慈生當時並沒有海洛因的現貨可供應，該次僅以500 元的價格，直接向黃慈生購買甲基安非他命0.5 公克等語（偵卷1 第129-1 頁、原審卷1 第235-236頁）。然而，陳文和於104 年6 月25日警詢時證稱：我只跟黃慈生買過1 次海洛因等語（偵卷2 第143 頁）；104 年6月26日警詢時證稱：我於104 年6 月15日、19日2 次向黃慈生購買海洛因，都是以1,000 元購買0.2 公克等語（偵卷1第155 頁），顯見陳文和歷次在警詢時證述的內容前後不一，則他於偵訊時證稱他有於如附表1 編號4 所示的時間、地點，與黃慈生完成甲基安非他命交易的證詞是否可採，即有疑義。何況陳文和於原審審理時也證稱：「（問：你最後有說『我看怎樣再打給你』，最後你到底有無去找被告？）這通之後，我應該沒有找被告」、「【提示偵卷1 第116 頁】問：針對【A-8 】譯文，你於警詢時稱，你要跟黃慈生買海洛因500 元、安非他命500 元，後來黃慈生說沒有海洛因，要晚一點，所以我乾脆買1,000 元的安非他命，這筆交易有成功。而你上稱你沒有去找被告，何以如此？）剛開始我沒有去找被告，因為被告說海洛因沒有，我就等，後來我有過去找被告，並且跟被告買1,000 元的安非他命。（【提示偵卷1 第116 頁】問：針對【A-8 】譯文，你於偵訊時稱，你當天要跟黃慈生各買海洛因與安非他命500 元，當天晚上是在淡水竹圍黃慈生家附近的統一便利超商見面，你拿500 元給黃慈生，黃慈生離開現場大約半小時後，回來先拿安非他命0.5 公克給你，因為他沒有海洛因，你就沒有買海洛因，你拿安非他命後，你就到你妹的住處施用。是否實在？）過程應該是我買500 元安非他命比較對。（問：針對【A-8 】譯文，你說『我看怎樣再打給你』，黃慈生說『好阿』。有關你與黃慈生的碰面狀況，你到黃慈生那邊，你還會不會打電話跟黃慈生確認，並叫他下來？）要，應該要，我會打電話跟被告黃慈生說『我到了』，我會跟被告確認。（問：為何【A-8 】監聽譯文後面沒有繼續記載當日你有再打電話給被告？究竟當日你如何與被告碰面？）我不曉得，後面我就不知道了。（問：當日你究竟有無與被告碰面？）我去竹圍與被告碰面很多次，我真的記不起來當日有無與被告碰面，應該是有。（問：你是不肯定或是其他？可否明確回答？）我不肯定」等內容（原審卷1 第235-236 頁）。綜此，由前述陳文和歷次的證述內容，可知他前後供述不一、反覆不定，則他當日是否確實有自黃慈生之處取得甲基安非他命（或海洛因），並完成毒品交易，也有疑義。
⒊綜合前述各項事證，陳文和在警詢、偵訊及原審審理時前後
供述不一，本不宜以他單一的指述，遽為黃慈生有罪的認定。再者，由如附表1 編號4 所示陳文和與黃慈生的通聯紀錄，可見黃慈生向陳文和表明他當時僅有甲基安非他命，並沒有海洛因可供交易，2 人因此約定當日下午過後，甚至是等候5 點半以後上游提供毒品，才來完成交易。只是，當時黃慈生的行動電話正遭犯罪偵查機關通訊監察的時間，但檢察官始終未能舉出證據，證明當日稍晚2 人確實有約碰面並完成毒品交易之事，則能否以陳文和所持用的行動電話當日有移○○○區○○路一帶，即佐證當日陳文和有向黃慈生購得毒品，即有疑義。是以，本件黃慈生涉犯這部分的罪嫌，既然有這些合理懷疑存在，則基於「罪證有疑，利於被告」的刑事訴訟法則，即應諭知黃慈生無罪。
五、結論：黃慈生雖然有於如附表1 編號3 、4 所示的時間，以行動電話與陳文和洽談毒品交易事宜，卻僅有陳文和前後證述內容不一、具有相當瑕疵的片面證述，其他各項用以證明黃慈生這部分涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品的間接證據、情況證據，都不足以擔保陳文和證述的內容確有相當真實性，而達於通常一般之人均不致有所懷疑的程度，則參照前述有關「無罪推定」及「罪證有疑，利於被告」等刑事訴訟法則，士林地院的認定即有違誤。是以，原判決既有認定事實錯誤的問題存在，其所為的法律適用與量刑也均有違誤，黃慈生上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將這二部分的原判決予以撤銷，並改判黃慈生無罪。
肆、適用的法律：刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第30條、第47條第1 項、第51條第5 款，修正後刑法第2條第2 項、第11條、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，修正後刑法施行法第10條之
3 。本件經檢察官王啟旭偵查起訴，由檢察官黃東焄在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 林海祥法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
被告就附表1編號3、4所示無罪部分，不得上訴。
被告就其餘部分，以及檢察官就本判決如有不服者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉中 華 民 國 106 年 8 月 9 日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。