臺灣高等法院刑事判決 106年度上重訴字第1號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 蔡凱翔選任辯護人 單文程律師被 告 謝榮堯選任辯護人 莊國明律師
黃盈舜律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度金重訴字第11號，中華民國105年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵續二字第15號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告蔡凱翔、被告謝榮堯及謝榮堯之子謝青池分別為臺北市
○○區○○段○ ○段000、000（起訴書誤載為277、278，業經檢察官當庭更正）、000、000地號土地之所有權人。被告蔡凱翔、謝榮堯明知渠等並無將上揭土地依規定可移轉之容積出售予告訴人翊申建設股份有限公司（下稱翊申公司）之真意，竟共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告蔡凱翔向告訴人公司負責人王嚴孝、王義輝佯稱，其與被告謝榮堯願以新臺幣（下同）1 億5,792萬7,560元之代價，將系爭土地依規定可移轉之容積出售予告訴人公司，致王嚴孝、王義輝信以為真，於民國98年7月20 日，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號（起訴書誤載為46號）8樓告訴人公司辦公室，與被告蔡凱翔簽立容積移轉買賣契約，復於同年8 月20日，在臺北市○○區○○路4 段臺北富邦商業銀行股份有限公司信託部（下稱臺北富邦銀行），與被告蔡凱翔、謝榮堯簽立不動產買賣價金信託契約，開立信託帳戶。王嚴孝、王義輝即於同年9月10 日依系爭買賣契約約定，將第1期、第2期買賣價金共計2,300 萬元，存入被告蔡凱翔於安泰商業銀行幸福分行00000000000000號帳戶（下稱安泰銀行帳戶）。被告蔡凱翔、謝榮堯為使王嚴孝、王義輝繼續給付第3 期款，遂於同年月15日，偕同告訴人公司指定之容積接受基地所有權人王義田、王義輝及王義道，委託黃秀莊建築師辦理上揭土地容積移轉申請案，並前往臺北市○○區○○○路○ 段臺灣臺北地方法院所屬民間公證人忠孝聯合事務所，由公證人鄭艾倫辦理「容積移轉送出基地及建地、接受基地土地及建物所有權人同意書」、「委託書」之公證，致王嚴孝、王義輝誤信被告蔡凱翔、謝榮堯確有履約移轉系爭土地容積之意，而應渠等要求於98年9月18日匯款9,400萬元至臺北富邦銀行之信託帳戶，臺北富邦銀行即依信託契約約定將款項匯入被告蔡凱翔安泰銀行帳戶。詎被告蔡凱翔、謝榮堯竟於簽立委託書之同日（98年9月15 日），另與臺北富邦銀行簽立信託及保管契約書，將系爭土地信託登記予臺北富邦銀行。嗣於99年1月12 日，王嚴孝、王義輝因接獲臺北市政府都市發展局（下稱都發局）函文通知申請案所附送出基地所有權人同意書及土地登記謄本與申請時（98年12月17日）土地登記謄本土地所有權人皆為臺北富邦銀行不符，經審查不合規定，予以駁回，而無法完成容積移轉，始悉受騙。
㈡被告蔡凱翔、謝榮堯明知本件容積買賣標的包括系爭土地四
筆地號，竟基於偽造私文書之犯意聯絡，於98年9月至99年7月間之不詳時地，未經告訴人公司及負責人王嚴孝同意，即於契約書附屬協議（一）上偽造告訴人公司及負責人王嚴孝之印文，佯以系爭容積買賣範圍不含229、230地號，並於99年7月16 日於本院以99年度訴字第1378號告訴人公司與渠等撤銷詐害信託事件審理時提出，足生損害於告訴人公司、王嚴孝及司法之正確性。
因認被告蔡凱翔、謝榮堯均涉犯103年6月18日修正公布前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。
二、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第 154條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82 年度台上字第163號判決意旨，及同院76年台上字第4986 號、30年上字第816號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92 年台上字第128號判例可資參照。又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。
四、公訴意旨認被告蔡凱翔、謝榮堯涉犯前揭罪嫌，無非係以被告二人之供述，及證人王嚴孝、王義輝、黃秀莊、余安琪、楊仁豪之證述，暨買賣契約書、不動產買賣價金信託契約書、容積移轉送出基地及建物、接受基地土地及建物所有權人同意書、委託書、臺北市都市計畫容積移轉申請書及附件、安泰商業銀行存入憑證存款聯、匯款委託書、臺北富邦銀行信託財產結算際信託事務處理報告書、信託暨保管契約書、增補契約書、土地登記謄本、都發局99年1月25 日北市都規字第09930045700號函、臺北市政府99年3月30日府都規字第09931877500號函、都發局102年7月11日北市都規字第10235250000號函、契約書附屬協議（一）影本、本院100 年度重上字第44號民事判決、最高法院101年度台上字第1653 號民事裁定，為其主要論據；訊據被告二人固不諱其等與謝榮堯之子謝青池為上開土地所有權人，並與告訴人翊申公司簽立上開容積移轉買賣契約，告訴人公司陸續匯款2300萬元、9400萬元至蔡凱翔之安泰銀行帳戶及臺北富邦銀行之信託帳戶，其等並將上開土地信託登記予臺北富邦銀行，嗣上開土地容積移轉申請案遭都發局駁回等情，惟均堅決否認有何詐欺取財、行使偽造私文書犯行，辯稱：係蔡凱翔將上開227、228地號土地可移轉之容積出賣予告訴人公司，謝榮堯及謝青池並未出賣上開229、230號土地可移轉之容積予告訴人公司，因上開229、230號土地與227、228地號之土地屬同一張建築執照之建築基地範圍，若欲移轉該建築基地中之部分可移轉容積，依法規須同一建築執照基地之全體所有人均出具同意書，始能向主管機關即臺北市政府都發局申辦容積移轉事宜。為使銀行能順利審定告訴人公司之貸款融資，除蔡凱翔與告訴人公司簽訂買賣上開227、228地號土地可移轉容積之真正買賣契約（即立契約書人：買方為告訴人公司、賣方為被告蔡凱翔，下稱「二方版容積移轉買賣契約」），同時另外由蔡凱翔、謝榮堯、謝青池與告訴人公司簽立買賣標的為上開227至230四筆地號土地可移轉容積之買賣契約（下稱「三方版容積移轉買賣契約」），僅供告訴人公司向銀行申請貸款融資時使用，但為確保謝榮堯、謝青池之權益，一併簽立配套之「契約書附屬協議（一）」，以證明「三方版容積移轉買賣契約」之簽訂僅係在配合告訴人公司之銀行貸款融資審定，遂由蔡凱翔於98年7月20 日在告訴人公司辦公室內，與告訴人公司簽訂「二方版容積移轉買賣契約」時，同時將「三方版容積移轉買賣契約」及配套之「契約書附屬協議
（一）」一併交由王嚴孝蓋用告訴人公司大小章等語，且「三方版容積移轉買賣契約」及「契約書附屬協議（一）」之正本僅一份，告訴人公司從未與謝榮堯有任何接觸，該契約之最後用印者為謝榮堯，並由謝榮堯保存，故「契約書附屬協議（一）」內之告訴人公司及負責人王嚴孝之印文均係真正，並無偽造之情事，於「三方版容積移轉買賣契約」用印，及於98年8月20 日至臺北富邦銀行信託部與告訴人公司一同簽立「不動產買賣價金信託契約」，係為配合告訴人公司申請融資之審定。但告訴人公司於98年12月17日委託黃秀莊建築師事務所辦理容積移轉申請案送件時，竟擅自將上開四筆土地之可移轉容積全數申請移入告訴人公司指定之土地，惟謝榮堯、謝青池從未將上開229、230地號土地之可移轉容積售予告訴人公司，蔡凱翔、謝榮堯遂拒絕指示臺北富邦銀行出具容積移轉同意書予告訴人公司等語。
五、經查：㈠「契約書附屬協議（一）」內之告訴人翊申公司及負責人王嚴孝之印文均為真正：
⒈告訴人固指訴「契約書附屬協議（一）」內之告訴人公司
及負責人王嚴孝之印文均經偽造等情，惟經原審囑託法務部調查局就「契約書附屬協議（一）」原本，與王嚴孝所蓋用真正告訴人公司大、小章之文件（即臺北富邦銀行提供之98年8月20 日不動產買賣價金信託契約書原本；告訴人公司提供之98年7月20日容積移轉買賣契約原本、98年9月15 日委託書原本、98年9月15日容積移轉送出基地及建物、接受基地土地及建物所有權人同意書原本、98 年8月20日不動產買賣價金信託契約書原本；謝榮堯提供之98年7月20日容積移轉買賣契約原本、98年8月20日不動產買賣價金信託契約書原本、98年9月15 日容積移轉送出基地及建物、接受基地土地及建物所有權人同意書原本、98 年9月15日委託書原本；經扣案之蔡凱翔於偵查時所提98 年7月20日容積移轉買賣契約原本），其上之「翊申建設股份有限公司」、「王嚴孝」印文是否相同等事項為鑑定，經該局以重疊比對、特徵比對之鑑定方法，鑑定結果認「契約書附屬協議（一）」與上開文件之「翊申建設股份有限公司」、「王嚴孝」印文均相同，此有法務部調查局問題文書鑑驗實驗室105年5月16日調科貳字第10503183970 號鑑定書附卷可憑（見原審卷三第109至118頁）。而鑑定人即負責上開鑑定之法務部調查局鑑識科學處文書鑑識科科長張絹慧於原審審理時到庭陳稱：「（問：《請求提示法院卷三第109-110 頁鑑定書》該次鑑定如果表明欠缺印章實物下，只依相關文件上的印文交互比對，是否足以滿足一般鑑定所要求的客觀條件？）如前述有無印章實物並不是印文鑑定之必要條件，本案送鑑定的資料有11份，經檢視均為98年7月20日到98年9月15日製作，且部分契約書均為同一天製作，其上印文清晰、完整，印文特徵（印垢痕跡、刻印特徵）明確，依實驗室標準作業程序，運用形體之重疊比對與紋線之特徵比對兩種方法，反覆就送鑑定印文之形狀大小、字形字體、間距角度、紋線粗細、凹凸痕跡、印垢殘點等進行比對，在確定印文紋線特徵變化範圍，及排除蓋印條件所造成之影響後，綜合分析，提出本案鑑定結果。另我亦使用實驗室確效的儀器（影像光譜比對儀）檢查同一天製作的契約書上的印文，其印色反應均相同。」、「（問：可否就本案印文有關特徵比對法中，有關特徵點選取的方式做出說明？）就送鑑資料上的印文的凹凸痕跡跟印垢殘點做選取。」、「（問：《提示法院卷三第109-118 頁鑑定書及所附鑑定分析表》鑑定分析表上之細部特徵點的選定，是鑑定人可以隨意選擇，還是有標準作業程序？）依標準作業程序是要選定特徵點，但特徵點的選擇處是依待鑑印文決定。印文鑑定是對印章的印跡特徵進行檢驗，所謂印文（印痕、印跡）是印章印面沾上印泥後與紙面接觸的痕跡，由於印章在製作或使用過程中，會產生印面痕跡或印泥特徵（此即為獨特性），該特徵反應在所蓋的印文上（重現性、再現性）就可以判斷兩枚或兩枚以上印文是否源自於同一印章所蓋，由於印章蓋印時，用印力量大小、角度不同、印泥沾印量多寡、紙張厚薄、襯墊物軟硬不同、印泥材質、印面有無積垢、印章製作方式與使用情形（印章因碰撞長期使用產生斷痕或磨損）等均可能使同一印章蓋出個個印文產生差異，因此印文鑑定時，需根據送鑑定印文上選取相同紋線特徵，綜合研判異同之依據。本案選的特徵點就是印文的印垢特徵、印章製作的紋線凹凸痕跡，尤其印垢特徵是印章使用印面的積垢，印垢特徵越細越小、重複出現，在判斷是否為同一印章所蓋，權重上相當高。」、「（問：《請求提示法院卷三第114頁鑑定分析表》J類印文《即「契約書附屬協議
（一）」上之「翊申建設股份有限公司」印文》上所標示細部特徵點的，哪些標號是屬於印垢特徵？哪些屬於紋線凹凸痕跡？）以J類鑑定書所標示特徵點3為印垢特徵，其餘應該是紋線凹凸痕跡。」、「（問：《請求提示法院卷三第118 頁鑑定分析表》ㄎ類印文《即「契約書附屬協議
（一）」上之「王嚴孝」印文》上所標示細部特徵點的，哪些標號是屬於印垢特徵？哪些屬於紋線凹凸痕跡？）以ㄎ類鑑定書所標示特徵點1、2、8、10、11 為印垢特徵，其餘應該是紋線凹凸痕跡。」等語綦詳（見原審卷三第211頁反面至第213頁），是張絹慧已就特徵比對法之原理，及何以認定「契約書附屬協議（一）」與上開文件上「翊申建設股份有限公司」、「王嚴孝」印文之印文紋線細部特徵相同，暨「契約書附屬協議（一）」上「翊申建設股份有限公司」、「王嚴孝」之印文均具有印垢特徵點，該印垢特徵點占判斷印文是否由同一顆印章所蓋用之認定權重相當高，其中「王嚴孝」印文之印垢特徵點甚至多達 5處等情，已陳述甚詳。再參諸張絹慧自91年間起即至法務部調查局鑑識科學處文書鑑識科工作，且迄至原審105 年10月19日審理時已從事文書鑑識鑑定達13年，受理文書鑑定件數約2200件乙節，已據其陳明在卷（見原審卷三第21
2 頁正、反面），堪認張絹慧為具有豐富文書鑑識經驗之專業人員，且依上開鑑定報告之內容，及張絹慧之陳述，均已詳述嚴謹之鑑定經過，是以上開鑑定報告內容所載鑑定結論，既經專業嚴謹之鑑定所得，自屬可採。
⒉告訴人雖指稱：上開鑑定結果欠缺印章實物作比對，且內
政部警政署刑事警察局歷次囑託鑑定之函覆意見，均認依現有資料無法認定，故上開鑑定結果不可採信云云。惟查：印章實物並非印文鑑定之必要條件，原則上只要送鑑印文符合鑑定條件，例如印文是否清晰完整、紋線特徵明確，且在充足的光源、適當的光學放大與擷取設備、及足夠的比對時間下，即可剖析紋線細部特徵，辨認印文差異，此經鑑定人張絹慧於原審審理時陳述明確（見原審卷三第
211 頁正面）。再者，「契約書附屬協議（一）」上之告訴人公司大、小章印文，於偵查中經檢察官囑託法務部調查局鑑定時，該局雖曾以101年7月18日調科貳字第10103342800 號函覆：憑現有資料歉難鑑定，如需再鑑定，請提供印章實物，再併同原送鑑資料，俾利進一步鑑析等旨（見101 年度偵續字第109號卷第254頁），然此係因當時送鑑比對之樣本文件僅二份，樣本較少，但待鑑印文即「契約書附屬協議（一）」內之告訴人公司大小章印文有部分紋線特徵和樣本印文相符，故鑑定機關為確認鑑定結果之正確性，希冀送鑑單位能提供印章實物做進一步研析，而原審囑託送鑑時，雖未提供印章實物，但送鑑資料共有11份，且均為98年7月20日到98年9月15日製作，復有部分契約書均為同一天製作，其上印文清晰、完整，印文特徵（印垢痕跡、刻印特徵）明確，依實驗室標準作業程序，運用形體之重疊比對與紋線之特徵比對兩種方法，反覆就送鑑定印文之形狀大小、字形字體、間距角度、紋線粗細、凹凸痕跡、印垢殘點等進行比對，在確定印文紋線特徵變化範圍，及排除蓋印條件所造成之影響後，即可辨認印文之差異，獲得鑑定結果等情，亦經張絹慧於原審審理時陳明在卷（見原審卷三第211 頁反面），足徵上開法務部調查局鑑定結果之可信性，並不因欠缺印章實物之比對而受影響，遑論原審未能提供印章實物供鑑定機關參考之原因，係因告訴人公司始終未能提出蓋印於「二方版容積移轉買賣契約」及「三方版容積移轉買賣契約」之告訴人公司大、小章實物供送鑑定所致（告訴人公司於偵查中所提出之告訴人公司大、小章實物，業經內政部警政署刑事警察局鑑定認非蓋用於該2份契約上之印章，相關鑑定書見103年偵續二字第15號卷一第247頁至第259頁反面）。又內政部警政署刑事警察局經檢察官或原審囑託鑑定後，雖曾於102年8月27日、102年10月29日、105年1月15 日分別函覆表示：依現有資料，無法認定等語（見102 年度偵續一字第4號卷第170頁至第171頁、第212頁至第213 頁，原審卷二第178頁至第180頁），惟此涉及不同鑑定機關對於鑑定基礎資料所求者不同，且該局亦從未表示待鑑定資料上有爭執之印文與比對印文係屬不同，自難憑此影響法務部調查局問題文書鑑驗實驗室105年5月16日調科貳字第00000000000 號鑑定書鑑定結果之可信性，亦不足執為不利於被告二人之認定。
⒊綜上，「契約書附屬協議（一）」原本與上開王嚴孝所蓋
用真正告訴人公司大、小章之文件，經鑑定之結果，其上之「翊申建設股份有限公司」、「王嚴孝」印文既屬相同，堪認「契約書附屬協議（一）」原本上之告訴人公司及負責人王嚴孝之印文，確為真正告訴人公司大、小章所蓋，告訴人所指訴「契約書附屬協議（一）」內之告訴人公司及負責人王嚴孝之印文均經偽造等情，與事實相悖，被告等所辯蔡凱翔與告訴人公司簽訂「二方版容積移轉買賣契約」時，同時將「三方版容積移轉買賣契約」及配套之「契約書附屬協議（一）」一併交由王嚴孝蓋用告訴人公司大小章等語，應堪採信，尚不能認被告二人於「契約書附屬協議（一）」上偽造告訴人公司及負責人王嚴孝之印文，而有公訴意旨所指行使偽造私文書等犯行。
㈡「三方版容積移轉買賣契約」之訂立僅在配合告訴人公司向
銀行申請融資之審核，蔡凱翔與告訴人公司所簽訂之「二方版容積移轉買賣契約」為真正之買賣契約，買賣合意標的僅有上開227、228號地號之可移轉土地容積：
⒈證人王嚴孝、王義輝於原審審理時雖均指證：「三方版容
積移轉買賣契約」為真正買賣契約，「二方版容積移轉買賣契約」僅係告訴人公司與被告蔡凱翔間之附買回契約，亦即告訴人公司所購買之土地容積經移轉至指定建案後仍有剩餘，被告蔡凱翔應以雙方約定之價格買回云云（見原審卷三第166頁至第167頁反面、第184頁至第185頁）。惟查：「契約書附屬協議（一）」原本上之告訴人公司及負責人王嚴孝之印文，確為真正告訴人公司大、小章所蓋，蔡凱翔與告訴人公司簽訂「二方版容積移轉買賣契約」時，同時將「三方版容積移轉買賣契約」及配套之「契約書附屬協議（一）」一併交由王嚴孝蓋用告訴人公司大小章，已如前述，再細繹「契約書附屬協議（一）」之內容（見原審卷二第70頁），其上已明確記載「三方版容積移轉買賣契約」之簽訂係在配合告訴人公司取得融資審核簽訂，實際容積買賣之範圍並不含上開229、230地號二筆土地，實際買賣數量僅蔡凱翔取得之上開227、228地號二筆土地容積移轉之權利等旨，參諸告訴人公司之負責人王嚴孝既持告訴人公司大、小章蓋印其上，業如前述，其對「契約書附屬協議（一）」內所載內容，自應知之甚詳，並與被告二人達成合意，足見「三方版容積移轉買賣契約」之訂立僅在配合告訴人公司向銀行申請融資之審核，買賣合意標的僅有上開227、228號地號之可移轉土地容積。
⒉就「三方版容積移轉買賣契約」之簽訂經過，蔡凱翔於98
年7月20 日持「三方版容積移轉買賣契約」及「二方版容積移轉買賣契約」至告訴人公司辦公室，與告訴人公司簽約，在場者僅有蔡凱翔、王嚴孝、王義輝，並由王嚴孝代表告訴人公司簽約等情，經王嚴孝、王義輝於原審審理時證述在卷（見原審卷三第166頁正面、第184頁正面暨反面）。而證人王嚴孝於原審審理時證稱：「（問：除蔡凱翔以外，在98年7月20 日前，你或告訴人公司任何人，有無人曾經跟被告謝榮堯接洽？）沒有」、「（問：翊申建設股份有限公司在簽完三方版容積移轉買賣契約書後，公司有無拿到三方版容積移轉買賣契約書的相關原本或是正本？）沒有」、「（問：你們在98年7月20 日簽署三方版容積移轉買賣契約書當天，是否知道這份契約書正本一式總共幾份？）一式一份」、「．．翊申建設股份有限公司的章蓋在正本上時，謝榮堯的章還沒有蓋」等語（見原審卷三第166頁反面至第167頁正面、第168頁反面、第169頁正面），此與被告二人所辯：告訴人公司在「三方版容積移轉買賣契約」用印前，告訴人公司從未與謝榮堯有任何接觸，且「三方版容積移轉買賣契約」之正本僅有一份，該契約之最後用印者為謝榮堯等節相符。再觀諸「三方版容積移轉買賣契約」上所記載之買賣價金高達1億5,792萬7,
560 元，衡情當事人進行此等高額買賣交易必當謹慎為之，然由上開告訴人公司於簽訂「三方版容積移轉買賣契約」之前及之時，均未曾與謝榮堯接觸，亦從未向謝榮堯確認其有無出賣上開229、230地號土地容積之意，僅與蔡凱翔一人洽談土地容積買賣事宜，更未要求持有該契約之正本作為買賣憑據之種種舉措，再勾稽以告訴人公司與蔡凱翔為買賣契約當事人之「二方版容積移轉買賣契約」，不僅明確記載「本協議書正本一式二份，由甲、乙雙方各執乙份為憑」，告訴人公司實際上亦保有該契約正本，且該契約第1條第1項附註事項所提及之同意書、協議書等證明文件，亦裝訂於契約之後作為附件（見原審卷一第140 頁至第148頁），相較於「三方版容積移轉買賣契約」第1條第1 項之附註事項記載相同，卻未附有任何證明文件等契約簽訂情狀（見原審卷二第67頁至第70頁），在在顯示告訴人公司於用印簽訂「三方版容積移轉買賣契約」之態度，相較於「二方版容積移轉買賣契約」之簽訂，顯然異常輕率，難認「三方版容積移轉買賣契約」係告訴人公司與被告二人間之真正買賣契約。
⒊至王嚴孝、王義輝固證述「二方版容積移轉買賣契約」僅
為告訴人公司與蔡凱翔間之附買回契約，亦即若告訴人公司所購買之土地容積經移轉至指定建案後仍有剩餘，則蔡凱翔應以雙方約定之價格買回乙節（見原審卷三第166 頁至第167頁反面、第184頁至第185 頁）。惟倘「三方版容積買賣契約」之簽訂確如王嚴孝、王義輝所述依據當事人間之買賣真意而為，則蔡凱翔若欲將其就告訴人公司所購買剩餘未用之容積，負有附條件買回義務之約定，以書面方式記載，其僅需在「三方版容積移轉買賣契約」中加註此一約定事項或另行以書面單純記載此一約定事項即可達此目的，且此等方式不致造成當事人間買賣土地容積範圍真意認定之爭議，依王嚴孝、王義輝經營建設公司之社會經驗及智識程度，均難諉為不知，則王嚴孝焉有可能單純只為將蔡凱翔附買回條件義務書面化，而代表告訴人公司於同日與蔡凱翔另行簽訂一份契約，與「三方版容積移轉買賣契約」所載當事人、買賣標的相迥，徒增將來可能產生買賣當事人認定及買賣真意認定爭議之風險，王嚴孝、王義輝上開所證，與常情相悖，尚難採信。
⒋告訴人公司原向安泰商業銀行申請6億5千萬元之核貸土地
融資，其中8,900 萬元係存於備償專戶，嗣告訴人公司於98年7月20日以其合作興建位於臺北市○○區○○段 ○○○○○○○○○○ ○號土地預計向第三人購買容積移入為由，向該行申請營運周轉金9,500 萬元，授信用途為購買容積，並申請變更授信條件，將該核貸土地融資中原擬支付土地增值稅所存於備償專戶之2,900 萬元動用撥款條件申請變更為「不需擔保品提供人王義輝過戶予翊申建設股份有限公司或第三人，且第三人簽立連保書保證本案貸款後始得動用，得直接將2900萬元轉入翊申建設有限公司於該行之活期帳戶內，供該公司使用」。嗣後告訴人公司並向該行提出「三方版容積移轉買賣契約」影本、不動產買賣價金信託契約書影本（立契約書人：買方為告訴人公司、賣方為被告二人及謝青池、受託人為臺北富邦銀行）作為其欲向第三人購買容積之證明。經該行審查後，核定同意其上開申請，但要求就營運周轉金部分分次動撥，亦即需將臺北市○○區○○段○○○○○○○○○○ ○號土地共同設定第二順位抵押權，及提出容積移出基地之所有權人及基地起造人共同出具之容積移轉同意書影本、向臺北市都發局辦理容積移轉之掛件單影本等文件，且需確認容積移出文件上載明移入之土地為金泰段79-9、85-12地號後，得先行動撥9千萬元，餘500 萬元須待取得建築執照容積移轉核備函後，始得動撥等情，有安泰商業銀行104年11月23日（104）安法授發字第1040000447號函所檢附之該行安北四收字第0980000553號授信管理電子簽呈影本、臺北市○○區○○段○○○ ○號等四筆土地謄本、三方版容積移轉買賣契約影本、不動產買賣價金信託契約書影本、安泰銀行企業金融徵信報告暨授信申請書（見原審卷二第106頁至第119頁、第
151 頁），及安泰商業銀行104年11月23日(104)安法授發字第1040000448號函暨所附該行授信條件申請變更書、翊申公司活期帳戶存摺內頁（見原審卷二第171頁至第177頁）附卷可憑，足見告訴人公司確有向安泰商業銀行提出「三方版容積移轉買賣契約」影本作為其向第三人購買容積之證明，經該行審查後，核定同意告訴人公司融資之申請等節，是被告二人所辯：其等在「三方版容積移轉買賣契約」用印，及於98年8月20 日至臺北富邦銀行信託部與告訴人公司一同簽立「不動產買賣價金信託契約」，係為配合告訴人公司申請融資之審定等語，堪予採信。
⒌綜上，「三方版容積移轉買賣契約」之訂立僅在配合告訴
人公司向銀行申請融資之審核，蔡凱翔與告訴人公司所簽訂之「二方版容積移轉買賣契約」為真正之買賣契約，買賣合意標的僅有上開227、228號地號之可移轉土地容積，基此，被告等所辯蔡凱翔與告訴人公司所簽訂之「二方版容積移轉買賣契約」為真正之買賣契約等節，堪信為真實。
㈢被告謝榮堯在「容積移轉送出基地及建物、接受基地土地及
建物所有權人同意書」、「委託書」上用印，及配合至民間公證人事務所辦理公證等情，尚難憑以認定謝榮堯出售上開
229、230號地號之可移轉土地容積予告訴人公司：謝榮堯於98年9月15 日與蔡凱翔及王義田、王義道、王義輝至臺灣臺北地方法院所屬民間公證人忠孝聯合事務所，由公證人鄭艾倫辦理臺北市○○區○○段○○○○○○○○○ ○○號兩筆土地土地申請容積移入之「容積移轉送出基地及建物、接受基地土地及建物所有權人同意書」、「委託書」公證等情，有「容積移轉送出基地及建物、接受基地土地及建物所有權人同意書」、「委託書」附卷可稽（見100 年度他字第3104號卷第47頁至第53頁）。惟查：上開227至230地號土地之都市設計審議案，經臺北市政府以96年11月23日府都設字第09635731700 號函准予核備，依該審議報告書（核備本）所載，其可送出之容積數量係以該建築基地所包含之土地整體計算所得之結果，並未依各地號土地分別計算各送出容積量，故不論移出全部或部分容積僅能以一完整之建築基地為申請範圍及出具全體土地所有權人公證同意書辦理容積移轉，此有臺北市政府都市發展局101年8月28日北市都規字第10136294300號函在卷可憑（見103年度偵續二字第15 號卷二第180頁）。再參諸證人即都發局承辦人員楊仁豪於偵查時證稱：上開227至230地號土地是視為同一宗建築基地，其土地容積量係採總量計算，但可以分批、分次移出至不同接受基地。又若要聲請移轉容積，需要該4 筆地號土地之所有人均同意才能辦理，且容積移轉申請書、送出基地、接受基地所有權人及權利關係人之同意書，均需經過公證等語綦詳（見 103年度偵續二字第15號卷三第73頁），足徵上開四筆地號土地若移出部分容積，必須以一完整之建築基地為申請範圍，且須出具全體土地所有權人公證之同意書始得辦理，在可能僅配合同屬一宗建地之其他欲移轉容積地號土地所有人辦理申請容積移轉手續之情形下，尚不能以謝榮堯出具申請容積移轉之委託書、同意書，並出面辦理公證之舉，遽認其有移轉自己名下土地容積之意。至證人余安琪於偵查中證稱：基本上如果不願意移出容積的土地，就不會出具公證的同意書，原則上應該是不可以移出部分，部分不移出云云（見上開偵續二字卷第201 頁），與證人楊仁豪之前揭證述及上開函示內容相左，顯係對土地容積移轉之相關規範有所誤解，當非可採。從而，被告謝榮堯所供：因蔡凱翔要將227、228地號之土地容積移轉賣給告訴人公司，227至230地號土地為同一宗建築基地，依土地容積移轉之相關規範，於辦理容積移轉申請時，必須以一完整之建築基地即上開四筆地號土地為申請範圍及出具全體土地所有權人公證同意書始符規定，始配合在「容積移轉送出基地及建物、接受基地土地及建物所有權人同意書」、「委託書」上用印，及配合至上開民間公證人事務所辦理公證，使蔡凱翔與告訴人公司可辦理227、228地號土地容積移轉手續，並非出賣或移轉上開229、230地號土地容積予告訴人公司等情，尚非無稽，自無從以謝榮堯在「容積移轉送出基地及建物、接受基地土地及建物所有權人同意書」、「委託書」上用印，及配合至上開民間公證人事務所辦理公證等情，憑以認定謝榮堯出售上開229、230號地號之可移轉土地容積予告訴人公司。
㈣被告二人與臺北富邦銀行簽訂「信託暨保管契約」，將上開
四筆土地所有權信託登記與臺北富邦銀行等情，亦不能憑以推認被告二人有公訴意旨所指詐欺犯行：
蔡凱翔與謝榮堯於98年9月15 日與臺北富邦銀行簽訂「信託暨保管契約」，將上開227至230地號土地之所有權信託與臺北富邦銀行等情，有上開「信託暨保管契約」、土地登記謄本（見100年度他字第3104號卷第37頁至第44頁、第65 頁至第68頁）、土地登記申請書（見原審卷一第39頁至第65頁）附卷可稽。惟觀諸謝榮堯及其子謝青池與蔡凱翔於98年8月19日簽署之協議書（下稱「98年8月19日協議書」）內容記載：「壹、雙方（即乙方-被告謝榮堯、謝青池、丙方-被告蔡凱翔）於98年6月30 日與第三人（即甲方浩華建設開發股份有限公司、黃慶章）共同簽署如附件之 『98.6.30協議書』（實質目的：丙方清償甲方之既有欠款，取得○○○區○○段○○段227、228地號土地」之「可移轉容積」利益，但未取得土地所有權）。雙方了解：從98年6月30日以後所有『雙方之間所簽定、雙方與第三人所簽定、雙方之任一方與第三人所簽定』之契約書、協議書或任何文書，無論內容如何，都是為達到下列目的：一、甲方原來積欠安泰商業銀行之『8800 萬元本金+利息』全部清償。二、甲方原來積欠乙方之『600 萬元本金』全部清償。三、乙方取得甲方之黃慶章所有○○○區○○段○○段227、228地號土地』所有權之全部。且乙方保有○○○區○○段○○段229、230地號土地』所有權與可移轉容積利益之全部，以及將來上開四筆土地之所有權與地上建物、將來營造建物之利益之全部。四、丙方取得○○○區○○段○○段227、228地號土地』之『可移轉容積』利益之全部，且乙方應無條件配合丙方為可移轉容積之分批移轉至所指定之興建基地。貳、雙方確認下列做法：
一、227、228地號土地之所有權，原先約定：『黃慶章名下土地容積移出後，由信託銀行（安泰銀行）中直接移轉給乙方』。現因丙方買賣容積保障之規劃考量，乙方同意解除與安泰銀行間之信託，為配合保障丙方清償甲方既有債務而先將『227、228地號土地之所有權』移轉給丙方，且事先應由乙方、丙方與富邦銀行簽署『227、228、229、230等四筆地號土地之所有權』信託契約，先由黃慶章名下之『227、228等二筆地號土地之所有權』轉給丙方，並撥款清償甲方之債務後，再將上述四筆地號土地之所有權信託移轉給富邦銀行，．．」等旨（見100年度偵字第20160號卷第104頁至第105頁），且證人楊明廣於原審審理時證稱：「98年8月19 日協議書」是謝榮堯委託我草擬及見證，因謝榮堯之前將所有之
229、230地號土地與浩華公司之227、228地號土地一起合建，謝榮堯的土地是直接比鄰青山宮，上開四筆土地合併後之建地會因為比鄰古蹟而受到限建，然受限建會相對應得到容積移轉的補償，但浩華公司積欠該建案信託銀行即安泰銀行的貸款無法清償，安泰銀行遂申請拍賣土地，謝榮堯便找我參與其和浩華公司與安泰銀行間的協商，而三方當時共識的作法即是由浩華公司出售其所有之系爭227、228地號土地容積，以償還其積欠安泰銀行之貸款，浩華公司甚至還可因此買賣獲利。又浩華公司同時也要將227、228土地所有權移轉給謝榮堯，謝榮堯取得上開四筆土地所有權後，就能以其所有229、230地號之容積建屋，謝榮堯並與浩華建設公司於97年12月18日簽訂協議書（下稱「97年12月18日協議書」），將協商之內容書面化。而「98年8月19 日協議書」第壹條一至四項所載之內容即是自「97年12月18日協議書」（見原審卷三第219頁至第221頁）濃縮整理而來。又當時協議要旨就是應該由浩華公司在一定期間內完成相當於「 98年8月19日協議書」第壹條一至四項所載之事項，但浩華公司沒有做到，而在當初與安泰銀行的協議中有提到如果浩華公司在限期內沒有做到，可由第三人即願意接受該等條件之人來履行。嗣謝榮堯向我表示有第三人即被告蔡凱翔願意承接履行上開事項，但因蔡凱翔沒有那麼多資金，還必須用227、228地號之土地容積去貸款及買賣，才能獲得足夠資金，但因蔡凱翔所進行籌措資金的過程，並非謝榮堯能控制或主導，所以謝榮堯詢問我在蔡凱翔接下來進行所謂土地信託、銀行貸款、及處理銀行貸款的過程中，謝榮堯該如何保護自己的權益。我因此草擬「98年8月19 日協議書」，由被告二人簽署。因此我知道蔡凱翔是要以出售227、228地號土地容積所得之價金向安泰銀行清償浩華公司的貸款，也知道上開四筆土地有要做信託規劃，因為蔡凱翔並不是以足額的自有資金履行原先應由浩華公司履行之事項，所以我當初擬定「 98年8月19日協議書」之重點是無論向哪家銀行信託，最後的執行結果就是要將四筆土地所有權移轉給謝榮堯，且能達到該契約第壹條一至四項所載目的等語（見原審卷三第207 頁反面至第
209 頁），可知蔡凱翔、謝榮堯與臺北富邦銀行簽訂「信託暨保管契約」，將上開227至230地號土地之所有權信託與臺北富邦銀行，係在執行其等「98年8月19 日協議書」之約定，以保障該協議書第壹條一至四項所載目的能順利履行。而該協議書第壹條一至四項所載目的既係濃縮整理自「97年12月18日協議書」而來，自難認該等目的之擬定與告訴人公司之容積買賣有所關連。再參以「告訴人公司首次土地容積申請案」經臺北市政府都發局承辦人楊仁豪通知補正申請書計算內容之時間（即98年9月23日、同年10月5日），及經臺北市政府都發局以移入容積計算有誤為由予以退件之時間（即98年10月21日），均在98年9月15 日蔡凱翔、謝榮堯與臺北富邦銀行簽訂「信託暨保管契約」之後，此有臺北市政府都市發展局公務電話紀錄（見上開偵續二字卷三第4頁至第5頁）、臺北市政府都市發展局98年10月21日北市都規字第09836373600號函（見100年度他字第5704 號卷第257頁）在卷可憑。再遍查全卷，亦無積極證據證明被告二人於簽署上開「信託暨保管契約」之時或之前，對於「告訴人公司首次土地容積申請案」將於嗣後遭臺北市政府都發局退件乙節能預見，自難認定被告二人與臺北富邦銀行簽訂「信託暨保管契約」，將上開四筆土地所有權信託登記與臺北富邦銀行之目的，係為阻撓或妨礙告訴人公司於首次申請遭退件後其後續容積移轉案之審定，亦不能憑以推認被告二人有不法所有意圖或詐欺犯意。
㈤告訴人公司第二次容積申請案因申請時所附送出基地所有權
人資料與申請時地籍登載不符，致遭臺北市政府都發局退件駁回乙節，亦不能憑以認定被告二人有詐欺之犯行：
告訴人公司委託黃秀莊建築師事務所於98年12月17日第二次向臺北市政府都發局提出容積移轉之申請案，雖經該局於99年1月12 日以申請人所附送出基地所有權人（即被告二人、謝青池）資料與申請時地籍登載（即所有權人為臺北富邦銀行）不符為由予以退件，嗣告訴人公司分別於99 年1月16日、同年月19日寄發存證信函要求被告二人偕同臺北富邦銀行辦理「容積移轉送出基地及建物、接受基地土地及建物所有權人同意書」之公證，及協商登記名義人不符之問題，以利容積移轉，但因無法和被告二人達成共識而未能補正上開事項，致該容積申請案於99年3月30 日遭駁回申請等情，有臺北市政府都市發展局100年7月25日北市都規字第10035396300號函所檢附之申請文件（見100 年度他字第5704號卷第249頁、第258頁至第260頁反面）、臺北市政府都市發展局99年1月12日北市都規字第09839066400 號函（見100年度他字第5704號卷第261頁）、告訴人公司寄發之存證信函、回執（見100年度他字第3104號卷第78頁至第89頁、第90 頁至第96頁）、臺北市政府99年3月30日府都規字第09931877500號函（見100年度他字第5704號卷第263頁）附卷可稽，且觀諸告訴人公司第二次容積移轉申請案之申請書（見100 年度他字第5704號卷第260 頁），其上「送出基地資料」中之「申請內容」欄記載：送出基地即上開四筆地號土地，可移出土地面積為335.73平方公尺，本次擬移出之容積（土地面積）為
335.73平方公尺，尚可移出之容積為0 平方公尺等旨，足見告訴人公司第二次容積移轉申請案之申請移轉內容，確係將227至230地號之土地容積全數移出。然「契約書附屬協議（一）」上之告訴人公司大、小章印文係屬真正，且被告二人所辯蔡凱翔與告訴人公司達成買賣合意之標的，僅有蔡凱翔取得之227、228號地號之土地容積，並未包括229、230地號之土地容積等情，尚非子虛，業如前述，且蔡凱翔自始至終均不否認其有將227、228地號土地容積出賣給告訴人公司，亦表示願意履行將該二筆地號土地容積移轉予告訴人公司之契約義務，則被告二人辯稱：因告訴人公司違反約定，擅自將被告謝榮堯未出售之229、230地號之土地容積數量申請移出，又不願將申請書之移出面積數量修改為不超過227、228地號土地容積數量範圍，故其等才未同意臺北富邦銀行配合出具同意書辦理公證等語，尚非無稽，自不能以告訴人公司第二次容積申請案因申請時所附送出基地所有權人資料與申請時地籍登載不符，致遭臺北市政府都發局退件駁回乙節，憑以推認被告二人有公訴意旨所指詐欺犯行。
㈥至證人黃秀莊於偵查時雖證稱：「我確定是要把4 筆土地的
全部容積移轉出去，照委託書內容也是如此」等語（見上開偵續二字卷二第134 頁）。惟上開證述內容僅係黃秀莊依委託書上記載所為之推論，但實際情形究竟如何，因非其接洽辦理，故其並不清楚等情，業經證人黃秀莊於原審結證在卷（見原審卷三第53頁至第55頁），自無從憑黃秀莊前揭於偵查時推測之詞，遽為被告二人不利之認定。又本院固以 100年度重上字第44號民事判決，判決蔡凱翔、謝榮堯等人應就坐落上開227至230地號土地，協同告訴人公司檢具必要文件向主管機關申請容積移轉許可，並經最高法院以101 年度台上字第1653號民事裁定駁回上訴確定在案（見上開偵續二字卷二第148頁至第161頁）。惟前揭民事判決認定之重要依據之一，係「契約書附屬協議（一）」之真正為告訴人公司所否認，蔡凱翔等人復無法舉證證明該附屬協議之真正。然「契約書附屬協議（一）」上之告訴人公司大、小章印文均係真正等情，業經本院認定如前，並有法務部調查局問題文書鑑驗實驗室105年5月16日調科貳字第10503183970 號鑑定書附卷足稽，而此項證據乃上開民事案件判決時所未及斟酌，何況依最近之臺灣臺北地方法院105年度重訴字第873號民事判決內容（見本院卷第292頁至第304頁），已審酌前開鑑定書之鑑定結果，認定「三方版容積移轉買賣契約」，為蔡凱翔、謝榮堯與告訴人公司之通謀虛偽意思表示所為，僅蔡凱翔出售上開227、228地號土地之可移轉容積予告訴人公司，告訴人公司得解除「二方版容積移轉買賣契約」，依民法第
259 條規定，蔡凱翔應返還告訴人公司依「二方版容積移轉買賣契約」所給付之1億700 萬元，自不能以上開100年度重上字第44號等民事判決，遽為被告二人不利之認定。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠依王嚴孝及王義輝二人於警詢及偵訊時之指證及歷次書狀可
知，告訴人公司之締約立場始終係以三方契約為本，而有意購入如三方契約書上所載之四筆地號土地上之可移轉容積，並依據三方契約上所載契約條件，共計已匯出三方契約所規定之前三期價款1億1700 萬元之款項，此有卷附之匯款資料可憑，且依三方契約或二方契約中有關一平方公尺容積之計價方式，均以一平方公尺計價為8萬4,000元為條件。若徒以被告蔡凱翔所得支配之227、228號地號，可移轉容積至多為1,327.2 平方公尺，相乘計算之下，亦不過僅有1億1,148萬4,800元。若如被告二人所辯，附屬協議方符真意而僅有227、228 號地號土地可移轉容積為買賣之標的，則告訴人公司有豈有匯出1億1,700萬元予被告蔡凱翔之必要？兩筆款項間之差距達數百萬元之譜，於交易常情上豈有無視之可能？據此可見，告訴人公司確以三方契約為真意，方才以此為本，進而有上開匯款之具體作為，則其指訴當屬信而有徵。再依卷附銀行帳戶之交細明細資料，告訴人公司於98年9月10 日匯款2,300 萬元予被告蔡凱翔之安泰商業銀行幸福分行帳戶、同年月18日匯款9,400 萬元至臺北富邦商業銀行受託信託財產專戶，再由臺北富邦銀行於同日將該等款項匯入被告蔡凱翔上開之安泰銀行帳戶內，則上揭告訴人公司匯款共1 億1,700 萬元，當與三方契約第一期至第三期之付款條件相符，其指訴屬實。至蔡凱翔曾有提領300萬元及1,150萬元之提領紀錄而已，該提領紀錄僅能證明蔡凱翔曾有提領之事實，難以推論被告蔡凱翔有何交還現金予告訴人公司、或交付予某特定人之事實。原審判決竟據此而為事實認定，自難認為妥適。
㈡又依三方契約內容所載，除買賣土地容積之標的、價金均係
以四筆地號（227至230號）土地上之可移轉容積為基準，並有記載可移轉容積之每一平方公尺之單價為8萬4,000元，數量為1880.09 平方公尺、總價金為1億5782萬7,560元等情明確外，甚至三方契約條款中之第4條特約事項，亦載明4筆地號中應優先移轉被告蔡凱翔之227、228地號土地可移轉容積，若不足則再移轉謝榮堯之229、230號地號土地其上容積之內容。以此觀之，若三方契約係出於虛偽意思而締約，在三方契約下之告訴人公司及被告二人均知，不可能有所謂移轉被告謝榮堯所有地號土地之容積率時，豈需特別分配此4 筆地號土地容積之先後移轉順序？締約三方既明知無此可能，豈有必要為上揭畫蛇添足之舉？且此無益之舉，對銀行審核貸款金額之高低，亦顯不具有任何作用，如三方契約確為單純供詐貸銀行所用，當無如此特約之必要。復依被告二人所執附屬協議內容以觀，在該附屬協議之第一段中，即可見該協議目的明示係「補充」三方契約而擬訂，此見該協議中明文使用「補充」乙詞即明。但若如被告二人所辯，三方契約之買賣標的係虛偽通謀之假契約，本來無一物，又何來「補充」可言？且附屬協議若確為被告二人及告訴人公司為私下為釐清真實權義關係而特別製作，大可在該附屬協議中敘明三方契約僅係供向銀行貸款所用緣由之本旨，但該附屬協議捨此不為，反而係特意使用補充乙語，益見被告二人之詐貸銀行抗辯無可採信。且若締約之三方若認知締約之買賣標的權義關係僅在告訴人公司及被告蔡凱翔間，則該附屬協議中第2 條約款，又豈須規定乙方即被告二人在告訴人公司購得容積有所剩餘時，告訴人公司尚須與被告二人另訂協議而將剩餘容積另基地移入。蓋若被告二人所辯為真，買賣標的之權義關係僅在告訴人公司及蔡凱翔之間，只須告訴人公司與蔡凱翔訂立協議即可，謝榮堯有何地位或資格加入重行協議？更遑論謝榮堯依三方契約第4 條約款後段，本即具有配合移轉容積之契約義務，則如此附屬協議之約定，豈非更顯多餘？由此可知，此附屬協議之內容，不但與三方契約之買賣標的內容直接扞格而無補充可言，就訂立協議處理剩餘容積之內容亦顯不合理，則依該份文書之實質內容以觀，既彼此相歧而不可信，自無從認該附屬協議符合告訴人公司與被告二人間之交易實情，衡情當無可能為告訴人公司之締約真意，告訴人公司自無由在附屬協議上用印。
㈢依謝榮堯所辯，其自始至終未從本件告訴人公司之移轉容積
買賣而獲有任何利益而言，卻仍無償配合蔡凱翔提出三方契約，使安泰銀行據該三方契約而核撥貸款乙情以觀，尤見謝榮堯所述顯然乖離於常情。依其自述及蔡凱翔所辯內容，蔡凱翔及謝榮堯均明知，依其等二人同意簽立之三方契約，極有可能致放貸銀行於審核三方契約時，因而高估三方契約所彰顯之價值，而致不知情之安泰銀行審核放貸人員陷於錯誤，並以貸放本不應如此高額貸款額度之金額，致安泰銀行受有損害，而構成刑法第339 條之詐欺罪。若謝榮堯無從藉此牟取利益，豈有可能無端參與詐害無辜第三人銀行？益見謝榮堯所辯不足採，應認三方契約所載始與本件之交易實情相符。且本件二方契約所載內容，與三方契約本無任何條文或權利義務衝突之情形，該二方契約僅係處理告訴人公司與蔡凱翔間二筆地號土地容積率之附買回條件而已，而二方契約所涉及之附買回條件，既然僅限於蔡凱翔之227、228號地號土地上容積，相較於三方契約上之締約方有三方而言，以二方契約簽署之方式本較合理，否則就該部分條款，既與三方契約中之謝榮堯無涉，又何有非訂立於三方契約中之理？謝榮堯在三方契約中就該附買回條款，又有何立場同意？自然告訴人公司會以另行與蔡凱翔簽署二方契約之方式處理。況若不採此一方式，反更容易陷於「買賣當事人認定及買賣真意認定爭議」之情。
㈣審諸法務部調查局105年5月16日調科貳字000000000000號文
書鑑識實驗室鑑定書之同一鑑定人，先前於偵查中係函覆：「本案憑現有資料歉難鑑定，如需再鑑定，請提供蓋出證物
a、b中不爭執之容積移轉買賣契約上告訴人公司、王嚴孝印樣之印章實物，再併同原送鑑資料過局」等內容，且偵查中，內政部刑事警察局鑑定單位亦先後函覆二次，均表示依現有資料無法認定，則依本件之文書鑑定單位均先後多次以公函表示「歉難鑑定」、「囑鑑事項無法認定」、「現有資料無法認定」等內容，可知本件在欠缺印章實物下之鑑定，其可信性仍存有一定缺憾。且印文縱具有形式上同一性，仍不應遽然推論王嚴孝等人即有用印於上，而排除遭人盜蓋之可能，不應以此遽為被告有利之認定。
㈤告訴人公司既本於三方契約之買受人義務，而依約履行三方
契約中第一期至第三期之上億元匯款，且三方契約之出賣方被告亦確實取得上億元之利益，本於銀貨兩訖之理，出賣方在其未盡出賣義務而移轉四筆地號土地容積時，豈能率將上揭四筆地號土地另行以信託他人之方式，致告訴人公司無從取得上揭容積，迄今上揭四筆地號土地更遭查封拍賣而有給付不能之情形，致告訴人公司欲哭無淚，蒙受極大損失，則本於此損益流動情形以觀，告訴人公司之指訴自非虛妄。是原審之認事用法容有上揭違誤，自難認原判決妥適。
七、惟查：㈠依告訴人公司先後寄發予蔡凱翔、謝榮堯及謝青池之存證信
函所提及已支付價金數額，與「三方版容積移轉買賣契約」之約定不符，依「罪證有疑，利於被告」原則，自不能憑告訴人公司匯款紀錄所示之資金流向與數額，遽認被告二人有詐欺犯行：
告訴人公司於98年9月10日存入2,300萬至蔡凱翔開立之安泰銀行帳戶內，復於同年月18日匯款9,400 萬至臺北富邦商業銀行受託信託財產專戶（帳號：000000000000），再由臺北富邦銀行於同日將該等款項匯入上開被告蔡凱翔之安泰銀行帳戶內等情，固有蔡凱翔上開安泰商業銀行幸福分行（現改名為二重分行）帳戶之交易明細（見原審卷二第50頁）、告訴人公司之安泰銀行存簿內頁明細（見104 年度他字第3104號卷第56頁至第57頁）、安泰商業銀行存摺類存款取款憑條（見原審卷二第169頁反面）、匯款委託書證明聯5張（見104年度他字第3104號卷第54頁至第55 頁）附卷可稽，此等資金匯款流向、總額雖與「三方版容積移轉買賣契約」第3 條所載之前三期應付價金總額相符。惟告訴人公司98 年9月10日中午12時6分許，在安泰商業銀行營業部將2,300萬元匯入蔡凱翔之安泰商業銀行幸福分行帳戶後，蔡凱翔隨即於同日時14分許自安泰商業銀行營業部提領現金300 萬元，再於同日時44分許自安泰銀行中崙分行提領現金1,150 萬元等情，有蔡凱翔上開安泰商業銀行幸福分行帳戶之交易明細（見原審卷二第50頁）、安泰商業銀行存摺類存款取款憑條3紙（見原審卷二第169頁反面、上開偵續二字卷二第194頁至第19
6 頁）附卷可稽，被告蔡凱翔所辯其自安泰銀行領取現金後交還告訴人公司乙節，尚非無稽。再參諸告訴人公司先後寄發予蔡凱翔、謝榮堯及謝青池之存證信函，均始終一致表明告訴人公司就土地容積買賣案已給付之款項分別為1300萬元、9400萬元，合計為1億700 萬元乙節，有告訴人98年12月8日寄發之南港郵局000500號存證信函、98年12月10日寄發之內湖東湖郵局435號存證信函、99年1月16日寄發之台北北門郵局201號存證信函、回執在卷可憑（見100年度他字第5704號卷第73頁至第97頁），則倘告訴人公司確實如上開匯款資金流向所示已支付買賣價金1億1,700萬元予蔡凱翔，衡情當無迭於前揭存證信函中始終僅提及已支付買賣價金1億700萬元之理。至王義輝於偵查中雖陳述：因當時有簽定2 份容積買賣契約，其在寫存證信函時看錯契約，才會將已給付金額寫為1,300萬元及9,400萬元云云（見上開偵續二字卷二第12
5 頁），然衡諸寄發存證信函之目的，乃寄發人欲透過此種函件證明發信日期及發信內容，以達保存證據之目的，是寄發人在撰寫存證信函內容時必當十分小心謹慎、檢查再三，確認無誤後才會寄發，始符常情。倘王義輝歷次所指「二方版容積移轉買賣契約」僅是附買回契約，「三方版容積移轉買賣契約」為真正之買賣契約乙節屬實，則「二方版容積移轉買賣契約」對告訴人公司而言，其重點應僅係蔡凱翔有附條件買回義務之約定，則其在撰寫存證信函提到有關本案容積買賣價金之數額時，何需參考「二方版容積移轉買賣契約」，甚至還錯將「二方版容積移轉買賣契約」第3 條之價金付款約定內容誤植至存證信函內，遑論「二方版容積移轉買賣契約」之價金付款約定內根本未載明9400萬元之數字。抑且，告訴人公司在撰寫99年1月16日臺北北門郵局201號存證信函時，該封存證信函與98年12月8日南港郵局000000 號存證信函之收件人不同（前者信函之收件人為蔡凱翔、謝榮堯、謝青池；後者信函之收件人為蔡凱翔、安泰商業銀行郭有忠襄理），信函內容亦不相同，且寄發時間已相距一個月以上，但告訴人公司仍在該信函內載明告訴人公司就土地容積買賣案已給付之款項為1,300萬元、9,400 萬元，合計為1億
700 萬元之旨，屢次發生「誤看、誤寫」已給付價金數額等重要事項之情形，實難置信，是王義輝上開所稱誤看契約，致誤撰存證信函乙節，與事理不符，尚難憑採（臺灣臺北地方法院105年度重訴字第873號民事判決亦認定告訴人公司僅支付買賣價金1億700 萬元，見本院卷第308頁）。從而，依前揭存證信函內所提及已支付價金數額，與「三方版容積移轉買賣契約」之約定不符，依「罪證有疑，利於被告」原則，自不能憑告訴人公司上開匯款紀錄所示之資金流向與數額，遽認被告二人有詐欺犯行，上訴意旨㈠執此等資金匯款流向、總額，認被告二人有詐欺犯行，並非可採。
㈡印章實物並非印文鑑定之必要條件，原則上只要送鑑印文符
合鑑定條件，例如印文是否清晰完整、紋線特徵明確，且在充足的光源、適當的光學放大與擷取設備、及足夠的比對時間下，即可剖析紋線細部特徵，辨認印文差異，此經鑑定人張絹慧於原審審理時陳述明確（見原審卷三第211 頁正面）。再者，「契約書附屬協議（一）」上之告訴人公司大、小章印文，於偵查中經檢察官囑託法務部調查局鑑定時，該局雖曾以101年7月18日調科貳字第10103342800 號函覆：憑現有資料歉難鑑定，如需再鑑定，請提供印章實物，再併同原送鑑資料，俾利進一步鑑析等旨（見101年度偵續字第109號卷第254 頁），然此係因當時送鑑比對之樣本文件僅二份，樣本較少，但待鑑印文即「契約書附屬協議（一）」內之告訴人公司大小章印文有部分紋線特徵和樣本印文相符，故鑑定機關為確認鑑定結果之正確性，希冀送鑑單位能提供印章實物做進一步研析，而原審囑託送鑑時，雖未提供印章實物，但送鑑資料共有11份，且均為98年7月20日到98年9月15日製作，復有部分契約書均為同一天製作，其上印文清晰、完整，印文特徵（印垢痕跡、刻印特徵）明確，依實驗室標準作業程序，運用形體之重疊比對與紋線之特徵比對兩種方法，反覆就送鑑定印文之形狀大小、字形字體、間距角度、紋線粗細、凹凸痕跡、印垢殘點等進行比對，在確定印文紋線特徵變化範圍，及排除蓋印條件所造成之影響後，即可辨認印文之差異，獲得鑑定結果等情，亦經張絹慧於原審審理時陳明在卷（見原審卷三第211 頁反面），足徵上開法務部調查局鑑定結果之可信性，並不因欠缺印章實物之比對而受影響，遑論原審未能提供印章實物供鑑定機關參考之原因，係因告訴人公司始終未能提出蓋印於「二方版容積移轉買賣契約」及「三方版容積移轉買賣契約」之告訴人公司大、小章實物供送鑑定所致（告訴人公司於偵查中所提出之告訴人公司大、小章實物，業經內政部警政署刑事警察局鑑定認非蓋用於該2份契約上之印章，相關鑑定書見103年度偵續二字第15號卷一第247頁至第259頁反面）。又內政部警政署刑事警察局經檢察官或原審囑託鑑定後，雖曾於102年8月27日、102年10月29日、105年1月15 日分別函覆表示：依現有資料，無法認定等語（見102年度偵續一字第4號卷第170頁至第171頁、第212頁至第213頁，原審卷二第178頁至第180頁），惟此涉及不同鑑定機關對於鑑定基礎資料所求者不同，且該局亦從未表示待鑑定資料上有爭執之印文與比對印文係屬不同，自難憑此影響法務部調查局問題文書鑑驗實驗室105年5月16日調科貳字第10503183970 號鑑定書鑑定結果之可信性，亦不足執為不利於被告二人之認定。而「契約書附屬協議（一）」原本與上開王嚴孝所蓋用真正告訴人公司大、小章之「三方版容積移轉買賣契約」、「二方版容積移轉買賣契約」等文件，經鑑定之結果，其上之「翊申建設股份有限公司」、「王嚴孝」印文既屬相同，堪認「契約書附屬協議（一）」原本上之告訴人公司及負責人王嚴孝之印文，確為真正告訴人公司大、小章所蓋，且告訴人公司大、小章既為其負責人王嚴孝所保管，並無證據證明遭被告二人盜用，被告等所辯蔡凱翔與告訴人公司簽訂「二方版容積移轉買賣契約」時，同時將「三方版容積移轉買賣契約」及配套之「契約書附屬協議（一）」一併交由王嚴孝蓋用告訴人公司大小章等語，應堪採信。基此，檢察官上訴意旨㈣執內政部警政署刑事警察局歷次囑託鑑定之函覆意見，所指上開法務部調查局問題文書鑑驗實驗室之鑑定結果欠缺印章實物作比對，因而不可採信云云，洵不足採。
㈢依「契約書附屬協議（一）」之內容（見原審卷二第70頁）
，其上已明確記載「三方版容積移轉買賣契約」之簽訂係在配合告訴人公司取得融資審核簽訂，實際容積買賣之範圍並不含上開229、230地號二筆土地，實際買賣數量僅蔡凱翔取得之上開227、228地號二筆土地容積移轉之權利等旨，且本院勾稽「三方版容積移轉買賣契約」之正本僅有一份，由謝榮堯持有，及以告訴人公司與蔡凱翔為買賣契約當事人之「二方版容積移轉買賣契約」，不僅明確記載「本協議書正本一式二份，由甲、乙雙方各執乙份為憑」，告訴人公司實際上亦保有該契約正本，且該契約第1條第1項附註事項所提及之同意書、協議書等證明文件，亦裝訂於契約之後作為附件，相較於「三方版容積移轉買賣契約」第1條第1項之附註事項記載相同，卻未附有任何證明文件等契約簽訂情狀，「三方版容積移轉買賣契約」之簽訂，顯然異常輕率等情，並依憑告訴人公司確有向安泰商業銀行提出「三方版容積移轉買賣契約」影本作為其欲向第三人購買容積之證明，經該行審查後，核定同意告訴人公司融資之申請等節，因而認「三方版容積移轉買賣契約」之訂立僅在配合告訴人公司向銀行申請融資之審核，蔡凱翔與告訴人公司所簽訂之「二方版容積移轉買賣契約」為真正之買賣契約，買賣合意標的僅有上開
227、228號地號之可移轉土地容積，業經本院明白剖析如前，何況依法務部調查局問題文書鑑驗實驗室上開鑑定結果，堪認「契約書附屬協議（一）」原本上之告訴人公司及負責人王嚴孝之印文，確為真正告訴人公司大、小章所蓋，已如前述，檢察官上訴意旨㈡猶認該附屬協議內容與告訴人公司、被告二人間之交易實情不符，告訴人公司自無由在附屬協議上用印云云，亦非可採。
㈣觀諸謝榮堯及其子謝青池與蔡凱翔於98年8月19 日所簽署協
議書內容之記載（見100年度偵字第20160號卷第104 頁至第
105 頁），並參酌證人楊明廣於原審審理時所證：當初擬定該協議書之重點是無論向哪家銀行信託，最後的執行結果就是要將上開四筆土地所有權移轉給被告謝榮堯等情（見原審卷三第207頁反面至第209頁），可知蔡凱翔、謝榮堯與臺北富邦銀行簽訂「信託暨保管契約」，將上開227至230地號土地之所有權信託與臺北富邦銀行，係在執行上開協議書之約定，以保障該協議書第壹條一至四項所載目的能順利履行，尚難認被告二人與臺北富邦銀行簽訂「信託暨保管契約」，將上開四筆土地所有權信託登記與臺北富邦銀行之目的，係為阻撓或妨礙告訴人公司於首次申請遭退件後其後續容積移轉案之審定。何況證人楊明廣於原審證述：因謝榮堯之前將所有之229、230地號土地與浩華公司之227、228地號土地一起合建，謝榮堯的土地是直接比鄰青山宮，上開四筆土地合併後之建地會因為比鄰古蹟而受到限建，然受限建會相對應得到容積移轉的補償，但浩華公司積欠該建案信託銀行即安泰銀行的貸款無法清償，安泰銀行遂申請拍賣土地，謝榮堯便找我參與其和浩華公司與安泰銀行間的協商，而三方當時共識的作法即是由浩華公司出售其所有之系爭227、228地號土地容積，以償還其積欠安泰銀行之貸款，浩華公司甚至還可因此買賣獲利。又浩華公司同時也要將227、228土地所有權移轉給謝榮堯，謝榮堯取得上開四筆土地所有權後，就能以其所有229、230 地號之容積建屋等語（見原審卷三第207頁至第209 頁），再參諸上開協議書壹之四亦載明：「四、丙方（指蔡凱翔）取得○○○區○○段○○段227、228地號土地』之『可移轉容積』利益之全部，且乙方（指謝榮堯、謝青池）應無條件配合丙方為可移轉容積之分批移轉至所指定之興建基地。」，則謝榮堯為取得上開四筆土地所有權，俾以其所有229、230地號之容積建屋，自當依該協議書內容配合辦理蔡凱翔移轉227、228號地號土地可移轉容積予告訴人公司之相關事宜，是謝榮堯配合訂立「三方版容積移轉買賣契約」，以供告訴人公司向銀行申請融資之審核，亦係履行該協議書之內容，以順遂其取得上開四筆土地所有權後建屋之目的。從而，檢察官上訴意旨㈢、㈤所指謝榮堯未從本件告訴人公司之移轉容積買賣而獲有任何利益，卻仍無償配合蔡凱翔提出「三方版移轉容積買賣契約」向銀行申請核撥貸款，乖離於常情，且被告二人率將上揭四筆地號土地另行以信託他人之方式，致告訴人公司無從取得上揭容積乙節，並非可採。
㈤綜上，檢察官執前詞提起上訴，即無理由。
八、告訴人於本院審理時，固執證人余安琪於法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）調查時證述：謝榮堯曾向其提及由蔡凱翔持翊申公司印鑑簽附約等情（見本院卷第 442頁），指稱蔡凱翔盜刻告訴人公司印鑑章後蓋印於「契約書附屬協議（一）」等節（見本院卷第274 頁）。惟查：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告蔡凱翔於本院審理時已抗辯余安琪於法務部調查局臺北市調查處調查時之陳述無證據能力（見本院卷第407 頁），亦無符合同法第159條之1至第159條之5所定傳聞法則例外之情形，尚無例外地認其先前於臺北市調查處調查時之陳述具證據能力，而採為斷罪證據之餘地。況蔡凱翔否認曾持翊申公司印鑑蓋印於契約乙節，並供述由王嚴孝持告訴人公司印鑑章蓋印於契約（見本院卷第518 頁），且余安琪於原審審理時到庭作證，經受命法命質之上開於臺北市調查處之陳述，其亦當庭證稱：這段印象我很模糊，我當下想法是謝榮堯跟我講他們私下討論的過程，但我沒有在記他準確之用詞，只是模糊的印象云云（見原審卷三第72頁正面），是余安琪於原審審理時亦無法確認謝榮堯曾向其提及上情，自不能以其於臺北市調查處調查時之上開陳述，遽認被告二人有盜刻告訴人公司印鑑章之犯行。
九、至檢察官循告訴人之請求，於本院審理時聲請囑託警察大學鑑定「契約書附屬協議（一）」上「翊申建設股份有限公司」、「王嚴孝」印文是否為真正等事項（見本院卷第 408頁、第274 頁）。惟原審已囑託法務部調查局就「契約書附屬協議（一）」原本，與王嚴孝所蓋用真正告訴人公司大、小章之文件（含告訴人公司提供之98年7月20 日容積移轉買賣契約原本、謝榮堯提供之98年7月20 日容積移轉買賣契約原本、經扣案之蔡凱翔於偵查時所提98年7月20 日容積移轉買賣契約原本等文件），其上之「翊申建設股份有限公司」、「王嚴孝」印文是否相同等事項為鑑定，經該局鑑定結果認「契約書附屬協議（一）」與上開文件之「翊申建設股份有限公司」、「王嚴孝」印文均相同，且依該鑑定報告內容，及負責上開鑑定之法務部調查局鑑識科學處文書鑑識科科長張絹慧於原審之陳述，均已詳述嚴謹之鑑定經過，上開鑑定報告內容所載鑑定結論，既經專業嚴謹之鑑定所得，自屬可採，業如前述，告訴人雖指稱原審係以被告所提該附屬協議之正本囑託法務部調查局鑑定，並非以該附屬協議原本送請鑑定為由，請求再命被告提出該附屬協議原本囑託警察大學鑑定，但謝榮堯之辯護人於本院審理時陳明：謝榮堯已於原審提出該附屬協議原本供鑑定（見本院卷第409 頁），且上開法務部調查局問題文書鑑驗實驗室鑑定書亦已明載送鑑資料（含該附屬協議）均為原本（見原審卷三第109 頁），是原審準備程序期日筆錄及囑託法務部調查局鑑定之函文（見原審卷二第61頁反面、第63頁正面，及原審卷三第22頁），顯係將送鑑資料「原本」（含謝榮堯所提出該附屬協議原本），誤載為「正本」，且本院依上開法務部調查局文書鑑驗實驗室鑑定書等證據及論證，認定「三方版容積移轉買賣契約」之訂立僅在配合告訴人公司向銀行申請融資之審核，蔡凱翔與告訴人公司所簽訂之「二方版容積移轉買賣契約」為真正之買賣契約，買賣合意標的僅有上開227、228號地號之可移轉土地容積，業經詳辨剖析如前，本案事證已明，已無再予囑託警察大學鑑定上開事項之必要，併此敘明。
十、綜上，檢察官對於本件所起訴之被告等行使偽造私文書、詐欺之犯罪事實，依其所提證據，均不足為被告等有罪之積極證明，且無從說服本院以形成該等被告等有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告等之犯罪自屬不能證明。原審基於以上之認定，為被告等無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。檢察官以前揭情詞提起上訴，猶認被告等有行使偽造私文書、詐欺犯行，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江貞諭偵查起訴，於檢察官黃弘宇提起上訴後，由檢察官楊秀琴在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 林孟皇法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 107 年 5 月 10 日