臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第784號
第1680號上 訴 人即 被 告 林誠恩選任辯護人 財團法人法律扶助基金會 蔡尚樺律師上 訴 人即 被 告 張奕淇選任辯護人 財團法人法律扶助基金會 洪維煌律師上 訴 人即 被 告 林志豪選任辯護人 財團法人法律扶助基金會 胡宗典律師上 訴 人即 被 告 李鴻政選任辯護人 潘心瑀律師上 訴 人即 被 告 譚暐瀚選任辯護人 財團法人法律扶助基金會 張藝騰律師上 訴 人即 被 告 李榮哲選任辯護人 財團法人法律扶助基金會 洪士淵律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院先後於中華民國106 年2 月15日、106 年5 月31日所為之105 年度矚重訴字第12號、106 年度矚重訴緝字第2 號及第3 號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度少連偵字第13
2 號、105 年度偵字第12524 號），提起上訴，經本院合併審理並判決如下：
主 文原判決關於林誠恩、張奕淇、林志豪及李鴻政部分均撤銷。
林誠恩共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
張奕淇共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年。
林志豪共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。
李鴻政犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年；未扣案面額新臺幣叁拾萬元之本票、借據、汽車讓渡書各壹紙均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、林誠恩（綽號「小卓」）因認黃明峰（綽號「猴胖」）檢舉渠涉有不法而心生不滿，經告知林志豪上情而萌教訓黃明峰之意，乃夥同張奕淇（綽號「腋毛」）、林志豪（綽號「土豆」）、吳○翰（民國00年00月生，另由少年法庭審理，然依卷內現存事證尚無從認定林誠恩等人於行為時明知或可預見其為未滿十八歲之少年，詳如後述）及某真實姓名年籍不詳之成年男子（尚無證據證明於斯時為未滿十八歲之人），由林志豪駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，率吳○翰及該真實姓名年籍不詳之成年男子於民國104 年4 月5 日凌晨
5 時許，進入黃明峰位在桃園市龍潭區烏林41號（現地址整編為桃園市○○區○○路○○○ 巷○○號）之住處（侵入住宅部分未據告訴），佯稱林誠恩僅係有誤會要與黃明峰洽談等語，黃明峰乃乘坐上開車輛，由林志豪、吳○翰及真實姓名年籍不詳之成年男子載往桃園市○○區○○路2 段厚生公司前（即桃園市○○區○○路0 段000 號之七分醉夜景餐廳附近），與由不具有犯意聯絡之陳英弘（業由檢察官另為不起訴處分在案）所駕駛懸掛車牌號碼000-0000號（實際車牌號碼為0000-00 號）自用小客車及其所搭載之林誠恩、張奕淇、不具有犯意聯絡之黃佩鈺及張翔（以上二人業由檢察官另為不起訴處分在案）會合後，由陳英弘駕駛之上開車輛帶頭，一同前往桃園市○○區○○○路○○○ 號之龍潭區店子湖垃圾場；迨抵達前開垃圾場，所有人均下車後，林誠恩、張奕淇、林志豪、吳○翰及該真實姓名年籍不詳之成年男子即共同基於殺人之犯意聯絡，由林志豪強行取走黃明峰手機交予林誠恩以阻止其對外聯繫，林誠恩復以束帶反綁黃明峰雙手，並餵食黃明峰成分不詳之藥物及灌水，以限制黃明峰之行動自由，旋由林誠恩大喊「運動開始」，並持西瓜刀，張奕淇、林志豪、吳○翰及真實姓名年籍不詳之成年男子即輪流分持鐵棒、木棒、熱熔膠條等物擊打黃明峰頭部及軀幹，並於黃明峰欲躲避至草叢內時，仍將黃明峰自草叢內拖出毆打，致其不支倒地，旋由林誠恩將其預先以水壺盛裝之酒精取出潑淋在黃明峰腰部及下身，並蹲於黃明峰腳邊點火，焚燒黃明峰身體，黃明峰因身體著火不堪疼痛往山坡樹叢奔跑跳下，其等乃棄黃明峰於現場而離去；嗣黃明峰於倒臥路旁之際，因聽聞非上開人等之其他路人聲響而大聲呼救，經路人送醫急救，始免於死亡而未遂，然仍受有頭部損傷併腦震盪、前額裂傷約3 公分、頭皮裂傷約3 公分、背部多處挫瘀傷、腹壁擦傷、左上肢多處挫瘀傷、右下肢1至2度燒傷約10%TBS
A 、橫紋肌溶解合併急性腎衰竭等傷害。
二、李鴻政因張景翔書立紙條指述其販毒情事而生齟齬，另李榮哲則因張景翔多次避不見面亦生不滿，竟與譚暐瀚（綽號「光頭」）、真實姓名年籍不詳綽號「阿祥」之成年男子等人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國104 年11月8 日19時許，由李榮哲持客觀上可為兇器使用之不明槍枝
1 把（依卷內現存事證尚無從認定有殺傷力），前往張景翔位在桃園市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○○○ 號之住處，迨張景翔之母張陳瑞珍應門後，李鴻政與李榮哲即衝上樓至張景翔位於同棟4 樓之房間內，由李榮哲以槍托敲打張景翔之頭部（尚未成傷），渠等並在張景翔後方迫使張景翔前往1 樓客廳，譚暐瀚及綽號「阿祥」之人則在1 樓客廳等待，俟張景翔到達1 樓客廳後，李鴻政等人即行詢問書立該紙條之事，因張景翔之答覆未令李鴻政等人滿意，李榮哲即持手銬對張景翔上銬，譚暐瀚則以張景翔之外套遮掩上銬部位後，由譚暐瀚以手勾住張景翔，強押其至地下室車庫，另由李榮哲持於張景翔住處客廳桌上所拿取之鑰匙駕駛張景翔所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載張景翔及綽號「阿祥」之人，李鴻政則駕駛李榮哲所使用之自用小客車搭載譚暐瀚，共同前往李榮哲與吳健銘（業經檢察官另為不起訴處分在案）所共同居住之位在桃園市○○區○○路○○○ 號8 樓住處；迨李榮哲到達該處後即將張景翔之手機取走，並由李榮哲在場主持談話，李鴻政則以手作勢毆打張景翔，另綽號「阿祥」之人以手拍打張景翔之頭部，並持客觀上可為兇器之鐵棍作勢毆打張景翔之頭部後方，復向張景翔稱若不願簽本票以解決此次紛爭，即要將其處理掉，簽完本票即可讓其離開等語，張景翔因其仍遭上銬，且就李榮哲等人上開行為心生畏懼而致不能抗拒遂依渠等要求允為簽立本票及書立借據以為賠償，渠等隨即解開張景翔之手銬，由張景翔簽立面額新臺幣（下同）100 萬元之本票3 張、面額25萬元之本票8 張予李榮哲，另書立面額30萬元之本票、30萬元之借據及上開車輛之汽車讓渡書各1 張予李鴻政，復由譚暐瀚抓住張景翔之手強迫其蓋手印，且李鴻政要求張景翔需於104 年11月13日前償還上開借據所示之30萬元，李榮哲並要求張景翔應於10
4 年11月10日14時許，先給付15000 元以換回面額25萬元本票1 張及手機，旋由李鴻政、譚暐瀚駕駛李榮哲之自用小客車送張景翔返回住處，然張景翔之手機及上開車輛（包含鑰匙）仍遭扣留，嗣張景翔之上開車輛因違規停車而遭拖吊，張景翔接獲通知即行取回該車，復因張景翔慮及無力償還該等款項，而報警處理，始悉上情。
三、案經黃明峰、張景翔訴由桃園市政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、有關證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所規定之情形外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 、第159 條之2 、第
159 條之3 、第159 條之4 及第159 條之5 分別定有明文。查：
㈠本判決所引用各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他
書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告林誠恩、李榮哲及其選任辯護人於本院準備程序均表示同意做為證據，且於本院審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
㈡本判決所引用除證人黃明峰、陳英弘、張景翔於警詢中所為
之證述及共同被告李榮哲、張奕淇於警詢中所為之供述內容，業經被告張奕淇、林志豪、李鴻政、譚暐瀚及其選任辯護人分別於本院準備程序及審理程序中否定其證據能力外，其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選任辯護人於本院準備程序均表明同意做為證據，且於本院審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上及開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
㈢按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。查證人黃明峰、陳英弘、張景翔於警詢中所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴法第159 條第1 項之規定，除符合同法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定外，原則上並無證據能力；然證人黃明峰、陳英弘、張景翔先後經原審及本院傳喚到庭作證，並給予被告張奕淇、林志豪、李鴻政、譚暐瀚及其選任辯護人進行詰問之機會，而證人黃明峰、陳英弘、張景翔於警詢中所為之陳述為證明犯罪事實存否之必要事項，且其於原審及本院審理中作證內容核與上開警詢中陳述亦有出入，參以上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較原審及本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，復無證據可認其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，具有證據能力。
㈣按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官
或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，本質上屬於證人，此項得為證據之共同被告於審判外所為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第3923號判決參照）。查被告李榮哲、張奕淇上開警詢及偵查中所為涉及其餘共同被告犯罪之供述，本質上雖屬證人之證述，惟共同被告李榮哲、張奕淇業經原審依法告知拒絕證言等權利後具結為證，並經檢察官、被告李鴻政、林志豪及其選任辯護人交互詰問檢視其證詞，揆諸上開最高法院判決意旨，被告李榮哲、張奕淇上開警詢及偵查中就其餘共同被告犯罪之供述，已取得作為證據之資格，是渠等供述內容與審判中相符部分自應有證據能力；至其等供述內容與審判中不符之部分，經本院斟酌上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，復無證據可認渠等於警詢及偵查時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開所為之供述具有可信性之特別情況，且為證明犯罪事實存否之必要事項，觀諸被告李鴻政、林志豪及其選任辯護人迄今亦未能具體指明上開證言有何顯不可信之情況，應認均有證據能力。
貳、有關事實欄一部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告林誠恩、張奕淇、林志豪固不否認於前揭時地由被告林志豪自告訴人黃明峰之住處將之帶往店子湖垃圾場，而告訴人黃明峰於到達該垃圾場後，遭人以束帶綑綁，並持鐵棍、木棒、熱熔膠條毆打及在身上潑淋酒精點火焚燒之事實，然均矢口否認有何殺人未遂之犯行，被告林誠恩及其選任辯護人辯稱：被告林誠恩並未持西瓜刀，且僅取出打火機，並未碰觸告訴人黃明峰身體，所為僅為教訓告訴人黃明峰，並無殺人之故意云云，被告張奕淇及其選任辯護人則辯稱：被告張奕淇以熱熔膠條教訓告訴人黃明峰，僅係為表演給被告林誠恩看，其也不知被告林誠恩會有潑灑酒精並點火的動作，並無共謀殺人之意云云，另被告林志豪及其選任辯護人辯稱：被告林志豪並未出手毆打告訴人黃明峰，其對告訴人黃明峰在店子湖垃圾場遭人毆打及潑淋酒精焚燒之事全不知情，且被告林誠恩潑灑酒精並點火之行為，顯然超出一般所謂教訓之程度，被告林志豪根本無從預見，而不在犯意聯絡之範圍內云云。經查：
㈠如事實欄一所載之犯罪事實，業據告訴人黃明峰於偵查中證
稱：「這三人（即被告林志豪、吳○翰及另名真實姓名年籍不詳之成年男子）突然到我家，他們直接開門進到我家，我家門沒鎖，他們到我房間說林誠恩找我，我問他們什麼事情，他們說我跟林誠恩有誤會，請我去說明，結果剛好阿姨回來，對話暫停，他們先走出去一下，等阿姨走了之後掉頭回來，並繼續請我出去跟他們講清楚，當時我自願過去想說談一下，但是實際上我跟林誠恩根本沒誤會，我僅是想過去說明暸解一下，我當時坐上林志豪的車，由林志豪開車，我坐在駕駛座後方，另吳○翰坐在副駕駛，另一個人坐我旁邊。後來車沿著楊桐路往楊梅方向開，開到厚生公司時停在路邊，等一下之後另一台車也來，該車上有林誠恩、張奕淇、張翔。這台車來了就按喇叭，由林誠恩的車帶頭。」、「林誠恩問我說筆電呢？我當時完全不知道他在說什麼，他們看著我一直笑，因為我一直說什麼筆電，我看都沒看過，後來就開始有其他人走到我後面，林誠恩就叫其他人拿三顆FM2 硬塞並灌水，是誰下手塞藥灌水我不清楚，當時其他人抓著我，吃藥完之後，別人把我手抓後面，用束帶綁起來，林誠恩就說運動開始，所有人就拿很多棍棒毆打我，打了大約15分鐘，過程中我有跑到樹林裡，我被打到倒在地上，其他人就把我從樹林拖到路面，林誠恩就說再給我一次機會，林誠恩就拿酒精往我身上倒，他當時手上還有一把中型刀械，他說等下捅下去我就知道了。他倒完酒精之後，林誠恩自己就點火，我的身體燒起來很疼痛，我又往斜坡上方跑，後來我往樹林裡跳進去，他們就沒有跟過來，我就一直往下滾並失去意識，醒來時聽到有人說話，那天剛好清明節有其他人來附近掃墓，我聽到不是林誠恩他們的聲音就大喊救命就昏倒，由路人將我送醫。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度他字第卷1307號卷【以下稱他字卷】一第99 至100頁），並於原審審理中證稱：案發當天是「土豆」即林志豪帶同吳○翰及另名不知名之人來找伊，並對伊稱伊與被告林誠恩有誤會，要伊當面講清楚，當時車門有以兒童安全鎖鎖起來，伊無法下車。後來車子開到店子湖垃圾場，伊是自己走下車，因為伊想要和被告林誠恩把事情講清楚，被告林誠恩有詢問伊筆電的事情，伊的手被用束帶綁在後面，也有人架著伊，被告林誠恩強迫伊吃FM2 ，之後並喊：「運動開始」，伊的左邊太陽穴位置即遭吳○翰持鐵棒打到，被告林志豪有以木棒打伊的背部，被告張奕淇用熱熔膠條打伊，被告林誠恩有持中型刀械（長度經測量後約47公分），但被告林誠恩沒有用中型刀械打伊，後來伊遭棍棒打了約15分鐘，伊被追打到草叢，然後從草叢遭拖出來，伊被拖出來時仰躺在地，這時候被告林誠恩拿著當兵的水壺朝伊腰部以下倒液體，伊有聞到酒精的味道，而且感覺冰冰涼涼的，被告林誠恩蹲下在伊腳掌旁邊點燃打火機，火從腳往上燒，伊當時痛到馬上跳起來，伊將全身衣服及褲子脫掉，後來伊跳到樹林裡面，滾下山坡，嗣伊醒來，聽到有人在掃墓，伊即大聲喊救命，之後伊就昏過去，醒來時人已在醫院等語（見原審105年度矚重訴字第12號卷【以下稱原審矚重訴卷】三第147 至155頁），並經證人張翔於偵查中證稱：被告林誠恩因懷疑伊及告訴人黃明峰向警方檢舉，而要求伊與告訴人黃明峰對質，伊乃與被告林誠恩、陳英弘、黃佩鈺及張奕淇搭車前往店子湖垃圾場處，有看到告訴人黃明峰那台車上之人、被告林誠恩及張奕淇等人以棍棒、熱熔膠及刀毆打告訴人黃明峰，告訴人黃明峰有跑到樹叢但又被抓回來繼續打，後來被告林誠恩有在告訴人黃明峰身上潑灑酒精並點火，告訴人黃明峰在地上打滾要將火滅掉，被告林誠恩有拿FM2 逼告訴人黃明峰吞食，當時告訴人黃明峰之雙手被以束帶綑綁，伊有看到被告林誠恩手上拿著告訴人黃明峰之手機，並將之丟置山裡，被告林誠恩喊運動開始，所有人就上去打等語（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第12524號卷【以下稱偵字卷】第114 至115 頁）、證人黃佩鈺於原審審理中證稱：事發時伊在場，當初伊、陳英弘及被告張奕淇都住在被告林誠恩之租屋處，當天被告林志豪來該處，聽到被告林誠恩說告訴人黃明峰拿了渠物品，被告林誠恩很不高興，被告林志豪聽了很生氣去找告訴人，將告訴人黃明峰押到龍潭山區，伊有看到被告張奕淇和另2 人拿棍棒打告訴人黃明峰，告訴人黃明峰受不了跑到草叢，又被拖回來，當告訴人黃明峰從草叢被拖出來，伊看到告訴人黃明峰全身及頭部都是血，伊有看到被告林誠恩向告訴人黃明峰淋酒精等語（見原審矚重訴卷三第155 至158 頁），證人陳英弘於偵查中證稱：到了龍潭山區，被告林誠恩拿出一把短的西瓜刀，之後被告林志豪拿鐵棒，被告張奕淇拿熱熔膠條開始打告訴人黃明峰，告訴人黃明峰有跑走，但被告林志豪有將告訴人黃明峰拉回，最後被告林誠恩有在告訴人黃明峰身上淋酒精及點火，酒精是裝在水壺內，伊有看到被告林誠恩在租屋處將酒精倒入水壺內，被告林誠恩有對告訴人黃明峰餵食毒品及灌水等語（見他字卷一第140 至144 頁），且有告訴人黃明峰遭人發現之現場照片8 張在卷可參（見他字卷一第58至59頁），而告訴人黃明峰因上開行為受有如事實欄一所示之傷害，亦有國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書附卷可稽（見他字卷一第55頁），足見告訴人黃明峰所為之上開指訴，應非無據。
㈡按證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之
內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間方於偵訊時為陳述，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容。從而，於綜合證人歷次陳述之內容時，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於偵訊時所供述之部分內容不確定，或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處，或證人於檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636 號判決要旨可參），是證人陳英弘及告訴人黃明峰雖就被告林志豪及張奕淇於當日用以毆打之工具所為之相關陳述有所出入，然渠等就在場之被告林志豪及張奕淇確有持木棒、鐵棒及熱熔膠條等物毆打告訴人黃明峰尚屬相符，觀諸當日案發現場係由多人分持上開器具毆打，並參酌證人張翔及黃佩鈺上開證言，足見被告林志豪辯稱並未出手毆打告訴人云云，並不足採信。又被告林誠恩於本院審理中自承當日確曾持打火機點火等語（見本院106 年度上訴字第784 號卷【以下稱本院卷】一第412 頁），觀諸告訴人黃明峰當日身上確曾著火乙情，亦為被告林誠恩所不否認，而依卷內現存事證，並無其他人曾持用打火機或其他得引火之物品，參酌前開在場證人所為相關證述內容，足見被告林誠恩確曾對告訴人黃明峰點火乙節，應堪認定，而被告林誠恩於案發當日確曾持用刀械乙情，亦經告訴人黃明峰及證人陳英弘證述如前，足見被告林誠恩上開所辯，亦不足採信。又起訴書雖認告訴人黃明峰遭人餵食疑似FM2 之藥物云云，然卷內並無告訴人黃明峰與此相關之檢查報告，而該等藥物亦未扣案，無從送驗以確認其成分，自難據認確為含FM2 成分之藥物，故就此部分事實應以成分不詳之藥物而為認定。至證人黃佩鈺就被告張奕淇是否在被告林誠恩租屋處乙情，與被告張奕淇所供其係在中壢上車乙情有所不符，然人類對於事物之觀察、認知及記憶，有其能力上之侷限性，絕無可能如攝影機或照相機般對於客觀上所發生或經歷之過程完整捕捉且具有再現性，且衡情一般人對於過往事物之記憶，猶不免因時間等因素，而漸趨模糊甚至與其他經驗發生混淆，審酌於被告林誠恩住處討論之際，人數非寡，且被告張奕淇嗣後確有與證人黃佩鈺乘坐同一輛車，或因之產生誤認，然就本案被告林誠恩、張奕淇、林志豪之參與行為，所述既與其他證人相合，自難以此微疵，遽認證人黃佩鈺之證言即不足採。
㈢按殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺
人之實行而未發生死亡之結果為要件，而殺人未遂罪、重傷害罪與普通傷害罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺人、使人受重傷或傷害他人身體之犯意而定；至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂、重傷害與普通傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意；申言之，行為人犯罪時內心主觀犯意，非他人輕易即得察覺，因此加害人之行為，究屬基於殺人之犯意或僅係傷害之故意，實應深入觀察加害人下手之方法、輕重、被害人受傷情形等各項外在客觀因素予以綜合評析。查人體頭部有大腦、小腦及腦幹等，屬人體生命要害部位，雖有頭蓋骨保護，但構造脆弱，仍難以承受重力敲擊，是頭部倘遭質地堅硬之器物重擊時，極易造成死亡結果之危險，另酒精具有高度可燃、助燃性，若潑灑至人體並朝之點火，極易造成人體嚴重燒傷並引起其他危害生命、身體之病症，而有喪命之可能，均為一般民眾所得認識之事，觀諸告訴人黃明峰於前揭時地遭被告張奕淇、林志豪及吳○翰等人持如事實欄一所載器具毆打頭部及軀幹，並經被告林誠恩潑淋酒精點火焚燒乙情，業經本院認定如前，衡以在場參與者所持用器械之質地均屬堅硬而具殺傷力，且告訴人黃明峰及證人張翔、黃佩鈺、陳英弘之前開證詞均稱告訴人黃明峰遭痛毆而倒地，參以前開診斷證明書所載之受傷部位及告訴人黃明峰於店子湖垃圾場所停留之時間，足見其等攻擊手段之狠及力道之猛，且時間持續非短；又依卷附告訴人黃明峰之病歷資料觀之，告訴人黃明峰確因點火焚燒之行為而致右下肢1 至2 度燒傷約10% TBSA、橫紋肌溶解合併急性腎衰竭等傷害，且經國軍桃園總醫院發佈病危通知，此有國軍桃園醫院病歷資料在卷可佐（見原審矚重訴卷三第17至90頁），酌以國軍桃園總醫院亦函覆原審稱：病患身上多處挫擦傷、瘀傷、前額、頭皮撕裂傷及頭部外傷、右下肢燒燙傷約10% TBSA第二度左右，造成日後橫紋肌溶解症及急性腎衰竭，經洗腎數次後恢復正常，上述疾病均可能危害病患生命等語（見原審矚重訴卷三第16頁），渠等上開所為顯已危害告訴人黃明峰之生命，徵諸告訴人黃明峰及證人張翔、黃佩鈺、陳英弘上開證詞均稱渠等於告訴人黃明峰逃往草叢之際，並未停止毆打之舉，而係將告訴人黃明峰拖出繼續毆打乙節，則被告林誠恩、張奕淇、林志豪明知渠等行為有危害他人性命之可能竟仍執己意而為，自難謂無殺人之犯意。
㈣又證人黃佩鈺於原審審理中證稱：「當天林志豪來林誠恩租
屋處，聽到林誠恩說黃明峰拿了他的東西，林誠恩很不高興，林志豪聽了很生氣就去找黃明峰，押到龍潭山區。」等語（見原審矚重訴卷三第157 頁），而證人陳英弘於原審審理時證稱：當初在被告林誠恩之租屋處，有聽到被告林誠恩要被告林志豪去找告訴人黃明峰，並將告訴人黃明峰抓出來等語（見原審106 年度矚重訴緝字第2 號卷【以下稱原審矚重訴緝2 號卷】第52頁），參以證人陳英弘於該次審理中亦證稱現場所使用之器械係自被告林志豪之車上取出等語（見原審矚重訴緝2 號卷第50頁），證人吳○翰於偵查中亦證稱：
所持用之鐵棍係由其所搭乘之車輛上取出等語（見偵字卷第12頁），被告張奕淇於偵查中並供稱：熱熔膠條係由另一台車拿出並置於地板等語（見他字卷二第106 頁），足見被告林志豪所辯不知情云云，委不足採；又證人陳英弘於警詢中證稱：「張奕淇一上車，林誠恩就跟張奕淇說：（等一下往死裡打），我那時還不知道林誠恩要叫張奕淇打誰，後來我就聽林誠恩指示開車到龍潭的山區，到的時候我就看到黃明峰，然後林誠恩就叫張奕淇打他。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度少連偵字第132 號卷【以下稱少連偵字卷】一第52頁），參以被告張奕淇於本院審理中供稱：其於被告林誠恩喊「運動開始」後才持熱熔膠條毆打告訴人黃明峰等語（見本院106 年度上訴字第1680號卷【以下稱本院1680號卷】第269 頁），足見被告張奕淇與林誠恩間確有犯意之聯絡；又被告林誠恩於本院審理中供稱：其在現場確有喊「運動開始」，其意就是要毆打告訴人黃明峰等語（見本院卷一第411 頁），觀諸被告張奕淇及林志豪於本院審理中均不否認在場聽聞被告林誠恩喊「運動開始」乙節（見本院1680號卷第267 、269 頁），而被告張奕淇及林志豪於斯時在場並出手毆打告訴人黃明峰，既經本院認定如前，則於本案參與者持器械毆打告訴人黃明峰頭部、軀幹之際，被告張奕淇及林志豪參與其中，並有攻擊告訴人黃明峰之舉措，顯已分擔行為之一部，堪認渠等間確有犯意聯絡及行為分擔。
㈤另共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度台上字第3724號判決意旨參照）；且共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。再共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨參照）。查本件被告林誠恩、張奕淇及林志豪之上開行為具有殺人犯意乙情，業據本院認定如前，渠等當可預見發生對告訴人黃明峰生命法益造成侵害之舉措，而告訴人黃明峰既遭被告張奕淇、林志豪及吳○翰等人痛毆倒地，被告林誠恩復利用告訴人黃明峰倒地之情狀下潑淋酒精並點火，則被告張奕淇、林志豪在場並未出手阻止，亦未在點火後有協助救援告訴人黃明峰之行為，足見被告林誠恩潑淋酒精及點火等行為並未逸脫渠等犯意聯絡之範圍。又被告林誠恩於現場高喊「運動開始」以指揮在場之人毆打告訴人黃明峰，足見其顯係基於主導地位而利用他人行為以達其目的，則其就共犯攻擊告訴人黃明峰之行為均應認仍屬其與各該共犯犯意聯絡之範圍內，而應共同負責。
綜上所述，被告林誠恩、張奕淇、林志豪上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，渠等犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第302 條第1 項之妨害自由罪與同法第304 條第1 項
之強制罪，其所保護之法益，固均為被害人之自由，惟前者重在保護個人之行動自由；後者重在保護個人之意思自由，故如以私行拘禁或其他非法方法妨害人自由，縱其目的在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，仍應逕依第302 條第
1 項論罪，並無適用第304 條第1 項之餘地；又刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，則此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為非法剝奪人之行動自由之高度行為所吸收，而祇成立本罪，不應再依同法第304 條論處（最高法院90年度台上字第5441號及93年度台上字第3309號判決要旨可資參照），是本件告訴人黃明峰於其遭人以束帶綑綁雙手而剝奪行動自由期間，另為人強行取走手機及餵食不明藥物及灌水等強制行為，均屬剝奪行動自由之部分行為。次按，殺人行為對於被害人之行動自由不能無所妨害，如果妨害自由即屬於殺人行為之一部分時，自不應更論以妨害自由之罪（最高法院28年上字第3069號判例要旨可資參照），則本件被告林誠恩、張奕淇及林志豪於綑綁告訴人黃明峰雙手而剝奪其行動自由後，進而實施毆打及點火等行為，足見該綑綁舉動為殺人行為之一部，僅能包括的論以殺人一罪，而不另論剝奪他人行動自由罪。核被告林誠恩、張奕淇及林志豪上開所為，均係犯第27
1 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。公訴意旨認渠等應另論以刑法第304 條第1 項之強制罪、刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪，並與刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪分論併罰云云，容有誤會。又被告林誠恩、張奕淇、林志豪、吳○翰、某真實姓名年籍不詳之成年男子間，就前開殺人未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡又被告林誠恩、張奕淇、林志豪已著手於殺害告訴人黃明峰
之行為，嗣因告訴人黃明峰逃離現場，並經送醫急救而倖免於死，致未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕之。又被告林誠恩前於101 年間，因違反職役職責案件，經國防部高等軍事法院以101 年度上訴字第51號判決判處有期徒刑6 月確定，而於101 年11月2 日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並依法先加後減之。又被告林誠恩、張奕淇、林志豪於本案行為時均為年滿20歲之成年人，而少年吳○翰係於00年00月出生，其為本案行為時為12歲以上未滿18歲之少年，固有渠等之個人戶籍資料查詢結果在卷可參，而告訴人黃明峰於本院審理中亦證稱依證人吳○翰當時之體型來看而知其為未滿18歲之人等語（見本院卷一第
680 至681 頁），然此僅為告訴人黃明峰主觀臆測之詞，且依證人吳○翰於本院審理中所證述之內容，參酌被告林誠恩、張奕淇、林志豪於偵審中所為之供述內容，觀諸證人吳○翰於本案行為時已年近17歲，則以卷內現存事證，尚難逕認被告林誠恩、張奕淇、林志豪於行為時明知或可預見證人吳○翰為未滿18歲之少年，自無適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定之餘地。公訴意旨認應適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定以加重其刑，尚有未洽。
㈢按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯
罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響，是適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。另司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑；換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者始當之，是以刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告林誠恩、張奕淇、林志豪前開所犯之殺人未遂罪，其法定刑為五年以上有期徒刑，且渠等於警詢及偵審中均否認犯行，難見其悔意，衡以本案之犯罪情節及手法，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，自無刑法第59條適用之餘地。
三、上訴有無理由之判斷：原審認被告林誠恩、張奕淇、林志豪所涉上開殺人未遂犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查被告張奕淇所犯上開殺人未遂犯行，尚無從認有何情堪憫恕之情，業經本院說明如前，原審就被告張奕淇所犯殺人未遂罪，依刑法第59條之規定酌減其刑，尚有未合；又被告林誠恩、張奕淇、林志豪所涉上開殺人未遂犯行，依卷內現存事證，尚無從認定渠等於行為時明知或可預見證人吳○翰為未滿18歲之少年，自無適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定之餘地，原審逕以適用上開規定加重其刑，亦有未洽；而被告林誠恩、張奕淇、林志豪上訴意旨猶執前詞否認犯行，均不足採，亦經本院認定如前，因認原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決有關被告林誠恩、張奕淇、林志豪所處罪刑部分予以撤銷改判，且就此部分判決均係因適用法條不當而須予撤銷，依刑事訴訟法第370 條第1 項但書規定，不受不利益變更禁止原則之拘束。爰審酌被告林誠恩、張奕淇、林志豪僅因細故，率爾以事實欄一所載之方式妨害告訴人黃明峰行使權利，並使其行無義務之事，進而剝奪告訴人黃明峰之行動自由，復以如事實欄一所載之方式毆打告訴人黃明峰，並於其身上潑淋酒精而點火焚燒，造成告訴人黃明峰受有如事實欄一所載之傷害，進而危及性命，手段堪稱兇殘，且目無法紀，顯無尊重他人生命之概念，惡性重大，兼衡渠等於本案審理時均飾詞卸責，被告林誠恩業與告訴人黃明峰達成和解，然未實際履行，而被告張奕淇業與告訴人黃明峰達成和解，且已為一部履行，另被告林志豪迄今未與告訴人黃明峰達成和解，復考量渠等之智識程度、家庭狀況、在本案參與之原因、行為及程度、所受刺激等一切情狀，分別量處如主文第二至四項所示之刑。
四、沒收：被告林誠恩、張奕淇及林志豪等人所持以為本案犯行之西瓜刀、鐵棒、木棒、熱熔膠條及束帶等物，因卷內現存事證尚無從認定為渠等或共犯所有之物，且無證據認係由第三人無正當理由而提供，亦未扣案，爰不予宣告沒收。
叁、有關事實欄二部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告李鴻政、譚暐瀚、李榮哲固不否認於前揭時地前往告訴人張景翔之上開住處，並由被告李榮哲駕駛告訴人張景翔之上開車輛搭載告訴人張景翔前往被告李榮哲之上開住處，嗣由被告李鴻政及譚暐瀚駕駛被告李榮哲之自用小客車將告訴人張景翔送回之事實，然均矢口否認有何加重強盜之犯行，被告李鴻政及其選任辯護人辯稱：被告李鴻政是因告訴人張景翔誣賴其販毒，因一時氣憤而前往告訴人張景翔住處理論，並將之帶往被告李榮哲之住處，且被告李鴻政要求告訴人張景翔簽立30萬元之本票及借據，乃因認其名譽受損而向告訴人張景翔索賠之動機而為，自難認有不法所有之意思，另有關汽車讓渡書與被告李鴻政無關，而為其他共犯之行為云云，被告譚暐瀚及其選任辯護人則辯稱：被告譚暐瀚並不知被告李鴻政等人為何要去告訴人張景翔之住處，且當天被告譚暐瀚並未進入告訴人張景翔之住處，僅在車旁等待，亦未以手勾住告訴人張景翔將之帶往地下室，嗣後被告譚暐瀚雖有前往被告李榮哲之住處，然僅與證人吳健銘在房間聊天，並未抓住告訴人張景翔之手強迫其蓋手印，對於告訴人張景翔簽立本票、借據及汽車讓渡書等情均不知悉云云，另被告李榮哲及其選任辯護人辯稱：被告李榮哲並未帶槍枝前往告訴人張景翔住處，亦未出手傷害告訴人張景翔，告訴人張景翔是自己同意離開住處到其住處，其並未將告訴人張景翔上銬，告訴人張景翔亦未簽本票、借據及汽車讓渡書，告訴人張景翔在其住處可自由離開，且告訴人張景翔主張曾簽立500 萬元及30萬元之本票及借據，並沒有相關的書證可佐云云。經查：
㈠如事實欄二所載之犯罪事實，業據證人即告訴人張景翔於警
詢中證稱：「於104 年11月08日下午19時左右，在我住家桃園市○○區○○里○○路○○○ 巷○ 弄○○○○ 號，遭李榮哲等四人持疑似槍械進入我家，用手銬將我雙手銬住，再用我的外套遮住手銬銬住雙手部位，就問我車子鑰匙放哪裡，一個外號叫光頭的男子帶我上三樓房間找車鑰匙，李榮哲在客廳桌上找到車鑰匙之後，帶同我到住家地下室將自小客車8J-9
567 號，由李榮哲駕駛、我坐副駕駛座、另一人坐後座，開車○○○區○○路右轉往大同路右轉中正路左轉大昌路二段右轉中興路往大溪方向行駛，再左轉往桃園方向行駛到桃園市○○區○○路（住址不知道），坐後座的將我帶下車，李榮哲也跟著下車交代坐後座的去停車，有一男子來開大門讓李榮哲、光頭和我進去後一起坐電梯上七樓，在爬一層樓梯上樓，當時在我家巷口還有李鴻政駕駛一部自小客車車號不詳，載另一位外號叫光頭的開在前面先走，沒有跟我們一起。」、「因為李鴻政誤認為我多話做抓耙子，就從家裡將我上手銬帶到桃園來，李鴻政用手拍打我的頭叫我老實說是不是抓耙子，強迫我寫30萬的本票，做為他的賠償金。李榮哲也說我屢次爽約放他鴿子也要我寫500 萬的本票，25萬的本票8 張、100 萬的本票3 張，李鴻政要求我念他所寫的字條念一遍並且錄影存證。李鴻政叫我寫借貸30萬的借據，並要求我禮拜五要歸還。另一坐後座男子叫我寫自小客車8J-956
7 號讓渡書。李榮哲叫我今天（10日）下午兩點要先付一筆15000 元頭期款，歸還一張25萬元的本票給我。我的三星、白色行動電話0000000000在家裡上車時遭坐後座男子扣留，李榮哲要求把行動電話交給他保管，李榮哲叫我今天（10日）下午兩點要先付一筆15000 元頭期款時行動電話一起歸還。」等語（見他字卷一第61至62頁），復於偵查中證稱：當天伊在樓上，伊母親張陳瑞珍開門後，被告李鴻政、李榮哲衝上樓，到樓上被告李榮哲拿槍托敲伊的頭，渠等要求伊到1樓，伊很害怕，渠等並帶來一副手銬，被告李榮哲將伊銬起來，要離開時，被告李榮哲請被告譚暐瀚去房間找汽車鑰匙，後來在客廳找到，渠等即把伊帶走，並用外套蓋住手銬，被告譚暐瀚勾住伊的手，將伊帶到地下室的車庫，被告李榮哲開伊的車，伊坐在副駕駛座，後面是綽號「阿祥」之男子，被告李鴻政開另一台車載被告譚暐瀚，同至桃園市○○區○○路○○○ 號8 樓被告李榮哲住處，到該址後，和伊坐在同一車的「阿祥」有拿鐵棍作勢恐嚇，被告李鴻政也有作勢要打，有人拿本票、有人拿手機拍照，被告李榮哲主使談話，稱寫本票就放伊走，並稱伊之前不接渠電話，晃點被告李榮哲，要伊寫本票，「阿祥」對伊稱這是伊自己的事情，要伊本票寫一寫，事情就可以解決，伊寫了3 張100 萬元的本票、8 張面額各為25萬元的本票予被告李榮哲，被告李鴻政要伊寫1 張30萬元的本票與借據及1 張汽車讓渡書，被告譚暐瀚並拉著伊的手蓋指印，當時渠等還有給伊一張紙條要求照念，渠等有錄影，字條的內容是說伊和渠等借多少錢，30萬元何時要還等情，渠等並要求伊在週五前先還出30萬元，但伊實際上根本沒有積欠這筆錢，另被告李榮哲要伊先想辦法籌錢，先拿15000 元，伊的手機和車鑰匙都被扣住等語（見他字卷一第95至98頁），嗣於原審審理中證稱：被告李鴻政、李榮哲有上到其住處4樓，被告李榮哲並拿出一把無殺傷力之手槍而以槍托敲其頭，其被上銬後，被告譚暐瀚有用一塊布將其手蓋起來，並在其後面是用半推半送的方式將其帶到地下室車庫，至於汽車讓渡書是簽給被告李鴻政，因為被告李鴻政欠修理廠錢，車子又在當鋪無法取回而需要汽車，其手機在一到被告李榮哲住處即遭被告李榮哲拿走，其亦未看到被告李鴻政在其住處門口將30萬元之本票及借據撕掉等語（見原審矚重訴卷二第36至51頁），核與被告李鴻政於偵查中供稱：當天係因證人黃佩鈺將一張告訴人張景翔指證其賣毒之紙條給被告李榮哲，被告李榮哲有拿給其看，所以其就找被告李榮哲、譚暐瀚和綽號「阿祥」之人至告訴人張景翔住處，經告訴人張景翔之母應門，得知告訴人張景翔在家，其與被告李榮哲就跑上樓至告訴人張景翔之房間，被告譚暐瀚跟綽號「阿祥」的人都在一樓等，被告李榮哲有帶該把沒有證據證明有殺傷力之槍，其請告訴人張景翔下樓，並詢問該張紙條的事，告訴人張景翔承認寫該紙條之事，被告李榮哲即在告訴人張景翔之家門口將之上銬，並將告訴人張景翔之車鑰匙拿走，被告李榮哲後來開告訴人張景翔之車子載「阿祥」及告訴人張景翔，其則開被告李榮哲之車載被告譚暐瀚，同至桃園市○○區○○路○○○ 號8 樓被告李榮哲之住處，在該處有再詢問告訴人張景翔紙條之事，「阿祥」有拿鐵棍，其有作勢要打告訴人張景翔，嗣告訴人張景翔有簽一張30萬元之本票跟借據，內容是其念給告訴人張景翔，告訴人張景翔也有簽100 萬元之的本票3 張、25萬元之本票8張及汽車讓渡書給被告李榮哲，且被告李榮哲還扣住告訴人張景翔之手機，在簽本票及借據時被告譚暐瀚在場，後來由其與被告譚暐瀚送告訴人張景翔回家等語（見他字卷二第15
2 至156 頁、少連偵字卷二第77頁），被告譚暐瀚於偵查中供稱：當天有帶手銬及槍至告訴人張景翔之住處，槍為被告李榮哲持以在告訴人張景翔之住處內亮槍，當日有看到告訴人張景翔被上手銬等語（見他字卷二第181 至182 頁、偵字卷第151 頁），被告李榮哲於本院審理中供稱：「手機一開始有在我手上，我丟在桌上，證人張景翔離開時，我沒有注意他有沒有拿走，我拿他手機來玩而已。」等語（見本院卷二第69頁）互核大致相符，參以證人吳健銘於警詢中證稱：
「案發時我有看到張景翔手被手銬銬住，並以外套包住，然後李榮哲叫我回自己的房間，後來他們就都在客廳，他們在做什麼事我就不知道了，後來譚暐瀚叫我出來到客廳囑咐我去幫他們買遊戲點數和泡麵，所以我後來有看到張景翔在簽本票。」等語（見他字卷一第158 頁），且於原審審理時證稱：當日曾看到有鐵棒置於另一桌上等語（見原審矚重訴卷二第111 頁），足見告訴人張景翔所稱被告李鴻政等人以事實欄二所載方式強令其簽立本票、借據及汽車讓渡書以交付，並取走告訴人張景翔所有之手機及車輛等情，尚非無據。㈡又告訴人張景翔於原審審理中雖改稱係被告李鴻政將其上銬
云云，然告訴人張景翔於檢察官訊問時即已結證稱係被告李榮哲對其上銬等語，其於甫案發時所為之證述，距離案發時間較為接近，且較少慮及與真實情狀無涉之其他利害因素，參以證人即告訴人張景翔之母張陳瑞珍於原審審理時亦證稱：當天看到被告李榮哲手上有拿著手銬等語（見原審矚重訴卷二第103 頁），應認告訴人張景翔於檢察官訊問時所稱由被告李榮哲將其上銬乙節，應較屬可採。至被告李鴻政所稱汽車讓渡書係簽立予給被告李榮哲云云，然告訴人張景翔於原審審理時業已說明被告李鴻政需用上開車輛之原因（見原審矚重訴卷二第43頁），佐以告訴人張景翔當日係由被告李榮哲所使用之車輛送回住處乙節，被告李榮哲當無另行取得上開車輛之必要，應認告訴人張景翔上開所述，尚屬可採。另被告李鴻政於偵查中雖供稱被告譚暐瀚並未拉住告訴人張景翔之手按捺指印云云，然該等事實業經告訴人張景翔於偵查中證述在卷，且與被告李鴻政等人所為前開犯行有關，則被告李鴻政為圖免責而為迴護之詞，亦與常情相符，自難據為有利之認定。又證人張陳瑞珍於原審審理中證稱：當天被告譚暐瀚確有進到其住處等語（見原審矚重訴卷二第102 頁），且被告李鴻政於偵查中亦供稱：被告譚暐瀚確有進入告訴人張景翔之住處等語（見他字卷二第154 頁），而證人吳健銘於偵查中證稱：「譚暐瀚跟綽號阿祥的人把張景翔帶進來到客廳後，當時客廳沒有人，李榮哲停完車進到屋內就要我回房間，客廳僅剩下譚暐瀚、阿祥、李榮哲、李鴻政及張景翔。」等語（見他字卷一第176 頁），並於原審審理時證稱：被告譚暐瀚在到達上開住處後一段時間才要求其買泡麵及遊戲點數，在要求其買泡麵及遊戲點數之前，並未進入其房間等語（見原審矚重訴卷二第109 頁），觀諸被告李鴻政前於偵查中即供稱：被告譚暐瀚於告訴人張景翔簽立本票及借據時在場等語，參以被告譚暐瀚先後於偵審中供稱其確曾見聞被告李榮哲亮槍及告訴人張景翔遭人上銬並以布覆蓋帶回之事實，則被告譚暐瀚於告訴人張景翔住處目睹上開情形，竟仍隨同被告李鴻政及李榮哲返回前開處所並在場，足見其前開所辯不知情云云，顯不足採。另被告李榮哲於偵查中供稱：「（問：當時是誰提議、為何要去張景翔住處？）李鴻政提議，因為李鴻政跟張景翔有一些問題，就我所知李鴻政懷疑張景翔去做抓爬子（跟警察講），說李鴻政販毒。」、「（問：李鴻政有無說找張景翔怎麼處理？）當時還沒有說。李鴻政找我是因為我跟張景翔認識，張景翔一直躲李鴻政，李鴻政請我約張景翔出來一起談。」、「（問：你們打電話約張景翔或直接去他住處？）有打電話約兩三次沒約成，之前我也常常直接去他住處，當天直接去他住處，他母親也在。」等語（見偵字卷第147 頁），足見告訴人張景翔所稱當日被告李鴻政係因其書立紙條指述其販毒情事而生齟齬，另被告李榮哲則因其多次避不見面而生不滿等情，應非虛言；況被告李榮哲於偵審中並不否認當日係由其駕駛告訴人張景翔之車輛而將之帶回住處，且被告李鴻政當日係駕駛被告李榮哲之車至告訴人張景翔之住處，則告訴人張景翔於斯時自無無端將該車交由被告李榮哲駕駛之理，觀諸告訴人張景翔遭人上銬帶往被告李榮哲住處，業經本院認定如前，足見被告李榮哲所稱告訴人張景翔係自願前往其住處等節，亦不足採。又告訴人張景翔確有簽立前開合計金額500 萬元之本票予被告李榮哲，以及被告李榮哲有強取告訴人張景翔之手機等情，業據告訴人張景翔、證人吳健銘及被告李鴻政分別證述在卷，參以被告李榮哲於本院審理中並不否認曾持有上開手機，則縱該本票及手機並未扣案，亦難據此認定被告李榮哲即未取得上開本票及手機。
㈢告訴人張景翔書立紙條指述被告李鴻政販賣毒品乙情，業據
證人黃佩鈺於原審審理中證稱：告訴人張景翔將一張正面內容為「龍潭中正路261 巷5 號洗車廠美容室裡面都藏有毒品，目前轉移到龍潭成功路巷子不知那戶戶籍地與車子手剎車拆開或底盤吸鐵」、背面內容為「販毒頭子李鴻政（阿政○○○鄉○○路○○巷○○號71年9 月29日Z000000000車號000-藍色SU」之紙條交予其男友林誠恩之母，嗣因其要找被告李鴻政索討物品，而將該張紙條交予被告李鴻政觀看，被告李鴻政看到後非常氣憤等語（見原審矚重訴卷二第114 頁至第11
5 頁背面），復有上開紙條之翻拍照片可佐（見原審矚重訴卷二第121 頁至第122 頁），足見被告李鴻政確因告訴人張景翔書立紙條指述其販賣毒品之事而生不滿，應堪認定；然被告李鴻政縱因告訴人張景翔書立前開紙條指述其販毒，而認告訴人張景翔之行為有所不當，在未經適法程序以明責任之歸屬，自難認告訴人張景翔即負有賠償之責，更遑論得私自以非法手段要求賠償，觀諸被告李榮哲於原審審理中自承其與告訴人張景翔間並無任何債權債務關係（見原審矚重訴卷一第150 頁），而被告譚暐瀚於被告李鴻政在告訴人張景翔住處內詢問紙條緣由之過程亦在場見聞，參以上開本票及借據之金額，顯逾越通常一般人所得容忍之程度，足見渠等之不法所有意圖甚明。另告訴人張景翔之手機及自用小客車等物確於104 年11月8 日即脫離告訴人張景翔之管領，而告訴人張景翔於當日係由被告李鴻政及譚暐瀚以被告李榮哲之車輛送回住處，則渠等倘對上開物品無不法所有之意，自得於斯時以告訴人張景翔之車輛載送，並將該等物品一併返還告訴人張景翔，益見渠等確有不法所有之意圖。
綜上所述，被告李鴻政、譚暐瀚、李榮哲上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，渠等犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠刑法所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命
、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照）；查被告李榮哲等人所持以犯罪所用之上開槍枝及鐵棍，質地堅硬而得持以擊打人體，依一般社會觀念自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，自為兇器之一種。
㈡按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人
身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；且強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年度上字第317 號及30年度上字第3023號判例要旨可資參照）。次按，強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足，至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準；又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院87年度台上字第3705號及94年度台上字第2266號判決意旨可資參考）。查告訴人張景翔係遭被告李鴻政、譚暐瀚、李榮哲及綽號「阿祥」之人以如事實欄二所示之方式強行帶離住處，並將之帶往被告李榮哲之住處內，強逼其簽立本票及借據，而以被告李鴻政等人上開行為手段觀之，告訴人張景翔於其人身自由業遭剝奪之情形下，被告李鴻政等人復以上開行為加諸告訴人張景翔，足見以一般人在同一情狀下，告訴人張景翔之意思自由顯達不能抗拒之程度。
㈢核被告李鴻政、李榮哲、譚暐瀚上開所為，均係犯刑法第33
0 條第1 項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。又擄人勒贖，俗稱綁票勒索，刑法將之分為二類型，即意圖勒贖而擄人（第347 條第1 項）與擄人後意圖勒贖（第348 條之1 ），前者係自始以勒贖為目的，而進行擄人作為手段；後者則原來僅為單純之押人（不包含隱有若干妨害自由罪質之強盜或強制性交），嗣後始變為勒贖；無論何者，本質上皆為妨害自由及強盜之結合，而形式上則為妨害自由及恐嚇取財之結合，法定刑並較諸結合前之單純各罪重甚，通常乃行為人將被擄者（俗稱肉票）置於實力支配之下，而以如不給付贖金，將進一步加害被擄者之生命或殘害其身體（不包含已遭侵害之人身自由）作為恐嚇內容，向被擄者本人或其家屬、相關人員要索財物，此贖金之取得與否，固無關犯罪既、未遂之判斷（應以是否業已置於行為人實力支配下為準），且常因被擄者或其家屬、相關人員之身分、資力及行為人犯罪被捕風險等主、客觀因素，而無一定數額，但其代價仍應符合社會通念所公認足為換取被擄者之人身安全與自由，始謂相當，非謂一有金錢或財物之約定，即一概視之為贖金，逕以上揭至重之罪責相繩。具體言之，倘行為人利用妨害自由之手段，將被害人置於實力支配之下，實行強盜行為結果，卻發現所得財物不多、無法滿足，乃復強令被害人向外舉債交付，否則不讓離去，或另向被害人家屬諉稱被害人欠債未還遭押，必須代為償還云云，如是類債額尚小，僅在於滿足所犯強盜罪之取財意圖，依社會通念難謂其有足供換取被害人人身安全之對價關係，即不該當於贖金之概念，祇能就其具體情況，仍依單純之強盜罪，或強盜與恐嚇取財，或強盜及詐欺取財之數罪併罰論擬，尚無成立擄人勒贖罪之餘地，遑論依情節、法定刑更重之強盜而擄人勒贖結合犯予以論處（最高法院98年度台上字第7627號判決意旨參照）；查本件告訴人張景翔雖遭被告李鴻政、譚暐瀚、李榮哲及綽號「阿祥」之人以如事實欄二所示之方式強行帶離住處，並將之帶往被告李榮哲之住處內，強逼其簽立本票及借據以取得財物，然依告訴人張景翔於偵審中所為之證言觀之，被告李鴻政等人要求上開財物之目的係為取得賠償，顯非作為換取被害者人身安全與自由之代價，揆諸前揭判決之意旨，自無成立擄人勒贖罪之餘地。公訴意旨認應論以刑法第347 條第1 項之意圖勒贖而擄人罪，尚有未洽，然其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告李鴻政、譚暐瀚、李榮哲及綽號「阿祥」之人間，就前開加重強盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯
罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響，是適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。另司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑；換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者始當之，是以刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告李鴻政、譚暐瀚、李榮哲前開所犯之加重強盜罪，其法定刑為七年以上有期徒刑，且渠等於警詢及偵審中均否認犯行，難見其悔意，衡以本案之犯罪情節及手法，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，自無刑法第59條適用之餘地。
三、上訴有無理由之判斷：原審認被告李鴻政、譚暐瀚、李榮哲所涉上開加重強盜犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查被告李鴻政於本院審理時業與告訴人張景翔達成和解（詳如後述），原審未及審酌，尚有未洽；而被告李鴻政、譚暐瀚、李榮哲上訴意旨猶執前詞否認犯行，均不足採，業經本院認定如前，然原判決有關被告李鴻政部分既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決有關被告李鴻政所處罪刑部分予以撤銷改判，並就被告譚暐瀚及李榮哲所提之上訴，認無理由，而予以駁回。爰審酌被告李鴻政僅因上開事由而以如事實欄二所載之方式，剝奪告訴人張景翔之行動自由，並強逼其簽立本票、借據及汽車讓渡書以取得財物，其行為手段極不可取，嚴重危害社會治安，影響社會秩序情節非可謂輕，然其於偵審中尚能坦認部分事實，且於本院審理中業與告訴人張景翔達成和解，並為相關之給付，此有和解書1 紙在卷可參（見本院卷一第638 頁），復考量其智識程度、家庭狀況、在本案參與之原因、行為及程度、所受刺激及告訴人張景翔所受之損害等一切情狀，量處如主文第五項所示之刑。
四、沒收：㈠按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為
之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106 年度臺上字第539 號判決要旨可資參照）。
㈡次按，被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月
30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；而依修正後即現行刑法第2 條第2 項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定；又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。
㈢查未扣案之告訴人張景翔所開立之30萬元本票、借據及汽車
讓渡書，為被告李鴻政因本案犯罪所得之財物，另未扣案之告訴人張景翔所開立之100 萬元之本票3 張、25萬元之本票
8 張及告訴人張景翔之手機1 支，為被告李榮哲因本案犯罪所得之財物，業經告訴人張景翔於偵審中陳明在卷，且因迄今並未實際合法發還告訴人張景翔，該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，分別應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項及第5 項規定，於被告李鴻政及李榮哲所涉犯行之主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本件依卷內現存事證，亦無證據可認被告以外之人有明知他人違法行為而取得犯罪所得，或因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得，或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得之情形，自無依修正後刑法第38條之1第2 項之規定，就被告以外之人宣告沒收。至被告李鴻政、譚暐瀚、李榮哲及綽號「阿祥」之人所持以為本案犯行之上開槍枝、手銬及鐵棍等物，因卷內現存事證尚無從認定為渠等或共犯所有之物，且無證據認係由第三人無正當理由而提供，亦未扣案，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第2 項、第28條、第47條、第271 條第2 項、第1 項、第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第25條第2 項、第38條之1 第
1 項前段、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 、第10條之
3 第1 項，判決如主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 106 年 9 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。