臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第819號上 訴 人即 被 告 余紀緯（原名余松哲）選任辯護人 陳俊隆律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第572號，中華民國106年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第8816號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、余紀緯知悉純質淨重20公克以上之愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例所列管，非經許可不得持有，因染有施用第三級毒品愷他命惡習，為以較低價格取得愷他命，竟基於持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命之犯意，於民國105年4月4日凌晨0時許，在桃園市○○區○○路凱悅KTV附近，向真實姓名年籍不詳綽號「可樂」成年男子，購買純質淨重20公克以上之愷他命19包（總淨重約1894.58公克，總純質淨重約1761.95公克）。嗣於105 年4月5日晚間11時35分許，因駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，在桃園市○○市○○路○○巷○ 號前違規停車遭警盤查，警方於余紀緯打開車門之際，發現車內有刺鼻愷他命煙味懷疑余紀緯持有第三級毒品愷他命，經徵得余紀緯同意後進行搜索，在該車副駕駛座後方腳踏墊上，扣得前開純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命19包。
二、案經桃園市政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。經查，檢察官、上訴人即被告余紀緯及辯護人，對於下列所引用被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，均表示同意有證據能力（本院卷第51至52頁），本院審酌各該傳聞證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。至其餘憑以認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程式取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由
㈠、訊據被告坦承於上開時、地，為供己施用而向真實姓名年籍不詳綽號「可樂」成年男子，購買扣案之愷他命19包而持有之犯行（偵卷第6至9、35至36、40至41頁，原審卷二第13、37頁，本院卷第67頁），並經本案查獲員警黃建誌於偵查中證述綦詳（偵卷第46至47頁），且有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲現場暨扣押物品照片在卷可稽（偵卷第14至18、22至26頁）。另本件扣案19包白色細晶體，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法檢驗結果，檢出愷他命成分，驗前總毛重為1919.66公克（包裝塑膠袋總重約25.08公克），驗前總淨重1894.58公克，並取樣0.05公克鑑定用罄，純度約93％，重量推估驗前總純質淨重為1761.95公克，驗餘淨重為1894.53公克（1894.58－0.05＝1894.53），有該局105年4月28日刑鑑定第0000000000號鑑定書在卷可考（偵卷第37頁）。足認被告前揭自白，與事實相符，堪可採信。被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，堪以認定，應依法論科。
㈡、公訴意旨雖以被告持有愷他命之數量甚鉅，且所辯施用情形遠逾愷他命之致死劑量，顯非供己施用購買，認被告應成立毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌；惟查：
①、被告為警採尿，其尿液檢體以台塑生醫公司製造之煙毒檢驗
包試劑鑑驗結果，確呈愷他命陽性反應，有桃園市政府警察局查獲違反毒品危害防制條例尿液初步鑑驗報告單可稽（偵卷第21頁），足認被告確有施用愷他命之事實。
②、訊之證人即本案查獲員警黃建誌於偵查證稱：查獲當時警方
於被告打開車門之際，發現車內有刺鼻愷他命煙味懷疑被告持有第三級毒品愷他命，經徵得被告同意後進行搜索，在該車副駕駛座後方腳踏墊上，扣得愷他命19包，此期間並未發現有他人出入被告之車輛，當時被告有帶手機，遂請被告將手機交出，亦未查到任何紀錄，查獲被告過程中，被告手機並無他人撥入等情綦詳（偵卷第46至47頁），亦見被告除持有扣案愷他命外，未經查獲具有販賣意圖之相關跡證。
③、公訴意旨所指行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生
福利部食品藥物管理署）97年12月5 日管檢字第0970012197號函雖記載國外文獻關於成人因藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射後致死之案例，然亦載明「愷他命之每日施用最大量及最低致死劑量，因個人體質、代謝情況、接觸時長短及對藥物耐藥性等因素不同，依個案而異」等語在卷（偵卷第54頁），是以前開致死案例本非絕對標準。況依同署97年12月1 日函文所載，亦說明「醫學領域並無可施用之非致命量乙詞」（偵卷第53頁）。又毒品交易之動機、標的、數量等，因人而異，未可一概而論，且施用毒品者為供己施用，而以較優惠價格，1 次大量購入毒品，非無可能，是購入毒品數量之多寡，與是否具販賣營利之意圖，未可等同視之。本案除被告持有扣案愷他命之事實外，既無客觀事證足以認定被告有何販賣意圖，自難僅憑被告所供承（摻入香菸施用）於與前開文獻紀錄死亡情形（靜脈或肌肉注射）迥異之施用方式，排除被告係為供施用而購買、持有之可能。
④、綜上，本案查無積極證據證明被告有販賣之意圖，因認本案
尚無從認定被告係基於販賣牟利之目的而持有扣案愷他命，併此敘明。
二、論罪
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款列管之第三級毒品，被告持有附表所示愷他命純質淨重20公克以上，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。
㈡、檢察官起訴意旨雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。惟本件尚無證據足認被告具有販賣意圖（參見理由欄貳一㈡所載），然其基本社會事實同一，應依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
㈢、被告前於104 年間，因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以104年度桃交簡字第45號判決判處有期徒刑2月，併科罰金1萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1千元折算壹日確定，有期徒刑部分於104年6月26日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參，是被告受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣、被告之選任辯護人雖以本件被告同意接受搜索，已有自首之意，應構成自首等語為被告辯護，然按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，而所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院102年度台上字第679號判決意旨參照）。查本案被告係因違規停車遭警方攔查，警方於被告打開車門接受盤查之際，發現車內有刺鼻愷他命煙味，乃詢問被告有無帶違禁物品，被告初稱沒有，然嗣經被告同意搜查身體及車上物品，就在副駕駛座後方腳踏墊上發現1 個牛皮紙袋，內有扣案愷他命等情，經證人黃建誌於偵查證述明確（偵卷第46頁），是本案係承辦警員於被告開車門下車接受盤查時，因車內刺鼻愷他命煙味之現場跡證，已合理懷疑而發覺被告涉事實欄所示犯嫌，況被告雖同意搜索，然於員警查獲扣案物品前，亦未主動供承持有愷他命純質淨重20公克以上犯行，與就未經發覺之犯罪「自首」之要件不合，無適用自首規定減刑之餘地，附此敘明。
㈤、被告及辯護人另以被告素行良好、有正當工作，且有小孩需扶養，只因一時失察，偶罹刑典，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告所執犯罪動機及家庭、生活、工作狀況，與本案犯罪之原因與環境無涉，其自承為供施用而持有扣案愷他命之犯罪動機，客觀上亦不足以一般之同情；況被告所持有愷他命數量甚多，情節尚非輕微，殊無堪值憫恕可言，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。
三、上訴駁回之理由：
㈠、原審以被告犯罪事證明確，變更起訴法條後，適用毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第47條第1項，修正後刑法第11條前段、第2條第2項、第38條第1 項規定，審酌被告無視於政府所推動之禁毒保健政策，明知毒品非但戕害自己身心，並有危害社會治安之虞，竟仍持有相當數量之第三級毒品，破壞社會秩序，影響個人身心健康，行為實有不該，惟念其於偵審階段對於持有毒品之犯行均坦認不諱，態度良好，持有毒品之數量雖多，但持有時間尚短，且係因供己施用之目的而持有，尚無證據證明有持以另犯他罪之意，兼衡被告自述最高學歷為高中畢業，現於當鋪擔任主任一職（原審卷二第21頁至第26頁）及生活狀況及其犯罪動機、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑2 年；另說明刑法及毒品危害防制條例關於沒收（沒收銷燬）法律修正與適用，並以扣案愷他命純質淨重逾20公克屬違禁物，而包裝上開愷他命之外包裝袋19只，與其內乘裝毒品難以完全析離，應併視同毒品，均應依修正後刑法第38條第1 項規定宣告沒收，至鑑驗耗損部分已用磬滅失，毋庸為沒收諭知。經核其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡、被告上訴意旨雖以伊符合自首，且素行良好、有正當工作，小孩需伊扶養，只因一時失察，偶罹刑典，請依刑法第62條、第59條規定酌減其刑云云，然被告本案犯行，與自首要件不合，且所持有愷他命數量甚多，情節並非輕微，殊無堪值憫恕之處，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，均經本院指駁如前，是其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
刑事第九庭審判長法 官 劉方慈
法 官 汪怡君法 官 陳明偉以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 106 年 6 月 16 日