臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第709號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 范進寶指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第402 號，中華民國105 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第8190號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審判範圍：本件檢察官起訴被告范進寶㈠於民國104 年7 月
7 日23時許在桃園市○○區○○路○○號「小富翁大學城」社區附近以新臺幣（下同）300 元之代價販賣甲基安非他命予葉佳昇；㈡即下述二、公訴意旨所載部分。原審認上開㈠部分係犯修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，判處有期徒刑5 月；另就㈡部分諭知無罪。檢察官針對上開㈡部分聲明不服提起上訴（至㈠部分未據上訴，已確定），是本件審判範圍為㈡之部分，核先敘明。
二、公訴意旨略以：被告范進寶明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於10
4 年7 月10日18時53分許，在桃園市○○區○○路○○號「小富翁大學城」社區警衛室，以1 千元之代價，販賣重量不詳之甲基安非他命1 小包予趙志賢，因認被告就此涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、證人趙志賢於警詢及偵訊中之證述、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人趙志賢持用之門號0000000000號行動電話間所為如附表所示之通訊監察譯文、警方查獲扣案之甲基安非他命6 包、吸食器1 組、電子磅秤1 台、夾鍊袋1 批、被告所用上開門號行動電話1 支、現場照片4 張及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 份等為其論據。訊據被告固坦承與趙志賢間確有為如附表各編號所示之通話內容，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：與趙志賢為如附表所示通話當天並沒有與趙志賢碰面，電話中也只是在應付他，沒有販賣甲基安非他命給趙志賢之犯意，也沒有交付甲基安非他命予趙志賢等語。經查：
(一)被告與趙志賢有於如附表所示時間、以附表所示門號之行動電話、互為如附表所示發話通話及電話對話內容，且該等通話內容係趙志賢向被告表示欲購買1 千元之甲基安非他命等情，此為被告所不否認，核與證人趙志賢於警詢、偵訊及原審審理中證述情節大致相符（見偵字卷第22頁反面、第23頁反面、第47頁，原審卷第95頁），並有趙志賢與被告間所為如附表之通話監聽錄音譯文1 份在卷可稽（見偵字卷第23頁反面至第24頁），是上開事實，首堪認定。
(二)按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，排除合理懷疑，達於可得確信為真實之程度，在此項合理懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷。反面而言，若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要。上開原則不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，且此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院90年台上字第3115號、94年台上字第2033號、93年台上字第6750號判決要旨參照）。次按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。刑事法上販賣（此指單純賣出之型態）毒品之行為，若售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，自應認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，至買賣標的物之毒品是否已完成交付，則為區分既、未遂之標準（最高法院104年度台上字第1072號判決要旨參照）。
(三)查證人趙志賢前於警詢中證稱：如附表所示之通話內容，是我向范進寶購買毒品交易之內容，是我先電話聯絡他，再到他位於桃園市○○區○○街○○號5樓之16的房間內，以1千元跟他買1 小包安非他命等語（見偵字卷第23頁反面至第24頁）；嗣於偵訊中結證稱：如附表所示監聽譯文，是我打電話要跟被告買1 千元安非他命，交易地點在小富翁社區警衛室，時間約是在104 年7 月10日18時53分許通話結束後不久等語（見偵字卷第47頁）；後於原審審理中具結證稱：我於如附表編號1 通話內容中所稱之「你先幫我拿1000好不好」，意思是要向被告拿1 千元的安非他命，重量多少我不清楚，當天與被告聯繫後，我沒有實際與被告見面並交易安非他命，有時候被告他會說沒有，那麼久的事我也忘了，我於警詢中所述有關此次於電話聯絡被告後，有在他位於桃園市○○區○○街○○號5 樓之16的房間內與他見面，成功以1 千元向他購買1 小包安非他命之證述是真的，我於偵訊中稱該次交易地點在小富翁社區警衛室，係因先前向被告買毒品時，有時候是在警衛室交易，有時候是在被告的房間交易，但當天實際交易地點我現已忘記，我與被告平常除以電話及簡訊聯絡外，並無以其他通訊軟體聯絡，我只有他的行動電話，…依我與被告間所為如附表各編號所示之通話內容，被告確實沒有請我到某特定地點交易，因為根據先前經驗不是在警衛室就是在被告的房間內，這次我真的不曉得到底有無去這兩處的其中之一，因為有時候被告會無消無息，我也就算了而沒有過去，我於如附表編號1 所示通話中向被告表示「你先幫我拿1000好不好？過幾天我再還你」，是指該次我要以賒欠的方式購買毒品等語（見原審卷第95至96頁、第97頁及其反面、第98頁反面）。依證人趙志賢前揭證述，其於警詢時固稱於與被告為如附表所示通話後，有至被告位於桃園市○○區○○街○○號5 樓之16房間內以1 千元向被告購得甲基安非他命1 小包，然其嗣於偵訊中針對該次交易地點改稱係在小富翁社區之警衛室內，又後於原審審理中另稱因多次與被告交易，已忘記該次交易地點究係警詢抑或偵訊時所述之處，又翻異其詞稱當日並沒有與被告碰面交易毒品，更稱該次係以賒欠方式購買，沒有給付價金等語。檢視證人趙志賢歷次證述，則其於104 年7 月10日18時53分許與被告通話後，究有無與被告為甲基安非他命毒品之交易？誠屬有疑。又如苟真有交易，又係在何地點為之？亦屬不明。另該次交易究竟有無付款？抑或先予賒欠？對於上述疑義，證人趙志賢前後陳述不一，且有明顯歧異，顯有瑕疵，是其上開證述究係何者可信，尚且有疑，自斷難僅憑其陳述恣為認定事實之依據。
(四)再，細譯被告與趙志賢間所為如附表所示通話，均係趙志賢主動撥打給被告，被告為被動之受話方；其中第一通電話（附表編號1 通話）係趙志賢於104 年7 月10日16時49分許撥打，詢問被告先幫他拿1 千元毒品好不好，並稱（錢）過幾天再還被告等語，被告回稱要趙志賢嗣後再打電話，並稱要叫人送過來，又詢問待毒品送過來後再講好不好，且經趙志賢提出回電請求，被告稱會再致電給趙志賢等語。該通電話語意上雖趙志賢對被告提出要1000元毒品之要約，惟被告僅稱等毒品送過來再講好不好，並未允以趙志賢毒品，顯見該通電話中雙方尚未就毒品標的物重量、價金等買賣要素予以確定，堪認雙方意思表示尚未達合致。第二通電話（附表編號2 通話）為距第一通7 分鐘後撥打，趙志賢問被告還要多久，被告答稱還沒出門，要再40分鐘等語，趙志賢聽聞後回稱40分鐘後再過去找被告，是該通電話中被告表示要出去40分鐘，縱可推知被告當時係表示出去跟藥頭拿毒品要40分鐘，然該通話中猶未見雙方就毒品標的物重量、價金等買賣重要要素達成合致之端倪。第三通電話（附表編號3 通話）為距第二通約1 小時55分後撥打，趙志賢詢問被告何以讓其等候那麼久，並詢問對方（按應指送毒品前來給被告之人）是否已在路上抑或還沒出來，被告回稱已有聯絡、不會很久，會再致電通知趙志賢等語，之後雙方通話結束；在此通電話中雙方仍未就毒品重量、價金達成一致之意思表示，且通話內容亦可佐證迄該通話時止，被告手上仍未取得毒品，遑論未交付何毒品予趙志賢。從而，被告與趙志賢上開三通電話通話內容，均未就毒品販賣之意思表示達於合致，難認有何販賣毒品之著手行為。
(五)又趙志賢雖在附表編號1 所示第一通電話中，片面提到其要
1 千元毒品，惟查除附表所示通話內容外，被告與趙志賢在當日別無其他通話或聯繫實據，且卷附亦未見被告有與其他毒品來源管道聯繫、甚或進而取得毒品之相關證據資料。參以被告於趙志賢屢屢致電詢問何時可取得毒品時，被告僅表示已聯繫毒品上游，待拿到後再行通知趙志賢等語，並無進一步與趙志賢相約交付毒品之訊息聯絡或該當舉措，且由附表所示通話內容語意脈絡，可推知被告迄第三通通話止，均未取得毒品，又當天嗣後雙方亦無通話，是被告於與趙志賢為附表所示3 通電話之通話期間或其後，是否果有基於販毒真意，且確實依通話內容實際前往提供毒品之上游藥頭所在、或與藥頭有任何形式之接觸聯繫，進而取得足以交付趙志賢之毒品等節，均屬有疑，難以確知；復觀諸被告與趙志賢為如附表所示通話，被告均係被動受話以回應趙志賢之購毒需求，且於趙志賢詢問何以等候這麼久而未有回應之際，被告僅先後以「沒辦法」、「我剛剛有打」、「不會很久」等狀似按捺安撫回應趙志賢，縱被告於通話中有講到「我剛剛有打」，形式上縱有對趙志賢表示已聯繫到毒品上游之語意，然該通通話並未清楚說明究竟聯繫到毒品來源後之具體結果為何？到底是否已獲得藥頭允以毒品之交付？抑或聯絡藥頭無著致無從取得毒品？甚或，被告是否有為取得毒品而真有聯繫藥頭之情形，抑或電話中意在虛與委蛇敷衍趙志賢，均有所不明，且無以確信。基上所陳，證人趙志賢歷次陳述已屬有瑕疵，又附表所示通話內容更難以證明被告與趙志賢已達成買賣毒品必要之合意，不能證明被告有基於販賣毒品而著手販入毒品行為，是通訊監察譯文自難資為趙志賢前開證述之補強。
(六)本件由被告與趙志賢通話內容，難以確認究被告係僅意在敷衍趙志賢，抑或真有為趙志賢購毒之真意，是仍存有合理可疑，通訊監察譯文不足以補強趙志賢上述有瑕疵之證述，復無其他補強證據足以擔保證人趙志賢所為不利被告證詞之真實性，自難認被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之事實。至警方於105 年4 月20日持拘票及搜索票至桃園市○○區○○路○○號5 樓之16拘提被告並查獲扣得第二級毒品甲基安非他命6 包、吸食器1 組、電子磅秤1 臺、夾鍊袋1 批等物，及現場照片、濫用藥物檢驗報告等，尚無從證明與本件起訴被告販賣第二級毒品事實有何關連，自均不足採為不利被告認定之依據。
五、綜上所述，本件依檢察官所舉前揭事證，經綜合評價調查證據之結果，尚未達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指販賣第二級毒品事實之程度，亦無法說服本院確信被告有上述構成犯罪之事實存在；此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指前揭犯行，不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
六、駁回上訴之說明
(一)原審本同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指之販賣第二級毒品犯行，為無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴意旨略以：1 、依趙志賢對於購毒重要事實以及交付毒品地點係在小富翁大學城社區警衛室或被告住處內，前後供稱一致，再觀通訊監察譯文，證人趙志賢於電話中表示：「你先幫我拿『1,000 』好不好？過幾天我再還你」，被告回覆：「好啦」，證人再詢問：「差不多還要多久？」，被告答：「嗯. . . . . .40 分鐘」，證人即表示：「40分喔，我再過去你們那邊喔」，被告答：「嗯。」核與證人趙志賢證述情節相符；又依證人趙志賢於審理中證述其依平常交易經驗，因為被告在小富翁大學城社區警衛室內任職警衛工作，同時居住於該社區內，故交易毒品的地點不是在警衛室內就是在被告住處，如果經過警衛室時被告不在，其就知道要去被告住處內找他等節，可知上開通訊監察譯文證人雖僅提到「去你們那邊」等語，然雙方就交易地點已有共識，縱使證人後來於偵審過程中就就買賣的確切地點究為警衛室或住處、當日約定好的1,000 元價金是現場給付抑或後來賒欠等細節事項有些微記憶不清，然參以購買毒品之人因長期施用而有固定多次購買之需求，本難以明確分辨並記憶各次購買之過程細節，人的記憶亦會隨時間記憶久遠而記憶漸趨模糊，然證人已明確說明雙方平常購買模式及默契，難謂其證述有何重大瑕疵，然原審竟以證人證稱之細節部分前後略有不一而逕認全部均為不可採信，未能審酌上開與通訊監察譯文相符之主要證述內容，實嫌速斷。2 、政府嚴格查緝毒品，難僅憑通聯譯文解析所有毒品交易，行為人可能改新型態如LINE、WHATSAPP及VIBER 等通訊軟體，避免遭到查緝，是縱卷內未能發現被告與上游聯繫毒品交易之通訊監察譯文，亦不能排除被告係以其他通訊軟體或其他行動電話門號與上游取得聯繫，況被告辯解稱出賣毒品前均需向上游購得、自身並無存貨，實與常情有違，原審未能審酌上情，逕認被告無與上游間取得毒品用以出賣，認事用法嫌速斷。3 、再觀被告與證人間之前開通訊監察譯文，雙方就將於被告所在地點交易價值1,000 元之第二級毒品，亦即販賣毒品種類之重要事項、價格、交付地點及時間均已意思合致，且依照卷附通訊監察譯文，被告在與證人聯繫過程中，被告於證人詢問：「怎麼還沒到？」時，被告答；「我在打電話啦. . .. . . 我有跟他講」等語，是依前開譯文可知被告實已著手聯繫上游，足徵被告已著手於販賣第二級毒品之犯罪行為，原審疏未評價，亦有未洽。
(二)然查，縱據證人趙志賢歷次證述，惟就被告於本件是否有無販毒真意、是否有於公訴意旨所載時、地販賣毒品予趙志賢之事實，及其交易地點、是否給付價金等節，均屬有疑；又附表所示通訊監察譯文是自無從資為不利被告認定依據；又公訴意旨謂被告使用其他通訊工具用以聯絡毒品上游，要屬臆測之詞，難以憑採；再被告與趙志賢間所為如附表所示3通通話內容，未能證明雙方有購毒行為之必要要素意思表示合致，難認被告有販賣毒品之著手行為，更無從證明被告確因己之販毒所需，而確有著手聯繫毒品來源之上游之事實，均不足以認定被告有著手販賣毒品之犯行。綜上，檢察官猶執前詞提起本件上訴，並未進一步舉證證明被告犯罪，自無從改為被告有罪之認定；從而，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏法 官 吳維雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但檢察官就本院維持第一審無罪判決部分，提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9 條第1 項所列各款情事為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 劉育君中 華 民 國 106 年 4 月 24 日附表（趙志賢持門號門號0000000000行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監聽譯文）┌────────────────────────────┐│門號0000000000號通聯紀錄（受監察對象：范進寶） │├─┬───────┬──────────────────┤│編│ 時 間 │ 通 話 內 容 ││號│ │ │├─┼───────┼──────────────────┤│1 │104 年7 月10日│0000000000號←0000000000號 ││ │16時49分31秒 │ ││ │ │范進寶：喂？ ││ │ │趙志賢：喂？寶哥喔，你怎麼都不接電話││ │ │ ？ ││ │ │范進寶：蛤？ ││ │ │趙志賢：你怎麼都不接電話？ ││ │ │范進寶：在睡覺啦。 ││ │ │趙志賢：靠夭咧，那個，我朋友要買500 ││ │ │ 啦。 ││ │ │范進寶：ㄜ。 ││ │ │趙志賢：啊我等一下去你家，還是怎樣？││ │ │范進寶：沒有，等一下，我現在這邊沒有││ │ │ 啦。 ││ │ │趙志賢：是喔。 ││ │ │范進寶：嗯，我馬上打電話啦。 ││ │ │趙志賢：啊我朋友要買500啦。 ││ │ │范進寶：我這邊沒辦法，我馬上打電話。││ │ │趙志賢：啊這樣，你先幫我拿1000好不好││ │ │ ？過幾天我再還你。 ││ │ │范進寶：蛤？ ││ │ │趙志賢：我也要買500啦。 ││ │ │范進寶：好啦，那你擱打電話啦。 ││ │ │趙志賢：好。 ││ │ │范進寶：我叫他送過來啊，送過來再講好││ │ │ 不好？ ││ │ │趙志賢：啊，你在打給我唷？ ││ │ │范進寶：嗯，我再打給你。 ││ │ │趙志賢：好 │├─┼───────┼──────────────────┤│2 │104 年7 月10日│0000000000號←0000000000號 ││ │16時58分53秒 │ ││ │ │范進寶：ㄟ？ ││ │ │趙志賢：喂？ ││ │ │范進寶：嘿。 ││ │ │趙志賢：多久？ ││ │ │范進寶：蛤？ ││ │ │趙志賢：多久？ ││ │ │范進寶：我現在還沒有出門耶。 ││ │ │趙志賢：是喔，差不多還要多久？ ││ │ │范進寶：嗯，40分鐘。 ││ │ │趙志賢：40分喔，我再過去你們那邊喔。││ │ │范進寶：嗯。 ││ │ │趙志賢：喔，好啦。 │├─┼───────┼──────────────────┤│3 │104 年7 月10日│0000000000號←0000000000號 ││ │18時53分29秒 │ ││ │ │范進寶：喂？ ││ │ │趙志賢：喂？寶哥喔？ ││ │ │范進寶：嘿。 ││ │ │趙志賢：怎麼還沒到？ ││ │ │范進寶：我再打電話啦，我有跟他講。 ││ │ │趙志賢：啊他講什麼？ ││ │ │范進寶：我知道。 ││ │ │趙志賢：沒有啦，我朋友說怎麼等那麼久││ │ │ ？ ││ │ │范進寶：對啊，沒辦法。 ││ │ │趙志賢：差不多幾點？ ││ │ │范進寶：蛤？不會啦。 ││ │ │趙志賢：是在路上了嗎？還是還沒出來？││ │ │范進寶：蛤？ ││ │ │趙志賢：還沒出來？ ││ │ │范進寶：我剛剛有打了。 ││ │ │趙志賢：啊他還沒有出來喔。 ││ │ │范進寶：嗯，不會很久啦，不會很久啦。││ │ │趙志賢：喔。 ││ │ │范進寶：喔，好。 ││ │ │趙志賢：ㄟ，你要打給我，還是我打給你││ │ │ ？ ││ │ │范進寶：我打過去啦。 ││ │ │趙志賢：喔 │└─┴───────┴──────────────────┘