臺灣高等法院刑事判決 106年度原侵上重更(一)字第1號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林春雄選任辯護人 陳偉民律師（法律扶助律師）被 告 陳哲儒選任辯護人 卓品介律師（法律扶助律師）上 訴 人即 被 告 古志強選任辯護人 龍其祥律師（法律扶助律師）被 告 何文軒選任辯護人 林子翔律師選任辯護人 謝孟釗律師選任辯護人 李岳霖律師上 訴 人即 被 告 黃曉雲選任辯護人 張復鈞律師（法律扶助律師）上列上訴人等因被告等妨害性自主等案件，不服臺灣新竹地方法院104年度侵重訴字第1號，中華民國105年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度少連偵字第42號、104年度偵字第5775號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於被告丁○○、戊○○、甲○○、己○○成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，及丙○○二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪部分，均撤銷。
丁○○成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，累犯，處死刑，褫奪公權終身。
戊○○成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。
甲○○成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。
丙○○二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。
己○○共同犯對少年殺人罪，處有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年。
事 實
一、緣丁○○與己○○於民國93年至94年間曾經交往，並於94年0生下一女，嗣二人因故分開，丁○○後與友人戊○○相遇，經其介紹從事板模工作，又於104 年農曆春節前後，與己○○相遇且復合，二人遂一同至戊○○位於新竹縣竹東鎮之租屋處居住。104 年4 月間，丁○○又偶遇之前友人丙○○，介紹丙○○一同與己從事板模工作，丙○○亦搬至戊○○前揭租屋處共同居住。渠等與工作場合認識之甲○○因時常往來而熟識，下班後經常一同飲酒、聚會。代號0000-00000
0 之少年（00年00月0出生，真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱甲女）為戊○○於104 年4 月間交往女友之友人，甲女曾至戊○○上開租屋處3 、4 次，其中1 、2 次偶遇丁○○、己○○。丙○○亦曾因在網咖店內工作，見過甲女數次。
渠等均知甲女之行為舉止、應對進退及反應等皆屬遲鈍，與常人有異，且溫順可欺，為心智缺陷之人且年齡未滿18歲。
二、丁○○於104 年5 月17日19時20分許，帶同己○○、戊○○、丙○○及甲○○等人前往址設新竹縣○○鎮○○路○ 段○○號「衝浪網咖」樓下接兒童曾○儀（00年0 月0出生，真實姓名、年籍資料均詳卷）返家途中，適兒童謝○薰（00年0月0出生，真實姓名、年籍資料均詳卷）來電表示其亦在該網咖內。丁○○等人到達該網咖樓下時，兒童謝○薰向丁○○表示其前與甲女有爭執，且甲女曾罵己○○三字經及髒話，甲女現正在樓上之網咖內等情事，丁○○因此對甲女心生不滿，萌生將甲女帶至他處教訓之意，指示丙○○、兒童謝○薰至樓上網咖內將甲女帶至樓下，戊○○亦隨同上至2 樓網咖內查看情形，甲女經由丙○○、兒童謝○薰帶同下樓後，戊○○亦同至樓下，丁○○即質問甲女前揭曾辱罵己○○乙事，此時甲○○已查覺甲女反應較一般人遲鈍，顯為心智缺陷之人及年齡未滿18歲。丁○○、戊○○、丙○○、己○○、甲○○共同基於剝奪甲女行動自由及傷害甲女之犯意聯絡，先由丁○○、丙○○輪流徒手掌摑甲女巴掌，丙○○並於同日19時32分許，徒手強拉甲女至該網咖樓下對面即址設新竹縣○○鎮○○路○ 段○○號竹東長春郵局（下稱竹東長春郵局）前，惟因該處裝設有監視錄影器，丁○○遂指示將甲女帶至該網咖附近之新竹縣竹東鎮大同國民小學後方，亦即新竹縣○○鎮○○路與惠昌街口之步道（下稱竹東大同國小後方旁步道），而於同日19時35分許，由甲○○騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，搭載甲女及丙○○，以強行將甲女夾坐於甲○○及丙○○中間之強暴方式，將甲女帶往竹東大同國小後方旁步道，而續剝奪甲女之行動自由，丁○○則騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載己○○、戊○○至竹東大同國小後方旁步道，待丁○○、戊○○下車後，再由己○○騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車折返該網咖樓下騎樓處搭載兒童謝○薰、曾○儀，並依丁○○指示購買保力達Ｂ乙瓶，而陸續抵達竹東大同國小後方旁步道。丁○○、戊○○指示丙○○、甲○○至現場週遭巡看，確定無旁人在場後，丁○○、戊○○、丙○○、甲○○分別以掌摑、徒手、持現場撿拾之竹棍或持甲○○騎乘機車所攜帶之黑色安全帽等物毆打甲女之臉部、身軀、肩膀等部位，戊○○並要求在場均無責任能力之兒童曾○儀、謝○薰徒手毆打甲女（兒童曾○儀、謝○薰均經原審法院以104 年度兒護字第
9 號裁定安置確定），丁○○、戊○○、丙○○、甲○○在該處共飲所購買之保力達Ｂ（然均未達於不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著降低之程度），甲女曾試圖逃離，戊○○於追逐甲女時跌倒，惟甲女仍遭丙○○抓回，丙○○再持現場撿拾之竹棍毆打甲女，甲女哭求不要再打，丁○○等人均未加理會，亦不停手或阻止，仍繼續毆打甲女，然因其後有真實姓名及年籍資料均不詳之成年女性經過該處，見狀口頭制止，渠等遂暫時停手。
三、惟丁○○等人仍不罷休，由丁○○指示變更地點至附近距離約1 至2 分鐘機車車程，位置偏僻之新竹縣○○鎮○○街河濱公園竹林大橋下方（下稱竹東河濱公園竹林大橋下方）繼續教訓甲女，而於同日20時5 分許，由甲○○騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，搭載兒童謝○薰、甲女及丙○○，以強行將甲女夾坐於其與丙○○中間之強暴方式，將甲女帶往竹東河濱公園竹林大橋下方，持續剝奪甲女之行動自由，丁○○則騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載兒童曾○儀、己○○、戊○○隨後至竹東河濱公園竹林大橋下方會合。丁○○、戊○○即指示丙○○、甲○○至週遭巡看，確定無旁人在場後，丁○○以甲女辱罵己○○之事為由，徒手抓甲女頭部猛力撞擊其身後之佈告欄，戊○○、丙○○、甲○○則輪流掌摑甲女巴掌，丁○○另指示丙○○去購買保力達Ｂ乙瓶，待丙○○購得返回上開處所後，丁○○、戊○○、丙○○、甲○○遂共飲該瓶保力達Ｂ（然均未達於不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著降低之程度），復由戊○○指示丙○○一同將甲女帶上橋，佯裝要將甲女推落，後因戊○○本意即在嚇唬甲女，且丁○○在橋下喊「下來」等語，渠等又將甲女帶下橋，而由丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○共同以拳腳或手掌多次打踹或掌摑甲女臉部、前額、身軀、肩膀等部位，戊○○更要求在場兒童曾○儀、謝○薰以石塊丟擲甲女（戊○○曾持石頭朝甲女丟擲，惟未擊中），兒童謝○薰遂持石塊敲打由丙○○、甲○○架住身體之甲女頭頂（致甲女前額大片皮下及骨膜出血）（原判決誤為被告丁○○等5 人於該現場共同以石塊多次毆打甲女），期間甲女苦苦哀求不要再打，丙○○及在旁之丁○○、戊○○、甲○○、己○○等人均無動於衷，戊○○甚至出言要在場之人打甲女，不然就要打在場之人，且稱要讓甲女死等語，故眾人持續毆打甲女。此際戊○○突萌生對甲女加重強制性交之犯意，向其恫稱：「給妳兩條路走，妳是要被打死，還是要被上？」等語，以此方式脅迫甲女。丁○○、丙○○、甲○○在旁聽聞後，同生與戊○○共同對甲女加重強制性交之犯意聯絡，丁○○先在旁邊喊：「上！」且要求己○○立即將兒童曾○儀、謝○薰帶至遠處等待。己○○依指示將二名兒童帶至他處後，丙○○即動手脫甲女上衣，甲女因已遭受毆打，復受前開脅迫，內心恐懼而不敢抗拒，自行動手脫去衣褲，丁○○見狀叫甲女躺下，以手指進入甲女性器內，對甲女實施強制性交行為乙次得逞。後由丙○○以其性器觸碰甲女性器，因故一時無法勃起，甲○○見狀遂將甲女拉至草叢內，以性器進入甲女性器之方式，對甲女為強制性交乙次得逞。丙○○跟進草叢內見甲○○對甲女強制性交完畢後，接續其前共同加重強制性交之犯意聯絡，以其性器進入甲女性器而強制性交得逞。丁○○在草叢外，於丙○○為前揭強制性交行為之過程中，數度以「好了沒？」「還要多久？」等語催促，待丙○○對甲女為強制性交行為結束後，丙○○、甲○○將甲女扶起，因一時無法尋得甲女內褲，由甲女自行穿上外褲後，將甲女架至丁○○、戊○○面前，丁○○更以「丙○○、甲○○的性器誰比較大？」戊○○則以「爽不爽？」等言語羞辱甲女。再由丁○○、己○○、戊○○、丙○○、甲○○共同以拳腳繼續毆打甲女全身各部位，己○○一面喊叫：「我最討厭客家人！」，一面大力踹踢甲女背部。末由丁○○對甲女腹部猛力踹踢，致甲女倒地後腦撞擊地面，甲女因渠等上開種種毆打行為受有頭部外傷併腦震盪等傷害而倒地不起，戊○○見狀誤以為甲女佯裝昏倒，拿起甲○○所有之黑色安全帽，蹲在甲女身旁，口數1 、2 、3 ，做勢要砸向甲女，惟最終僅將該黑色安全帽砸在甲女身旁之地上，甲女至此仍毫無反應，丁○○遂稱：「今天到此為止」，戊○○亦稱：「我會留一條命給甲女」等語。（丁○○、戊○○、甲○○、丙○○及己○○等人犯剝奪甲女行動自由罪及傷害罪部分，業經原審判處罪刑確定。）
四、甲女係因丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等之前揭毆打行為而昏迷倒地，皆負有防止甲女死亡結果發生之義務，渠等明知若不將甲女及時送醫救護，甲女極有可能死亡，竟共同基於殺人之未必故意之犯意聯絡，任令甲女於夜間在人煙稀少之竹東河濱公園竹林大橋下方現場而不顧，而於同日21時27分許，因丁○○友人蔡霖宏來電邀約唱歌，丁○○即騎乘車牌號碼000- 000號普通重型機車搭載己○○、兒童曾○儀、謝○薰，甲○○另騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載戊○○及丙○○，一同離開竹東河濱公園竹林大橋下方現場，前往新竹縣○○鎮○○路○ 段○○○ 號「天秤座休閒小館」內，與丁○○不知情之友人蔡霖宏、曾國誠等人飲酒歌唱作樂。甲女因渠等上開毆打行為，致頭部外傷合併腦震盪，而救治失時終致中樞神經性休克而死亡。
五、丁○○、戊○○、甲○○、丙○○及己○○等人在「天秤座休閒小館」飲酒歌唱之際，戊○○表示欲返家，要求甲○○載送，因丁○○等人於離去竹東河濱公園竹林大橋下方現場之際，均已預見渠等如不將甲女及時送醫急救，將可能發生甲女死亡之結果，丁○○遂指示其等二人返回竹東河濱公園竹林大橋下方現場查看確認甲女情形，其二人遂於同日21時50分許，返回竹東河濱公園竹林大橋下方現場，由甲○○親手測得甲女已無脈搏及任何生命跡象，確定甲女業已死亡，並當場告知戊○○上情後，戊○○、甲○○為免前揭犯行敗露，共同基於遺棄屍體之犯意聯絡，合力將甲女屍體自上開竹東河濱公園竹林大橋下方之陳屍現場，搬移至該陳屍現場旁更為偏僻之草叢內，並由戊○○拉起甲女屍體之背部及手部等處，甲○○則將甲女先前穿著之紅色外衣穿套至甲女屍體上後，棄置甲女屍體於該草叢內，而以此方式共同遺棄甲女屍體。此後，由甲○○騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載戊○○，返回「天秤座休閒小館」內，告知正飲酒唱歌作樂之丁○○、己○○、丙○○等人甲女已經死亡乙情；於同日23時40分許，先由丙○○騎乘機車將己○○、兒童曾○儀及兒童謝○薰送至戊○○前揭租屋處，復由丁○○、戊○○、丙○○、甲○○分別騎乘車牌號碼000-000 號、617-LEM 號普通重型機車，返回竹東河濱公園竹林大橋下方現場及遺棄甲女屍體之草叢內，確認甲女死亡及查看屍體遭遺棄之狀況等情，丙○○並以砂石塗抹遮掩甲女屍體之臉部，使甲女屍體暫難辨認容貌後，丁○○、戊○○、丙○○、甲○○即分別騎乘前開二部機車離開現場。丁○○、戊○○、丙○○與甲○○後幾經討論，竟共同基於損壞屍體之犯意聯絡，決定以放火燒屍之方式損壞甲女屍體，渠等遂於翌日即
104 年5 月18日18時59分許，由丁○○騎乘車牌號碼000-00
0 號普通重型機車搭載丙○○，甲○○騎乘車牌號碼000-00
0 號普通重型機車搭載戊○○，一同前往位在新竹縣○○鎮○○路○ 段○○號臺灣中油股份有限公司直營之「豐興加油站」，由丙○○手持寶特瓶購買汽油，再一同前往竹東河濱公園竹林大橋下方棄屍之草叢處，由丁○○、戊○○、甲○○在附近把風，丙○○則進入前揭棄屍之草叢內，潑灑汽油至甲女屍體上，以衛生紙引燃火源而縱火燒屍，致甲女屍體之下肢（兩小腿及腳燒焦變黑，右側脛骨腓骨露出，左側脛骨腓骨則燒斷，左腳分離）、左腹（燒壞破洞，腸露出）、左上胸等部位遭到焚燒，以此方式共同損壞甲女屍體。（丁○○、丙○○等二人犯毀損屍體罪部分，及戊○○、甲○○等二人犯遺棄屍體罪部分，業經原審判處罪刑確定。）
六、嗣兒童謝○薰於104 年5 月18日20時許，將甲女在竹東河濱公園竹林大橋下方遭丁○○等人殺害乙事告知少年王○杰，少年王○杰再轉知其叔彭增鳳，彭增鳳乃在竹東河濱公園竹林大橋下方及鄰近地區詳加尋找，但未有所獲，復通報甲女就讀之學校，進而聯絡代號0000-000000A即乙○○○（真實姓名、年籍資料均詳卷）及警方加以尋找，直至104 年5 月21日10時許，在竹東河濱公園竹林大橋下方發現甲女生前穿著之內褲、鞋子及隨身佩戴之電子錶、手電筒、鑰匙等物，並在附近草叢內，發現遭汽油焚燒毀損，已明顯呈死後腐敗變化，且有大量蛆蟲爬行之甲女屍體，而為警循線查悉上情。
七、案經乙○○○訴請及新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官相驗，由檢察官自動檢舉偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序事項
一、判決書不得揭露之資訊按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項分別定有明文，是本件判決書關於被害人、告訴人即被害人父親之姓名，分別以0000-000000 、0000-000000A為渠等之代號，並各自簡稱為甲女及乙○○○，合先敘明。
二、審判範圍之確定
（一）原審判決判處被告丁○○犯成年人共同故意對少年犯剝奪他人行動自由罪、成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪、共同犯損壞屍體罪，被告丁○○僅對成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪部分上訴，其餘罪刑未上訴而確定；原審判決判處被告己○○犯成年人共同故意對少年犯剝奪他人行動自由罪、成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，被告己○○對原審判決上開二罪全部上訴，嗣於本院撤回成年人共同故意對少年犯剝奪他人行動自由罪之上訴而確定；原審判決判處被告戊○○犯成年人共同故意對少年犯剝奪他人行動自由罪、成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪、共同犯遺棄屍體罪，被告戊○○並未上訴，除犯成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，原審判處無期徒刑，依刑事訴訟法第
344 條第5 項規定，宣告無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，至其餘罪刑，因未上訴而確定；原審判決判處被告丙○○共同犯剝奪他人行動自由罪、二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪、共同犯損壞屍體罪，被告丙○○並未上訴，除犯二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪，原審判處無期徒刑，依刑事訴訟法第344 條第5 項規定，宣告無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，至其餘罪刑，因未上訴而確定；原審判決判處被告甲○○犯成年人共同故意對少年犯剝奪他人行動自由罪、成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪、共同犯遺棄屍體罪，被告甲○○僅對原審判決認渠犯成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪部分上訴，其餘罪刑因未上訴而確定。檢察官則對原審判決關於被告丁○○、己○○、戊○○、甲○○等人成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，及丙○○二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪部分上訴。故本院審理範圍係被告丁○○、己○○、戊○○、甲○○等人犯成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，及被告丙○○犯二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪。
（二）按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實，此有最高法院100 年度台上字第4920號判決意旨可參。查檢察官本於檢察一體原則，於原審審理時，業已就起訴書犯罪事實欄一即判決書事實欄一（二）所載加重強制性交部分，依證人即共同被告丙○○、甲○○之證述內容，補正被告丁○○確有以手指進入被害人甲女之性器之事實，有原審105 年6 月2 日審理筆錄各乙份等在卷足稽（見原審侵重訴字卷五第288 頁），是本件自以檢察官前揭補充更正後之內容為本案審理內容。
三、證據能力之認定
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 有關傳聞例外之規定，係本於當事人進行主義而賦予證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許其再行撤回同意之理；與同條第2 項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別（最高法院103 年度台上字第1733號判決參照）。經查，本判決所引用之下列供述證據，業經檢察官、上訴人即被告丁○○等5 人及渠等之辯護人於原審、本院準備程序表示同意作為證據，有原審審判筆錄、本院準備程序筆錄可稽（原審卷五第15、21頁，本院前審卷一第432至444 頁），本院審酌被告等及其等之辯護人前開同意作為證據之意思表示並無瑕疵，自非得許渠等任意撤回該等同意；且上開證人之證述均經原審、本院審理時踐行法定調查程序，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，符合適當性之要件，應認有證據能力。是被告己○○及辯護人雖於105 年10月12日刑事準備狀陳稱對於證人謝○薰、曾○儀、共同被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○之供述未經交互詰問部分無證據能力云云（本院前審卷一第512至516 頁），尚無足採。次按，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據。
貳、犯罪事實之認定
一、訊據上訴人即被告丁○○（於原審、本院否認部分犯行，如後述）、戊○○、甲○○、丙○○、己○○（於本院否認犯罪，如後述）於警詢、偵查、原審及本院審理時，就前揭事實欄二至四所載均明知被害人甲女為心智缺陷之人且未滿18歲，仍於前揭時地共同剝奪甲女之行動自由，以前揭毆打行為傷害甲女；並均同意被告戊○○提議對甲女為強制性交，而推由被告丙○○及甲○○對甲女實施加重強制性交行為；以及被害人甲女因前揭毆打傷害行為而一時昏迷倒地，且無任何反應，渠等均知若不將甲女及時送醫救護，甲女極有可能死亡，竟任令昏迷倒地之甲女於夜間在人煙稀少之竹東河濱公園竹林大橋下方而不顧，終致甲女因頭部外傷併腦震盪，引發腦水腫與血管損傷，中樞神經性休克而死亡等事實供認在卷，並有渠等於警詢、偵查、原審審理時之供、證述（
104 年度相字第350 號卷，下稱相字卷，第64、67至70、72至74、77頁背面、81、82、90頁背面至93、167 頁背面、16
8 、181 至183 、186 至188 、190 、191 、194 、195 、
200 、201 頁，104 年度偵字第5775號卷，下稱偵字卷，第42至44、55至58、67至70、133 、139 至141 、146 至149、191 至193 頁，104 年度少連偵字第42號卷，下稱少連偵字卷，第44至46、114 、116 、117 、141 、142 、145 、
146 頁，原審卷五第23至34、37至53、55至81頁）、證人即兒童謝○薰、曾○儀於警詢、偵查、原審審理之證述、證人即少年王○杰、其叔父彭增鳳、加油站員工廖佩嫻、被告丁○○之友人蔡霖宏、受理報案警員黃國謹、值勤消防員呂君豪、蔡霖宏之友人曾國誠、天秤座卡拉OK店員范乙濠於警詢、偵查之證述（相字卷第9 、11、52、53、55、109 、110、174 至176 、178 頁背面、179 、224 至226 頁，偵字卷第104 、105 、118 頁背面至120 、123 、124 、126 、12
7 、129 、130 、158 、176 、177 、180 頁，少連偵字卷第9 、10、12、13、40、41、110 至112 頁，原審卷五第83至110 頁）在卷可稽；復有案發現場及蒐證照片、證人即兒童曾○儀、謝○薰標示之竹林大橋下現場位置圖、臺灣新竹地方檢察署法醫檢驗報告書、相驗照片、法務部法醫研究所
104 年6 月4 日法醫證字第10400026610 號函檢附之法醫清字第1045100500號血清證物鑑定書、同所104 年7 月3 日法醫理字第10400025430 號函檢附之（104 ）醫剖字第1041101969號解剖報告書、（104 ）醫鑑字第1041102064號鑑定報告書、臺灣新竹地方檢察署相驗屍體證明書、性侵害案件代號與姓名對照表、新竹縣竹東分局派出所110 報案紀錄單（報案時間：104 年5 月18日0 時43分）、救護紀錄明細、新竹縣政府104 年6 月8 日府社助字第1040079621號函附之甲女身心障礙鑑定表、甲女之中華民國身心障礙證明、犯案現場照片、大同國小木棧道及竹林大橋下現場夜間照片、竹林大橋下現場位置圖、「衝浪網咖」內部及門口監視器錄影擷取照片、路口監視器錄影擷取照片、加油站錄影監視器擷取照片、新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄（受執行人：甲○○）、扣押物品目錄表、新竹縣政府消防局104 年5 月17日至18日間消防局勤指中心電話報案錄音譯文、臺灣新竹地方檢察署檢察官104 年6 月22日勘驗新竹縣政府消防局提供被告丙○○報案錄音光碟之勘驗筆錄、新竹縣政府消防局10
4 年6 月17日竹縣消指字第1043002402號函附之104 年5 月18日報案人資料、案件處置流程表、新竹縣政府警察局104年6 月25日竹縣警鑑字第1043007187號函附之現場勘察報告、被害人甲女屍體解剖照片、被害人衣物照片等附卷可佐（相字卷第13至24、228 、234 、第237 至263 、266 頁〈相驗照片、甲女姓名及代號對照表置於該卷末證物袋〉，偵字卷第103 至103-2 、161 至174 頁〈甲女之身心障礙證明置於該卷末證物袋〉，少連偵字卷第50至60、64至66、70至10
0 、103 至105 、118 至139 頁），暨被告甲○○所有之黑色安全帽1 頂扣案可資佐證（少連偵字卷第96頁），被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○等人上開自白與事實相符，堪予採信，該等事實，均可認定。
二、雖被告丁○○就上開犯罪事實之部分情節辯稱：到竹東河濱公園竹林大橋下方現場時，伊是踢甲女，甲女向後退，甲女的頭才撞到後方公佈欄，而不是伊用手抓被害人甲女的頭去撞公佈欄，之後渠等共同對甲女為強制性交時，伊沒有說「上！」也沒有以手指進入甲女之性器內，渠等離去竹東河濱公園竹林大橋下方現場前，伊沒有再碰甲女，所以沒有對甲女腹部猛力踹踢最後一腳，致甲女後腦撞擊地面一時昏迷倒地不起，後伊與被告戊○○、丙○○、甲○○返回竹東河濱公園竹林大橋下方現場及遺棄甲女之草叢內，查看確認甲女死亡及屍體遭遺棄狀況時，伊記得有看到甲女腹部有起伏，當時甲女還沒有死云云，並於本院審理期日翻異前供，否認加重強制性交犯行云云（本院前審卷二第228 頁）；辯護人則為其辯稱：就法律意見而言，被告丁○○就事實欄一（二）所載之行為，應係傷害致死及強制性交的分論併罰等語（見侵重訴字卷五第290 頁）。被告己○○則於本院翻異前供，否認有何傷害致甲女於死犯行，辯稱：伊未以石頭丟甲女，也未毆打甲女（本院前審卷一第307 頁，本院前審卷二第
227、229頁）；被告己○○之辯護人則為其辯以：被告己○○在竹林大橋下現場並未以石塊攻擊甲女；其於甲女遭性侵後，仍與兩名兒童在他處，並未回到現場毆打甲女云云（見侵重訴字卷五第290頁、本院前審卷二第72至74頁）。另被告丙○○則稱：伊與被告丁○○、戊○○、甲○○返回竹東河濱公園竹林大橋下方現場及遺棄被害人甲女之草叢內時，伊有聽到甲女有類似打呼的聲音，當時甲女並沒有死，之後伊還有撥打119電話報案云云。
三、對被告丁○○暨其辯護人、被告丙○○，以及被告己○○暨其辯護人上開辯解不採之理由
（一）被告丁○○及其辯護人部分
1.證人即兒童曾○儀於偵查中證稱：到河濱公園時，丁○○把甲女的頭撞公佈欄等語（相字卷第224 頁背面）；於原審審理時證稱：大哥是指丁○○，我們都叫他哥哥，伊會怕這個哥哥，因為丁○○有時候會對朋友蠻兇的，到河濱公園時，是丁○○拉甲女的頭去撞公佈欄；戊○○提議要強暴甲女時，丁○○在旁邊有附和說「就上她吧」等語（原審卷五第85、95、96頁）；證人即共同被告丙○○於警詢時證稱：甲女遭性侵後，後來有一腳非常大力導致甲女被踢飛，頭部撞到石頭就昏過去，戊○○以為甲女在裝傻，準備要以安全帽砸她，但沒有砸等語；於偵查中證稱：突然旁邊有一人出一腳非常用力，把甲女踹到地上去，甲女頭碰到石頭昏過去等語（相字卷第168 頁正面、182 頁背面）；於原審審理時證稱：最後一腳的確是丁○○踢的，之所以記憶清楚是因為忘不了，忘不了是因為力道非常大，甲女整個人往後飛，頭撞到地；我跟甲○○對甲女強制性交是丁○○指使的，伊跟甲○○都怕丁○○，不可能不遵照丁○○的意思；到河濱公園丁○○就抓甲女的頭去撞公佈欄，甲女是後腦撞到；最後一腳是丁○○踢甲女肚子，甲女被踢飛，後腦撞到石頭；我對甲女強制性交前，丁○○有靠近甲女，丁○○有用手插入甲女的下體，伊在旁邊有看到，這也應該就是丁○○為何要叫己○○將2 名兒童帶到旁邊的原因，之前伊不敢說，因為伊還會怕，伊不想回想那個地方等語（原審卷五第24、26、28、42、46、52、53頁）；證人即共同被告甲○○於原審審理時證稱：到河濱公園時，丁○○抓甲女的頭去撞公佈欄，公佈欄是壓克力的，看來起很堅固；在丙○○性侵甲女前，甲女脫下褲子時，丁○○確實有用手指插入甲女的下體，伊在旁邊有看到；伊確定最後一腳是丁○○踢的，當時伊跟丙○○扶著甲女，丁○○踢的力道很大，甲女就往後飛，丁○○踢甲女的腹部，導致甲女的頭部撞到石頭，倒在地上，之後丁○○說今天到此為止，大家才離開等語（原審卷五第56、60、68、71、81頁）；復於本院審理時證稱：甲女被性侵之後，丁○○踢甲女肚子，甲女向後仰倒地，頭撞到地面，碰到地上的石頭等語（本院前審卷二第92、93頁），依前揭證人即兒童曾○儀、共同被告丙○○、甲○○之證述，均就被告丁○○於到竹東河濱公園竹林大橋下，有抓甲女頭部往公佈欄撞，致甲女後腦遭受撞擊；共同被告戊○○提議對甲女強制性交時，被告丁○○在旁稱「上」，且以手指進入甲女之性器內；被告丁○○於離去竹東河濱公園竹林大橋下方現場前，確有對甲女腹部猛力踹踢最後一腳，致甲女後腦撞擊地面而昏迷倒地不起等事實，互核一致，應可採認屬實。證人即兒童曾○儀雖於偵查中供稱：要性侵時，丁○○沒講話，看著戊○○云云（相字卷第225 頁背面）、證人即共同被告丙○○雖於原審審理時證稱：不記得丁○○是否有喊「上」云云（原審卷五第44、69頁）、證人即共同被告甲○○雖於原審審理時證稱：丁○○用手指插甲女下體時，沒有說什麼云云（原審卷五第70頁），惟被告丙○○於原審準備程序供稱：性侵過程中，戊○○說「上她」，丁○○也說「那就上吧」，伊之前不敢把丁○○講出來，是因為伊很怕丁○○等語（原審卷二第120 頁正面），被告甲○○於原審準備程序供稱：戊○○先對丙○○說「丙○○給我上」，然後丁○○就對伊和丙○○說「那就上吧」；甲女選擇被上，然後丁○○叫己○○帶兒童到橋下，甲女自己脫褲子，丁○○將手指插入甲女下體，之後戊○○、丁○○對丙○○及伊說「上」，接著是丙○○脫甲女衣服等語（原審卷四第123頁正面），而共同被告己○○經原審審理期日與證人即共同被告丙○○對質時，亦稱：甲女迫於無奈選擇被強制性交後，丁○○有在旁邊喊上等語（原審卷五第44頁），堪認被告丁○○於強制性交過程有無說「上」乙節，以證人即兒童曾○儀於原審審理時之證述為實在。又被告丁○○於原審準備程序供承：伊確實沒反對甲○○、丙○○2 人性侵甲女，伊覺得性侵也是教訓甲女的手段等語（原審卷二第190 頁背面），亦足證明被告丁○○基於共同加重強制性交之犯意聯絡，先附和戊○○說「上」，繼則以手指插入甲女性器而為強制性交，以逞其教訓甲女之目的。從而，被告丁○○確有前揭使甲女後腦撞擊佈告欄、於性侵過程說「上」、用手指進入甲女性器、於性侵後對甲女腹部踹踢最後一腳等行為，均堪以認定。至被告丁○○辯稱其與共同被告戊○○、丙○○、甲○○返回竹東河濱公園竹林大橋下方草叢內，查看被害人甲女時，被害人甲女腹部仍有起伏，被害人甲女尚未死去云云，此與上開證人等所述均迥異，又無其他證據可佐證其辯解，顯為卸責之詞，毫無可採。
2.共同被告甲○○於原審準備程序中供稱：眾人離開竹東河濱公園竹林大橋下方現場，至「天秤座休閒小館」飲酒唱歌作樂時，丁○○指示伊，要伊去看一下甲女有沒有走掉，而這走掉的意思就是指死掉了、飛了的同樣意思等語相符（見侵重訴字卷二第126 頁至第127 頁），若非被告丁○○對於渠等離去終將致被害人甲女死亡有所認識，又豈會對共同被告甲○○為如此之指示。且被告丁○○於原審訊問及審理中均已明白承認：當時就知道甲女遭渠等長期圍毆已經受傷，昏迷倒地，如果獨留甲女一人在現場，沒有人救護的話，甲女應該是會死亡的等語（見侵重訴字卷一第66頁背面，侵重訴字卷二第191 頁，侵重訴字卷五第
270 頁至第273 頁），故被告丁○○不僅對於死亡結果之發生有所預見，實則其對於以不作為之方式殺害被害人甲女亦有所認識，並因有容任發生之故意，方行離去，則被告丁○○以不作為之方式殺害被害人甲女，係出於「故意」（惟僅係未必故意）無訛，絕非「主觀上不預見」者。又，法務部法醫研究所解剖報告探討被害人甲女死亡之機轉時，亦載明：「但及早送醫，應有不小的存活機會。」等語，有該解剖報告1 份附卷可佐（見相字卷第256 頁至第263 頁），足見被害人甲女受傷昏迷之際，本有存活機會，是其死亡結果之發生，應係肇因於被告丁○○等人之離去行為，並非均係因渠等之傷害行為所致。被害人甲女死亡結果之發生，既係肇因於被告丁○○等人之離去行為，且被告丁○○對於以不作為之方式殺害被害人甲女確有認識，並仍任為之，自應成立殺人之不確定故意，而無論以傷害致死罪之餘地，被告丁○○之辯護人辯稱：被告丁○○該部分所為，應係傷害致死云云，確不足採。
（二）被告丙○○部分共同被告甲○○於審理時具結證稱：…之後去唱歌，戊○○要回家，丁○○要我們順道回現場看一下甲女，我摸甲女的脈搏確定甲女死亡，就跟戊○○講，…之後回到ＫＴＶ告知在場的丁○○、丙○○、己○○等人甲女已經死亡的事情，…我及丁○○、戊○○、丙○○再去河濱公園現場查看，由丁○○、丙○○去草叢內確認，他們拿手機內建的手電筒照，…我有看到丙○○用砂石塗抹甲女臉部，因為丙○○下去之前，有先抓砂石等語（見侵重訴字卷五第53頁至第83頁）；佐以共同被告己○○於偵查中亦具結證稱：當晚要入睡前，丙○○有親口跟我講他用砂石去抹甲女屍體這件事等語（見偵字卷第191 頁至第193 頁），復參以被告丙○○亦稱：塗抹砂石乙事應該是我忘了等語（見侵重訴字卷五第76頁），是被告丙○○確有於「天秤座休閒小館」飲酒唱歌作樂結束後，與共同被告丁○○、戊○○、甲○○返回竹東河濱公園竹林大橋下方現場及遺棄被害人甲女屍體之草叢內，並為以砂石塗抹遮掩被害人甲女屍體之臉部之舉，其塗抹砂石之目的即在使被害人甲女屍體暫難辨認容貌，此際被告丙○○主觀上當已知悉甲女業已死亡而為屍體無疑，被告丙○○曾辯以當時覺得甲女有類似打呼的聲音，還沒有死云云，自屬卸責之詞，難以採憑。至被告丙○○雖曾於翌日即104 年5 月18日0 時43分許，撥打119 電話至消防局勤務指揮中心報案，然斯時被告丙○○早知甲女死亡，己身更有塗抹砂石於甲女屍體使其暫難辨認容貌之舉，已如前述，且被告丙○○在撥打電話時，並未指明具體位置，而竹東河濱公園竹林大橋下方面積遼闊，雜草叢生，草堆多且高，時值深夜，其僅泛稱河濱公園橋下草堆等，救護人員已難尋找，遑論被告丙○○早知甲女屍體業因共同被告戊○○、甲○○為避免他人發現而棄至草叢堆內深處，救護人員當更難尋獲，被告丙○○此舉自非出於認甲女尚存，而欲救護甲女之動機，所辯當無可採。
（三）被告己○○及其辯護人部分
1.被告己○○於偵查中供稱：因為甲女罵伊、嗆伊，伊在河濱公園竹林大橋下有打甲女巴掌、用腳踢甲女、用手搥甲女肚子；伊對於與被告丁○○等4 人共同毆打甲女，造成甲女死亡之事實沒有意見，但伊沒有殺人的意思，伊只是要教訓甲女等語（相字卷第191 頁、原審法院104 年度聲羈字第89號卷，下稱聲羈卷，第15頁背面，偵字卷第192頁背面）；於原審準備程序、審理時供稱：伊知道整個過程丁○○都是為伊出頭、出氣，伊在河濱公園竹林大橋下也有參與毆打、性侵甲女的行為；一開始大家就打算要教訓，也就是傷害甲女及妨害甲女自由，戊○○提議要對甲女為強制性交時，現場並沒有任何人阻止等語（原審卷二第154 頁背面、155 頁正面，原審卷五第272 頁）；證人即兒童謝○薰於偵查中證稱：伊記得己○○到河邊才有打甲女，在河濱公園時己○○先是在旁邊看，後來有動手打甲女，又用腳踹甲女後背，用拳頭打甲女肚子等語（相字卷第177 頁背面、178 頁正面）；證人即兒童曾○儀於偵查、原審審理時證稱：在大同國小時，伊與謝○薰、被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○打甲女時，己○○那時候沒有打，在旁邊看（相字卷第174 頁背面、175 頁背面、224 頁正面，原審卷五第87、98頁）；證人即共同被告丁○○於偵查中證稱：己○○在河濱公園有打甲女巴掌、踢甲女幾腳等語（相字卷第147 頁正面）；證人即共同被告戊○○於偵查、本院審理時證稱：在河濱公園時，伊、丁○○、己○○、甲○○、兒童謝○薰、曾○儀分別對甲女拳打腳踢，伊忘記己○○怎麼打，但渠等7 人在河濱公園都有打甲女等語（相字卷第81頁背面、194 頁背面，本院前審卷二第98頁）；證人即共同被告甲○○於偵查、原審審理時證稱：在河濱公園竹林大橋下，一群人全部過去，己○○罵甲女，用腳踢甲女（相字卷第90頁背面、186頁背面，原審卷五第57頁）；證人即共同被告丙○○於偵查、原審、本院審理時證稱：己○○在河濱公園橋下的石頭路動手打甲女巴掌、踹背；在河濱公園現場無人反對對甲女強制性交等語（相字卷第181 頁背面，偵字卷第57頁背面）。證人即兒童謝○薰、曾○儀、共同被告丁○○等人上開證述，與被告己○○於偵查、原審之自白相符，堪認被告己○○前揭自白與事實相符，可證被告己○○與共同被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○等人，就渠等對甲女為毆打施暴剝奪行動自由等行為以教訓被害人甲女乙事，彼此間顯有犯意聯絡，此自共同被告丁○○騎乘車牌號碼000-000 號機車，搭載己○○、戊○○至竹東大同國小後方旁步道後，己○○又獨自騎乘上開機車折返「衝浪網咖」騎樓處搭載2 名兒童，並依丁○○指示購買保力達Ｂ乙瓶，再駛回竹東大同國小後方旁步道，適可證明被告己○○與共同被告丁○○等人具前開犯意聯絡，否則其何以不直接載兒童謝○薰、曾○儀返家，反而回到竹東大同國小後方旁步道，觀看被告丁○○等人毆打甲女；抑且，被告己○○賡續前開傷害、剝奪他人行動自由之犯意，於河濱公園竹林大橋下亦動手毆打甲女，經被告己○○前開供述、證人即兒童謝○薰、曾○儀證述在卷，是被告己○○於本院翻供否認犯行，殊無足採。證人即兒童曾○儀雖於原審審理時證稱被告己○○在大同國小後方旁步道也有打甲女云云（原審卷五第93、105 頁），惟兒童曾○儀、共同被告丁○○、甲○○於偵查中均證稱被告己○○在大同國小後方旁步道時並未毆打甲女等語（相字卷第174 頁背面、147 頁正面、186 頁背面），復無其他證據足供認定被告己○○於大同國小後方旁步道有動手毆打甲女，是兒童曾○儀於原審審理時此部分之證述尚無足採。惟縱被告己○○於大同國小後方旁步道未動手毆打，然其就本件與其餘被告間具犯意聯絡及行為分擔，業如前述，仍應就本件犯行負共同正犯之責。
2.又甲女遭強制性交後，被告丙○○、甲○○將甲女架至被告丁○○、戊○○面前，被告丁○○、戊○○以何人性器大、爽不爽等言語羞辱，此際被告丁○○等5 人又共同以拳腳毆打甲女，被告己○○更踹踢甲女背部，喊叫「我討厭客家人」乙情，有證人即共同被告甲○○於偵查、原審、本院審理時證稱：丙○○性侵完甲女後，伊與丙○○扶著甲女，丁○○、戊○○、己○○繼續打甲女；己○○這時有加入狂打甲女，並說「我討厭客家人」等語在卷可稽（相字卷第187 頁背面，原審卷五第59頁，本院前審卷二第91頁）；證人即共同被告丙○○雖於原審審理時證稱：
強制性交完畢後，全部的人只有女生（指被告己○○）沒有一起打甲女云云（原審卷五第45頁）、於本院審理時證稱：結束對甲女之性侵後，被告己○○不在圍毆處，沒有一起圍毆云云（本院前審卷二第100 頁），惟其於原審法院聲羈庭訊問時，供稱：甲女被性侵後，伊把甲女架出來，全部的人包括戊○○、甲○○、丁○○、己○○都有打等語（聲羈卷第31頁正面），並於本院審理時證稱：伊於地院前開聲羈庭所述較正確等語（本院前審卷二第104 頁），是被告丙○○於原審、本院審理時證稱被告己○○於甲女遭性侵後，未再參與毆打云云，殊非屬實，不足採信。證人即兒童曾○儀雖於原審審理時證稱：己○○踢甲女背部，並說最討厭客家人，是強制性交前的事情云云（原審卷五第98頁），惟其嗣改證稱：在強制性交後，除伊與兒童謝○薰外，其他大人都有再回去打甲女等語（原審卷五第99頁），佐以兒童曾○儀於偵查中證稱：己○○是快離開公園時才打甲女等語（相字卷第175 頁正面），應以兒童曾○儀於偵查、原審審理時證稱被告己○○於甲女遭強制性交後，確有上揭踹踢甲女背部，喊叫「我討厭客家人」之犯行，被告己○○之辯護人此部分辯解，亦無足採。
四、公訴意旨雖認被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人將甲女強行押至竹東河濱公園之際，見該處偏僻，無旁人在場，渠等明知人體之頭部乃身體要害，以石塊之堅硬物品敲擊或以拳、腳踹擊，可能造成人體死亡，此際渠等之妨害自由、傷害犯意，均已有升高為殺人之不確定故意云云。惟按：
（一）殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。又兇器之種類、被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。易言之，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。
（二）查甲女為被告戊○○先前交往女友之友人，而被告丁○○、己○○接觸被害人甲女僅有數次，被告丙○○則曾在工作之網咖遇見被害人甲女數次，至被告甲○○在案發前則不認識被害人甲女，經被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人於原審審理時供承在卷（原審卷五第21
9 至221 頁），堪認渠等與甲女彼此間並未有何深仇大恨或嚴重宿怨。而渠等為前揭行為乃肇因於證人即兒童謝○薰向被告丁○○表示甲女曾罵被告己○○三字經及髒話等細故，被告丁○○遂萌生剝奪行動自由及傷害之犯意，被告戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人遂亦共同基於剝奪行動自由及傷害之犯意，強行將甲女帶離該網咖店，另覓他處以教訓甲女，其後遭路人勸阻而更易地點至河濱公園，然不論更易地點前後，被告丁○○等5 人仍意在教訓甲女，渠等此期間所受刺激，僅有甲女曾試圖逃跑或曾遭路人制止而已，而甲女在上開過程中幾無反抗，尚難逕認渠等更易地點至竹東河濱公園竹林大橋下方時，即有逸脫原本教訓目的，提昇傷害犯意至殺人犯意之契機，自難認渠等有何殺人之犯意存在。
（三）被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人在河濱公園竹林大橋下，僅被告戊○○曾試圖持石塊丟擲甲女，且並未丟中甲女，其餘被告則未持石塊攻擊甲女等情，有證人即兒童謝○薰、曾○儀、共同被告丙○○、甲○○於偵查之證述可稽（相字卷第178 頁背面、175 頁正面、
186 頁背面、187 頁正面、偵字卷第44頁正面、57頁背面），被告戊○○並於偵查中供稱：伊有拿石頭，但沒丟到甲女等語（相字卷第194 頁背面、195 頁正面），尚難遽認被告丁○○等5 人於河濱公園竹林大橋下有共同以石塊攻擊甲女，是被告己○○於本院辯稱未持石塊毆打甲女等語，應屬可採。而被告等5 人毆打甲女期間，或以拳腳踹打、掌摑為之，並非均針對被害人甲女特定部位為之，尤非僅針對身體各重要器官，而係分散攻擊甲女之臉部、前額、身軀、肩膀等部位，此除經被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人於原審供陳甚明外，核與證人即兒童曾○儀於原審審理時證稱：從竹東大同國小後方步道更換地點至竹東河濱公園竹林大橋下方後，甲女的頭是有被拉去撞公佈欄，但甲女也有被大家一直毆打，並沒有針對甲女的特定部位打，全身都有打，例如打手，而整個毆打的過程中，甲女的意識還算清楚，並沒有昏迷或不能講話的情況，也沒有因為兒童謝○薰用石頭打而有流血或昏倒的情形，是直到甲女被性侵完畢後，甲女被大人的男生（指被告丁○○）踢倒在地，甲女才有一開始有動，但是後來沒有動的情況等語（原審卷五第93、95、104 、10
7 、108 、109 頁），足認被告丁○○等5 人傷害甲女之部位，並非僅限於甲女之頭部，則渠等供稱非針對甲女特定部位為毆打行為，均係基於傷害犯意而為之等語，尚非毫無足採。
（四）甲女屍體經解剖觀察結果，受有前額大片皮下出血及骨膜出血之頭部外傷，其頭骨無骨折，無硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血；其最明顯的傷勢是額部挫傷，於昏迷後死亡，無大塊顱內出血，極可能是腦震盪（或瀰漫性軸索損傷）致腦水腫及血管損傷而死；造成甲女死亡的，不是單獨「前額大片皮下出血及骨膜出血」之額部挫傷，而是同時發生之「腦震盪併腦水腫與血管傷害」，大多數遭受單一次腦震盪之患者都會復原，罕見死亡，但在腦震盪症狀未完全緩解之前，遭受第二次頭部撞擊時，易引起嚴重腦水腫與血管傷害，致顱內壓增加而腦脫疝，即發生所謂的「二次撞擊症候群（second impact syndrome）」，此嚴重之併發症會造成猝死（甚至數分鐘內）或留下難治腦部傷害，故遭受第二次頭部撞擊之前送醫，存活機會高；之後送醫，猝死或留下難治腦部傷害之機會高等情，有法務部法醫研究所（104 ）醫鑑字第1041102064號鑑定報告書（相字卷第256 至263 頁）、105 年11月10日法醫理字第1050005 6520號函卷可稽（本院前審卷二第34頁）。自前揭法醫研究所鑑定意見，可徵本件導致甲女死亡之原因並非「前額大片皮下出血及骨膜出血」，亦即甲女於網咖騎樓遭被告丁○○、丙○○輪流掌摑、於大同國小後方旁步道遭被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、兒童謝○薰、曾○儀掌摑、或徒手、或持現場撿拾之竹棍、或以被告甲○○之黑色安全帽毆打臉部、前額、身軀、肩膀等部位、於河濱公園竹林大橋下遭被告戊○○、丙○○、甲○○輪流掌摑、以拳腳打踹、及兒童謝○薰持石塊敲打頭頂等，造成甲女「前額大片皮下出血及骨膜出血」之傷害，但並非致死之原因；甲女於河濱公園竹林大橋下遭被告丁○○抓頭，使甲女後腦撞擊其身後佈告欄乙節，業如前述，依現場佈告欄照片所示（少連偵字卷第53頁），該佈告欄為壓克力材質，其上遺留疑似甲女後腦撞擊之凹痕，被告甲○○並於原審審理時證稱：該佈告欄看起來很硬，是壓克力的等語（原審卷五第56頁），可合理研判撞擊力道非微，甲女因後腦撞擊佈公欄，不能排除導致腦震盪之可能；而甲女遭被告丁○○、丙○○、甲○○3 人為強制性交後，被告丙○○、甲○○將甲女架至被告丁○○、戊○○面前，再次圍毆，末由被告丁○○對甲女腹部猛力踹踢，致甲女倒地後腦撞擊地面等情，亦如前述，依現場照片所示（少連偵字卷第58頁），該處地面散落大小不一之石塊，堪認甲女倒地後腦撞擊地面及石塊，再次導致腦震盪；上開甲女後腦遭撞擊之情節，與前開法醫研究所對甲女死亡之鑑定意見互核以觀，可徵甲女先因後腦撞擊佈告欄致腦震盪（惟此單一次之腦震盪，尚非致死之原因），於腦震盪症狀未完全緩解之前，遭受第二次後腦撞擊（因被告丁○○踹踢其腹部而倒地，後腦撞及地面及石塊），引起嚴重腦水腫與血管傷害，發生「二次撞擊症候群」，因而昏迷死亡；析言之，被告丁○○等人於網咖騎樓、大同國小後方旁步道、河濱公園竹林大橋下，以前開方法毆打甲女，並未致甲女發生頭骨骨折、硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血，或其他部位骨折，尚不足致甲女死亡，此自上開法醫研究所鑑定意見認「造成甲女死亡的，不是單獨『前額大片皮下出血及骨膜出血』之額部挫傷」、「單一次腦震盪的患者都會復原，罕見死亡」即明。末甲女倒地、後腦撞擊地面及石塊，始為導致甲女死亡之真正原因，而被告丁○○於踹踢甲女腹部時，是否得預見甲女可能因此發生「二次撞擊症候群」，而有殺害甲女之犯意，非屬無疑；又甲女屍體於解剖時，雖已腐敗嚴重且經過燒灼，但其左手手臂對照右手手臂，仍可發現明顯之淤青傷勢，有新竹縣政府警察局104 年6 月25日竹縣警鑑字第1043007187號函暨函附現場勘察報告及彩色照片53張在卷可佐（少連偵字卷第118 至139 頁、該卷末證物袋），上開法醫研究所鑑定意見亦認甲女身上其他部分看不出傷痕，不代表該部分未被毆打，因為有腐敗影響，且可能力道較小，所以稍輕微傷勢被修飾等語，益徵被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○毆打甲女之身體部位，並非僅針對或均特定甲女之頭部為之，而係分散於肩膀、腹部、背部、手臂等各部位，然渠等之力道均尚未達於頭骨骨折或硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血，亦或其他部位骨折之情形等程度，足見渠等各次傷害行為之力道未達足致甲女各該身體部位骨折之程度，渠等應係共同基於教訓傷害之意而為，而無殺人之犯意。
（五）至被告戊○○雖曾出言稱要打死甲女等語，或有作勢要將甲女推落橋下，或有佯以扣案安全帽砸向一時昏迷之甲女等舉，惟被告戊○○並未實際為該等行為，並於本院審理時供稱：伊問甲女是否要被打死，是要嚇她等語（本院前審卷二第418 頁）；證人即共同被告甲○○雖於原審審理時證稱：甲女被性侵完後，伊扶著甲女繼續讓丁○○等人圍毆，戊○○有說他沒說停就不能停，就是要給甲女死云云（原審卷五第59頁），惟證人即兒童謝○薰於偵查中證稱：戊○○叫伊拿石頭打甲女頭，戊○○跟伊及曾○儀說他們沒說停不能停，沒把甲女打死不准停手，叫伊用石頭敲甲女頭，伊沒很用力打，也不敢用力打，伊拿的石頭約12公分大等語（相字卷第178 頁背面、179 頁正面、230頁背面、231 頁正面），證人即兒童曾○儀則於原審審理時證稱：戊○○沒有要伊及謝○薰瞄準甲女的頭打等語（原審卷五第105 頁），自兒童謝○薰、曾○儀上開證述，可徵被告戊○○縱曾為上開恫嚇甲女之言語，惟並無要求兩名兒童殺害甲女之真意，且兒童謝○薰以石塊敲打甲女頭頂之情狀，亦不足以殺死甲女，此自上開法醫研究所鑑定甲女遺體，並無頭骨骨折、硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血即可得證明；況被告戊○○於實施強制性交犯行前，曾將甲女帶至竹林大橋上，佯裝要將甲女推落橋下，而依竹林大橋與地面之高度落差（少連偵字卷第52至54頁），若其意在殺害甲女，實可於此際將甲女推落橋下遂行殺人之舉；且被告戊○○於離去之際稱：「我會留一條命給甲女」等語，經證人即兒童曾○儀於偵查中證述明確（相字卷第226 頁正面），堪認被告戊○○並非出於殺人之真意而為上開置甲女致死之恫嚇言語。
（六）承上所述，被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人自強行將甲女帶離網咖起迄河濱公園竹林大橋下方，於此期間以上開方法毆打甲女，依渠等於本件之犯罪動機、目的及與被害人間之關係，難認渠等主觀上有殺人之故意；依前開法醫研究所鑑定意見，渠等毆打甲女之部位分散，並非特別針對要害部位，甲女身體所受之傷勢（包括前額皮下出血及骨膜出血）未足以致死，依犯罪手段之客觀情狀，無從認定渠等有殺人之直接故意；甲女末因被告丁○○踹踢腹部，倒地後腦撞擊地面，致腦水腫及血管傷害而死亡，並無事證可資證明被告丁○○等人對於踹踢甲女腹部，甲女會往後倒地，致後腦撞擊地面，發生「二次撞擊症候群」而死亡之結果，有何明知並有意使其發生之直接故意，或預見其發生且其發生不違背渠等本意之間接故意。復無其他證據足資證明被告丁○○等人有殺害甲女之犯意，應可合理認定被告丁○○等人基於傷害犯意而為前開毆打甲女之犯行。公訴意旨就被告丁○○等人於網咖、大同國小後方旁步道之毆打行為，亦認係基於傷害犯意為之，惟認渠等至竹東河濱公園竹林大橋下方毆打甲女之際，即均係基於殺人犯意為之，實則渠等仍本於傷害甲女之意為毆打行為，是此部分公訴意旨尚非可採。
五、末查被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人於前揭時地共同毆打被害人甲女，終致被害人甲女昏迷倒地不起，無法言語，亦無反應，參以被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人復均已自承：當時其皆已預見被害人甲女遭渠等長期毆打一時昏迷而倒地不起，如不將被害人甲女及時送醫救治，被害人甲女極有可能會發生死亡之結果等語（見聲羈字卷第9 頁至第10頁、第16頁背面、第24頁、第32頁、第93頁背面至第40頁，侵訴字卷五第270 頁），然被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人竟仍於夜晚不顧遭渠等毆打而一時陷入昏迷之被害人甲女，將之留置在人煙稀少之竹東河濱公園竹林大橋下方現場逕行離去，聽任其自然發展，終致發生被害人甲女死亡之結果等情形，是被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人離去時，當有對被害人甲女死亡之認識而容任發生，即均有殺人之不確定故意甚明。
六、綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人所為前揭事實欄所載之犯行，皆洵堪認定，均應予依法論科。
參、論罪
一、論罪法條
（一）按刑法第13條第1 項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」同條第2 項復規定：「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。」蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意（最高法院92年度台上第6900號判決參照）。是不確定故意者，謂行為人主觀上對於構成要件之實現有所預見，而聽任其自然發展，終致發生構成要件該當結果或實現法定構成要件之心態。承上，行為人於實施基本犯罪行為時，在主觀上已預見該項加重結果發生之危險性存在，卻仍執意為之或縱容、默許共犯為之，而不違背其本意者，則應屬故意之範疇，尚難僅論以加重結果犯。亦即傷害致人於死罪，以行為人對於傷害行為有犯意，對於死亡之結果客觀上「能預見」而主觀上「不預見」者為限，如行為人對於死亡之結果有預見，而其結果又不違背其本意時，則應屬故意殺人之範圍，此二者顯然有別（最高法院93年度台上字第1165號、88年度台上字第3003號、88年度台上字第715 號、85年度台上字第3613號等判決要旨參照）。換言之，刑法上不確定之故意（即間接故意），不僅行為人對於構成犯罪之事實須有預見，且其發生並不違背其本意，始克相當；而所謂預見，自係就犯罪事實之發生具有主觀上之認識而言，此與加重結果犯對加重結果之發生係以客觀上能預見，而其主觀上未預見為要件者迥異。又對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同；因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。是對於構成要件該當結果之發生負有防止義務之人，不為其應為之防止行為，致發生與以作為之行為實現構成要件情況相當之不作為犯，此種不作為犯係由行為人以不作為，而違犯刑法規範以作為方式規定之不法構成要件。
（二）本件被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等5人於前揭時、地，共同以手、腳或竹棍、安全帽、石頭等物，毆打、踹踢、拉撞、丟擊甲女之臉部、前額、頭部、身軀、肩膀等部位，致甲女傷重昏迷倒地不起，已無反應，且丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等5 人於離去竹林大橋下方現場之際，均已對甲女因遭前揭毆打等行為之傷害，可能發生死亡之加重結果有所認識等情，已認定如上；再依卷內資料，被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等5 人在第一審聲羈庭及第一審中，復均供稱：伊等皆已預見甲女遭伊等長時間毆打，致昏迷而倒地不起，如不將甲女及時送醫救治，甲女極有可能會發生死亡之結果等語（見聲羈字卷第9 頁至第10頁、第16頁反面、第23頁反面、第24頁、第31頁反面、第32頁、第39頁反面、第40頁；第一審卷第五宗第270 頁），則被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等5 人於案發當時，主觀上均已預見甲女遭其等傷害後，因傷重陷入昏迷，有發生死亡結果之危險，卻不予送醫救治，猶於夜間將甲女棄置在人煙稀少之竹林大橋下方現場，逕自離去，而任令甲女發生死亡之結果，可認被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等5 人離去時，當有對被害人甲女死亡之認識而容任發生，即均有殺人之不確定故意。又被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人既有前揭傷害被害人甲女之各該行為，而致被害人甲女一時昏迷倒地不起，如不及時送醫，有致被害人甲女發生死亡結果之危險，是被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人均有因該危險前行為即負有防止被害人甲女發生死亡結果之義務，亦即具有保證人地位，且被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人亦均能將被害人甲女送醫急救以防止被害人甲女發生死亡結果之危險，竟均仍執意不為任何送醫救治等行為，反任令被害人甲女於夜間在人煙稀少之竹東河濱公園竹林大橋下方現場昏迷倒地，聽任被害人甲女因渠等毆打導致頭部外傷併腦震盪，終致發生中樞神經性休克而死亡之結果發生，此皆為被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人所不爭執（見原審侵重訴字卷五第270 頁至第271 頁），是故被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人均未及時將被害人甲女送醫救治以防止被害人甲女發生死亡結果，被害人甲女果因此死亡，即與以積極殺人行為發生死亡結果者相同，應屬前揭不純正不作為犯。
（三）結合犯係二以上之獨立犯罪行為，依法律之規定而結合成一罪，祇須相結合之犯行在犯罪時間上有銜接性、在犯罪地點上有關連性，即為已足，亦即結合犯乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至他罪之意思，不論起於實施基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡，事實之認識，即可認與結合犯之意義相當（最高法院96年度台上字第6754號、93年度台上字第947號判決意旨參照）。又刑法第226條之1之強制性交而故意殺害被害人罪，係將強制性交與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合為一罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，其基礎犯之行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯；另所謂結合犯，僅須結合之二罪係相互利用其時機，在時間上有銜接性，在地點上有關連性，亦即二行為間具有密切之關連、事實之認識，即可與結合犯之意義相當；至行為人究係先犯基本罪，抑或先犯結合罪，並非所問，亦不以行為之初具有相結合各罪之包括犯意為必要，是他罪之意思究係出於實行基本行為之初，而為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新生之犯意，均不生影響。
（四）查被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○等人在竹東河濱公園竹林大橋下方，共同對心智缺陷之被害人甲女為加重強制性交行為，其後復於密接時間內，任令因渠等攻擊而一時昏迷在該處急待救護之被害人甲女倒地不顧，而有共同對被害人甲女未必故意之不作為殺人犯行，則被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○等四人之上開二犯行間，犯罪地點同一，在犯罪時間上亦有銜接性，並相互利用其時機之情形，顯然具有密切之關連，依上開說明，自應成立刑法第226 條之1 前段二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪之結合犯，且因被告丁○○、戊○○、甲○○均係成年人，甲女未滿18歲，且係有心智缺陷之人，此有新竹縣政府104 年6 月8 日府社助字第1040079621號函附之甲女身心障礙鑑定表、身心障礙證明可稽，則渠等該部分所為，均係犯成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪（關於兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定之適用，詳如後述）。被告丙○○所為，係犯刑法第226 條之1 二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪。而被告己○○因不成立強制性交罪（詳如後述），故核其所為係犯刑法第271 條第1 項之對少年殺人罪。
二、被告丙○○基於加重強制性交之犯意，於前揭時段，在竹東河濱公園竹林大橋下方，前後二次對被害人甲女為加重強制性交行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，自就加重強制性交，以包括之一行為予以評價，較為合理，故此部分應論以加重強制性交罪之接續犯。又被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○等人就事實欄所載二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人犯行部分，被告己○○則就其殺人犯行部分，彼此間皆有犯意聯絡及行為分擔，則均各應論以共同正犯。另按，共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡；刑法對於無責任能力者之行為，既定為不罰，則其加功於他人之犯罪行為，亦應以其欠缺意思要件，認為無犯意之聯絡，而不算入於共同正犯之數（最高法院28年上字第3242號、55年台上字第2724號判例要旨參照），查兒童曾○儀、謝○薰於本件行為時，均為未滿12歲之兒童，且皆係無責任能力之人，有其等個人戶籍資料查詢結果各1份附卷足參（見相字卷後附證物封袋內），是其等雖有參與事實欄之部分行為，亦不能與被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人論以共同正犯，附此敘明。
三、刑之加重事由
（一）按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項明文規定。
查被告丁○○、戊○○、甲○○、己○○等人對被害人甲女為本案犯行時，均係成年人，有渠等個人基本資料各1份等附卷可考（見侵重訴字卷五第118 頁至第119 頁、第
121 頁至第122 頁），而被害人甲女斯時為12歲以上未滿18歲之少年乙情，有被害人甲女性侵害案件代號與姓名對照表1 份在卷可稽（見相字卷後附證物封袋內），且此應為上開被告丁○○、戊○○、甲○○、己○○所明知，則核上開被告丁○○、戊○○、甲○○對被害人甲女所為事實欄所載二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人之犯行，被告己○○對被害人甲女所為事實欄所載殺人犯行，自皆有兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項前段之適用，而本均應依法加重其刑。另被告丙○○於上開行為時，尚未成年，有其個人基本資料1 份附卷可考（見侵重訴字卷五第120 頁），自無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之適用，附此敘明。至公訴意旨認被告戊○○等人要求兒童謝○薰、曾○儀為事實欄所載犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重其刑云云，惟上開條文所指「利用」當屬間接正犯之形式（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議參照），而被告戊○○等人就事實欄犯行，均有親自實行，皆屬直接正犯，而與上開加重條件未合，自無依此予以加重，公訴意旨就此亦有誤會，併予敘明。
（二）被告丁○○前因不能安全駕駛致交通危險案件，經原審以
102 年度原交簡字第2 號判決處有期徒刑3 月確定，又因放火燒毀其他物件案件，經原審以102 年度原訴字第10號判決處有期徒刑1 年4 月確定，上開兩案復經原審以102年度聲字第1143號裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月，甫於103 年11月28日縮短刑期執畢出監，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見侵重訴字卷五第123 頁至第13
7 頁），其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，為累犯，原應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
（三）前揭（一）（二）所列構成刑之加重事由部分，因刑法第64條第1項及同法第65條第1項規定，死刑、無期徒刑不得加重，故僅就上開所列構成刑之加重事由者，除法定本刑為無期徒刑或死刑以外之部分，加重其刑。
（四）「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。查被告丙○○之辯護人請求對被告丙○○所為之前揭犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑（見侵重訴字卷五第416 頁），然被告丙○○與被害人甲女素無恩怨，僅因其與被告丙○○奉若大哥之被告丁○○之女友即被告己○○曾有侮辱言語之細故，即與渠等共同剝奪被害人甲女之行動自由，並恣意以徒手或竹棍為掌摑或毆打被害人甲女頭部或全身，甚至於被告戊○○提議強制性交後，即首先行動而拉脫被害人甲女之上衣，並於第一次未能以性器進入被害人甲女之性器後，猶未放棄，旋再度接續對被害人甲女實行加重強制性交犯行，且為上開各該犯行期間內，被害人甲女雖多次哀求，其仍為之，最終離去與被告丁○○等人飲酒作樂，留置被害人甲女於現場而任令被害人甲女死亡，其犯罪情節實屬重大，所犯加重強制性交而殺被害人罪其最低刑度雖為無期徒刑，惟審諸前揭其於恣意迫害被害人甲女後，於被害人甲女哀求之際，猶接續實行加重強制性交行為（第一次其性器因故未能勃起而無法進入被害人甲女性器內，竟再度為之而進入被害人甲女性器內），最終基於殺人之未必故意任令被害人甲女死亡，而剝奪被害人甲女生存之機，使其家屬痛失至親，核其所為實難認有何科以無期徒刑尤嫌過重之情，故其辯護人上開所請，即非有據。至被告丙○○於104 年5 月17日23時40分許，在新竹縣○○鎮○○路○ 段○○○ 號「天秤座休閒小館」內飲酒唱歌作樂結束後，返回竹東河濱公園竹林大橋下方現場及遺棄被害人甲女屍體之草叢內，確認被害人甲女業已死亡後，除以砂石塗抹遮掩被害人甲女屍體之臉部，使被害人甲女屍體暫難辨認外，之後尚曾於翌日即104 年5 月18日0 時43分許，撥打119 電話至消防局勤務指揮中心，以及被告丙○○犯後尚能坦承不諱供出部分案情等節，則屬被告丙○○犯罪後之態度，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，況被告丙○○於撥打該119 電話時，早已確認被害人甲女死亡無誤，則其撥打該通電話之動機，顯非出於救護被害人甲女之生命而為，業如前述，難認被告丙○○有何情堪憫恕之處，故本院自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
肆、撤銷改判
一、原審認被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等5人上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
(一)本件依公訴人所舉證據，尚不能證明被告己○○與被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○等4人間，確實存有故意對心智缺陷之少年犯強制性交之犯意聯絡，及互相利用他方行為，以遂行犯罪目的（詳如後述），原審認被告己○○有共同參與被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○等4人加重強制性交之犯行，核有違誤。被告己○○提起上訴，否認其有加重強制性交犯行，應認其上訴有理由。至被告丁○○、戊○○提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪情節以及指摘原判決論罪科刑有所違誤，則均無理由。
(二)檢察官上訴暨依告訴人之請求提起上訴意旨略以：(一)證人即被告甲○○於原審審理中證稱：被告戊○○當時有說「打被害人甲女的頭，我說停才停，在我說停之前不要停，不要管，就是要給被害人甲女死」等語，是本件依證人即被告甲○○所證述，被告戊○○斯時確有命其他共同被告對於甲女頭部實施攻擊行為，原審就此部份並未說明何以被告甲○○所述不可採之理由，逕認被告等5人並未針對甲女頭部之重要身體部份攻擊，未免速斷；(二)甲女屍體遭發現當時，已嚴重腐敗，卷附法醫研究所鑑定報告亦載明甲女之腦髓因腐敗且有蛆蟲進入，影響觀察等情，何以甲女之屍體在腐敗之情形下仍得以鑑定出本件並無硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血之情形，甲女有無硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血是否會因屍體腐敗而影響觀察，攸關上開鑑定報告有關甲女頭骨並無骨折，亦無硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血等部分鑑定結果是否可採，原審未察，逕採上開鑑定結果，認定被告等5人皆未有殺人犯意，亦有不當；(三)原審認定被告戊○○於離去之際曾稱：會留一條命給被害人甲女等語，然被告戊○○本人於原審審理中對於有無說要留一條命給甲女，表示並無印象等語；共同被告甲○○、丙○○、己○○亦稱未聽到被告戊○○有說要留一條命給甲女等語，原審何以在被告戊○○本身並未有此等供述、其他共同被告亦皆未供述之情形下，逕予認定被告戊○○於案發當時無殺人犯意；又被告戊○○自承：伊在當時有說要把甲女從竹林大橋推下去，是因為有監視器才將甲女帶下橋等語，顯見被告戊○○於與其他共同被告性侵甲女前，即彰顯殺害甲女之犯意等情，原審對上開情節皆不採之理由，亦未見說明；(四)本件原審認被告等5人所施用之犯罪手段未達於情節最重大之罪之結果應不可採，渠等對於手無寸鐵的無辜少女，明確、針對特定被害人甲女實施長時間毆打之虐殺行為，所犯情節實係最嚴重之罪行，且被告丁○○犯後態度難認良好，並無悔悟之心，原審依被告等5人之精神鑑定結果，認無法排除渠等仍具教化之可能性，僅量處無期徒刑，量刑實有違誤云云。惟查：
1.證人即兒童謝○薰於偵查中證稱：被告戊○○雖曾要求其及兒童曾○儀拿石頭打甲女頭，並稱被告戊○○沒說停不能停，沒把甲女打死不准停手等言語，其畏於被告戊○○威勢，確有拿約12公分大之石塊敲打甲女頭頂，但並未用力敲打云云；證人即兒童曾○儀則於原審審理時證稱：被告戊○○沒有要求其與謝○薰瞄準甲女的頭打等情，業如前述，可徵被告戊○○縱曾為上開恫嚇言語，惟當時並無要求兩名兒童殺害甲女之真意，且兒童謝○薰以石塊敲打甲女頭頂，亦不足以殺死甲女，此自上開法醫研究所鑑定甲女遺體，甲女係受「前額大片皮下出血及骨膜出血」之頭部外傷，並無頭骨骨折、硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血之情形，而上開頭部外傷並非致死之原因，有法醫研究所105 年11月10日法醫理字第10500056520 號函附卷可徵（本院前審卷二第34頁），亦即甲女並非因被告戊○○要求兩名兒童以石塊攻擊甲女而死亡。且證人曾○儀業於原審證述被告戊○○並未要求對準甲女之頭部攻擊，自難逕認被告戊○○當時即有殺人之直接故意。
2.卷附法醫研究所鑑定報告固記載：甲女之腦髓因腐敗而變泥粥狀並變輕，無較大出血塊，有蛆蟲進入，影響觀察等情（相字卷第259頁正面），惟就甲女頭部其餘部位，如頭臉部、口部、鼻部、頭骨等，則均載明解剖觀察之結果，徵諸該鑑定報告「六、鑑定研判經過」所述，腦髓、心臟、肺臟、肝臟、胰臟、腎臟均已腐敗（相字卷第259頁背面、260頁正面），可徵腐敗部位除腦髓外，其餘多屬臟器，並非骨頭，即骨頭並無腐敗之情形，亦不致腐敗，縱有蛆蟲進入，不致影響有無骨折、頭骨內硬膜、蜘蛛膜是否出血之判斷，此自甲女遺體雖有蛆蟲進入，但仍得經由解剖、顯微鏡觀察，發現其前額大片皮下出血及骨膜出血、無大塊顱內出血等情形即可得見。又造成甲女「中樞神經性休克」之原因係「腦震盪併腦水腫與血管傷害」，亦有上開法醫研究所函文可稽，從而，甲女頭骨是否骨折、頭骨內硬膜、蜘蛛膜是否出血，並未影響上開死因及被告丁○○等5人對於甲女之死亡並非是直接故意之認定，檢察官上訴意旨此部分指摘，難認有據。
3.被告戊○○於離去河濱公園竹林大橋下現場之際稱：「我會留一條命給甲女」等語，經證人即兒童曾○儀於偵查中證述明確（相字卷第226 頁正面），非如檢察官上訴意旨認此部分並無相關證據。至上訴意旨援引原審105 年6 月2 日審理筆錄第89頁，以被告戊○○自承斯時有要將甲女從竹林大橋推下，是因有監視器才將甲女帶下橋云云，惟審酌兒童曾○儀之年齡以及其其他證詞，並無特別維護任何人之情形，上開證言應可採信；依卷附河濱公園竹林大橋照片所示（少連偵字卷第53、64頁），該橋長度綿延甚廣，若被告丁○○等
5 人有意將甲女推落橋下將之殺害，渠等欲覓得監視器鏡頭不及之處並非難事，而渠等終將甲女帶下橋，帶下橋後持續毆打，並未立即殺害，足見被告丁○○等5 人當時並無殺害甲女之意。
4.本院就公訴意旨認被告己○○涉犯刑法第226 條之1 加重強制性交而殺被害人罪部分，認為並無證據可證被告己○○有共同參與被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○等4 人加重強制性交之犯行（詳如後述）。至被告戊○○、甲○○雖犯成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，被告丙○○犯二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪，然仍不足以認定其等所施用之犯罪手段達於情節最重大之罪之結果，檢察官上訴指摘：本件被告戊○○、甲○○、丙○○、己○○等4 人所犯情節為最嚴重之罪行，應予量處死刑云云，尚無理由。惟被告丁○○部分，檢察官上訴意旨認：其所犯情節實係最嚴重之罪行，原審僅量處無期徒刑，量刑實有違誤云云，則有理由。
(三)綜上所述，被告丁○○、戊○○提起上訴，否認犯罪情節以及渠等指摘原判決論罪科刑有所違誤，並無理由；檢察官就被告丁○○部分，提起上訴，認有理由。至檢察官對被告戊○○、甲○○、丙○○、己○○等四人部分上訴，則無理由。故原判決關於被告丁○○、戊○○、甲○○、己○○等人成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，及丙○○二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪部分，應由本院予以撤銷改判。
二、科刑
（一）我國為實施聯合國1966年公民與政治權利國際公約（International Covenant on Civil and Political Rights）及經濟社會文化權利國際公約（International Covenant on Economic Social and Cultural Rights ）（以下合稱兩公約），健全我國人權保障體系，特於98年4月22日制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱我國兩公約施行法），並於同年12月10日施行。而依我國兩公約施行法第2 條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」、同法第3 條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」，是兩公約於我國即具有國內法之效力。又其中公民與政治權利國際公約第6 條第
1 項雖明定：「人人皆有天賦之生存權，任何人不得無理剝奪」，惟其同條第2 項規定：「凡未廢除死刑之國家，非犯情節重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。死刑非依管轄法院終局判決，不得執行」，足見該國際公約並未規定締約國必須廢除死刑，而是規定尚未廢除死刑者，締約國只能對「犯情節重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律」科處死刑。是我國現行法仍保有死刑規定與兩公約並無相違，尚難以兩公約相關規定遽為我國刑事案件不得判處死刑之依據。惟死刑之剝奪生命，具有不可回復性，且刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。而現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能，立法者既未將殺人之法定刑定為唯一死刑，並將無期徒刑列為選科之項目，其目的即在賦予審判者能就個案情狀，審慎斟酌，俾使尚有教化遷善可能之罪犯保留一線生機。故法院對於泯滅天性，窮兇極惡之徒予以宣告死刑之案件，除須符合前揭兩公約所揭示之「犯情節重大之罪」外，並應於理由內就如何本於責任原則，依刑法第57條所定各款審酌情形，加以說明，復須就犯罪行為人事後確無悛悔實據，顯無教化遷善之可能，以及從主觀惡性與客觀犯行加以確實考量，何以必須剝奪其生命權，使與社會永久隔離之情形，詳加敘明，以昭慎重。
（二）次按刑事審判在於評價證據、依據認定事實適用法律，以及裁量刑罰，其中證據判斷與刑罰裁量，在自由心證原則之下，固然享有裁量餘地較寬、受到法規範約束相對減小之領域，但證據判斷除受刑事訴訟法第155條第2項嚴格證明法則之外部性界限，同時並應受經驗法則與論理法則等內部性界限之支配，而法官在刑罰裁量思維之過程，其刑種選擇與刑度運用，關係人民自由與權利之保障，當然必須在受法律性拘束原則之裁量下而為決定，始能確保科刑裁量之明確性與客觀性，避免取決於法官之恣意或任性而浮動。又科刑過程不外乎①刑罰目的之確定（應報主義、一般預防主義及特別預防主義），②科刑事由之確認，③科刑之權衡（即依據刑罰目的與科刑事由，評價其影響科刑之意義；綜合考量各種科刑事由在科刑決定上之重要程度；根據綜合考量，決定一定刑種與刑度之具體刑罰）等階段。科刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。我國刑法第57條規定，首先指出「科刑時應以行為人之責任為基礎」，宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，故法院進行刑罰裁量時，必須依據行為人之罪責程度以決定刑罰之輕重。同條規定繼而強調法院在科刑時，「並審酌一切情狀」，即必須就所有對犯罪行為人有利與不利之情狀，加以衡量，而且特別例示科刑輕重之標準尤應注意之10款事項，即①犯罪之動機、目的，②犯罪時所受之刺激，③犯罪之手段，④犯罪行為人之生活狀況，⑤犯罪行為人之品行，⑥犯罪行為人之智識程度，⑦犯罪行為人與被害人之關係，⑧犯罪行為人違反義務之程度，⑨犯罪所生之危險或損害，⑩犯罪後之態度等。其中有屬於與行為事實相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形者。至所謂「一切情狀」，則指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑事政策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量等在內。論者有謂刑法第57條所例示之各款，多屬抽象性提請注意之情狀，此等情狀對於科刑究竟有如何之意義，既無由從條文中窺知，實務亦乏例示，欠缺標準及可預測性。即以刑法第271條第1項殺人罪為例，法定刑範圍從10年以上有期徒刑、無期徒刑至死刑，可裁量之範圍極廣，尤其在僅剝奪人身自由之「無期徒刑」與完全剝奪生命權之「死刑」之間，雖均得用以防禦無教化可能之人對社會之潛在危害，但刑法第57條並未提供可資法院在此二者間選擇之具體標準。根據國內學者之比較法研究成果，外國立法例上所定殺人罪量刑考量因素以可責性、社會保障與犯後態度三個概念為據，其中可責性概念包括預謀犯罪、手段惡性、被害人年齡、犯罪與被害人關係、武器的使用、弱勢被害人、殺害特定職業（如警察）、受雇殺人、重罪結合犯、犯罪時有兒童或老人在場、其他實質危害（家屬傷痛、社會影響）、殺人動機為貪念、被害者的責任、為隱藏其他犯罪、為政治目的而殺害政治人物、行為人判斷力減弱、行為人為青少年或老人、行為人不幸背景、行為人身心障礙、受被害人刺激、為保護他人而殺人等項，社會保障概念有犯罪前科、緩刑或假釋狀態等，犯後態度則包含認罪、犯後行為（滅證、毀壞屍體）、犯後悔悟等，其所考量之因素，均較我國刑法第57條之規定具體。因此，法院於行使刑罰裁量之決定行為時，除應遵守憲法位階之平等原則，公約保障人權之原則，以及刑法所規定之責任原則，法理上所當然適用之重複評價禁止原則，以及各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量。於法定刑包括死刑之案件，如考慮選擇科處死刑，本於恤刑意旨，除須符合上開諸項原則外，其應審酌之有利與不利於犯罪行為人之科刑因素，尤其刑法第57條所例示之10款事由，即應逐一檢視、審酌，以類似「盤點存貨」之謹密思維，具實詳予清點，使犯罪行為人係以一個「活生生的社會人」而非「孤立的犯罪人」面目呈現，藉以增強對其全人格形成因素之認識，期使刑罰裁量儘量能符合憲法要求限制人民基本權利所應遵守之「比例原則」。從而犯罪行為人何以顯無教化矯正之合理期待可能，而不得不施以極刑對待，必須考量犯罪行為人之人格形成及其他相關背景資訊，以實證調查方式進行評估（例如科刑前之調查報告），如科處死刑必也已達無從經由終身監禁之手段防禦其對社會之危險性，且依其犯罪行為及犯罪行為人之狀況，科處死刑並無過度或明顯不相稱各情，且均應於判決理由內負實質說明之義務，否則即難謂其運用審酌刑法第57條各款之情形符合所適用之法規之目的，而無悖乎實體法上之正當法律程序（最高法院102年度台上字第170號判決參照）。是以綜合上開說明，法院於行使刑罰裁量之決定行為時，除應遵守憲法位階之平等原則，前揭公政公約揭櫫之保障人權原則，以及刑法所規定之責任原則，法理上所當然適用之重複評價禁止原則，以及各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，於法定刑包括死刑之案件，更應慮以死刑係終結人民一切權利之極刑，處刑之後，人民之生命權即不復存在，誠屬不得已情形之最終刑罰。死刑應儘可能謙抑適用，必以在罪責原則之基礎上，綜合刑法第57條所列10款事項等有利與不利之情狀為評價後，已足認被告具體個別犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度，其罪責誠屬重大，無論自罪刑均衡之觀點抑或自一般預防之觀點，均認為處以極刑為不得已之情形者，始允許死刑之選擇。
（三）爰本諸上述量刑準則，分就被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等5人，逐一審酌下列事項：
1.犯罪之動機、目的：被告丁○○僅因聽聞兒童謝○薰表示被害人甲女曾罵過被告己○○乙情，即對被害人甲女心生不滿，要替被告己○○出頭，遂與被告戊○○、丙○○、甲○○、己○○等人出於教訓被害人甲女之目的，先為各該剝奪行動自由、傷害犯行（此部份業經原審判處罪刑確定在案），其後渠等復基於同一目的，甚至被告丁○○、甲○○、丙○○同為滿足己身性慾，而對被害人甲女為加重強制性交行為。而渠等最終雖停手，但任令已受傷嚴重昏迷不醒之甲女留在無人可施援助之現場，而逕行離去，任令甲女死亡，以不作為之方式殺害甲女，非但對於已經發生之妨害自由、傷害之行為毫無悔悟，且容任甲女發生死亡之結果，顯示其等極度冷血，草菅人命之心態。
2.犯罪時所受刺激：被害人甲女為心智缺陷者，且個性溫馴，被告等僅因年僅15歲之弱智甲女過去曾經辱罵己○○之細故，竟由4 位成年人、1 位未成年人共同毆打，最終殺害，不能認有何不能忍受之刺激致痛下殺手，被告等為本案犯行時，甲女除曾嘗試逃跑外，自始至終並沒有對被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○出言挑釁或積極反抗，反多次苦苦哀求，哭求渠等不要再打，渠等於犯案時均未受到甲女當場為任何言語挑釁或肢體反抗等類此刺激，是被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○等5 人為該等行為實純然係出於渠等共同之行為決意，而非受甲女刺激所致。
3.犯罪之手段：被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○係因當場聽聞兒童謝○薰提及被害人甲女有辱罵被告己○○三字經及髒話等情，遂起意共同帶走甲女並教訓之，其後被告戊○○突提議對甲女為強制性交，其餘3 位被告即丁○○、甲○○、丙○○亦共同為之，渠等所為顯非事前經全盤縝密規劃之計劃性犯罪。而在教訓甲女之過程中，除一再更換場地至更為偏僻、荒涼之處，且輪流圍毆甲女外，更由其中被告丁○○、甲○○、丙○○輪流對甲女為強制性交，被害人甲女因受脅迫只得強行忍受，其後被告丁○○更以「丙○○、甲○○的性器誰比較大？」被告戊○○則以「爽不爽？」等言語羞辱甲女，極度踐踏甲女人格尊嚴，之後甲女因不堪長時間毆打，遂一時倒地不起，被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等5 人均明知若不將甲女及時送醫救護，被害人甲女即可能因此而死亡，竟仍任令甲女於夜間昏迷倒地在人煙稀少之竹東河濱公園竹林大橋下方之現場而不顧，反而應被告丁○○友人來電邀約離去現場飲酒唱歌作樂，致甲女因頭部外傷合併腦震盪，且因救治失時，終導致中樞神經性休克而死亡，甲女所受之痛苦極大，然參照法務部法醫研究所鑑定報告認被害人甲女屍體經解剖觀察結果，認：…極可能是腦震盪（或瀰漫性軸索損傷）致腦水腫及血管損傷而死。…但及早送醫，應有不小的存活機會等節，是被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等5 人並非針對甲女頭部毆打，而係對甲女全身各部位為之，且力道均尚未達於頭骨骨折或硬膜下出血及蜘蛛膜下腔出血，亦或其他部位骨折之情形等程度，渠等顯係共同基於教訓傷害之意，其後始以前揭不作為，而非以作為之手段，為未必故意之殺人犯行。
4.犯罪行為人之生活狀況：被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○於案發前一起做板模等工作，尚有一定收入，而被告己○○則為被告丁○○之女友，被告丁○○、己○○、丙○○均借住於被告戊○○當時位於竹東之租屋處，至被告甲○○則與未婚妻同住。是被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○之生活狀況均無經濟困窘或異常等情形。
5.犯罪行為人之智識程度：被告丁○○國中肄業，犯罪時31歲，被告戊○○國中肄業，犯罪時25歲，被告丙○○僅就讀至國中二年級，犯罪時19歲，被告甲○○國中肄業，犯罪時21歲，被告己○○國中畢業，犯罪時26歲，均具有一般判斷是非之能力。
6.犯罪行為人之品行：被告丁○○有前揭所述構成累犯之論罪科刑紀錄，難認其素行良好。而被告戊○○則因不能安全駕駛致交通危險案件，經原審法院以99年度竹東交簡字第43號判決罰金新臺幣50,000元。至被告己○○、丙○○、甲○○之前則均無任何前科紀錄，以上均有本院各該被告之前案紀錄表在卷可稽（見侵重訴字卷五第123 頁至第144 頁、本院卷（一）第166 頁至第191 頁）。
7.犯罪行為人與被害人之關係：甲女為被告戊○○先前女友之友人，曾去過被告戊○○位於竹東之租屋處數次，被告丁○○、己○○於案發前亦數度遇過被害人甲女，被告丁○○更自承曾罵過甲女（見侵重訴字卷五第220 頁），上開被告等亦因甲女之心智缺陷而曾有訕笑等情，業經證人即兒童曾○儀於審理時證述明確（見侵重訴字卷五第89頁）；而被告丙○○於案發前在工作場所僅見過甲女數次，惟未曾相識，至被告甲○○於案發前則未曾見過甲女，是被告丙○○、甲○○案發前均不認識甲女，然不論被告丁○○等五人中之何人，均與甲女無深仇大恨或金錢糾紛。
8.犯罪所生之危險或損害：被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○前揭所為，使甲女在幾經傷害之下，因受脅迫乃強行忍受渠等強制性交行為，其後更遭以不堪言語侮辱，殊難想像任何人處於斯時情境猶能承受，該等行為對甲女之身心傷害之巨，最終因被告丁○○等五人之不作為，而喪失寶貴性命，實乃不可彌補的重大損害，亦使甲女家屬因失去至親而受有精神上之莫大痛苦，造成不可磨滅之傷害及陰影，所生損害極為重大，且在公開場所對身為心智缺陷及少女之甲女為之，亦嚴重破壞社會治安，造成一般社會大眾之極度恐懼。
9.犯罪後之態度：被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○於犯罪後，尚有為損壞、遺棄被害人甲女屍體之舉（此部份業經原審判處罪刑確定在案）。被告丁○○、戊○○、丙○○、甲○○於本院訊問及審理時均就所有罪名皆為認罪之表示，其中，被告丙○○、甲○○就諸多細節詳加供述或證述，惟被告丁○○於原審審理時除就部分情節有避重就輕之情，而經原審一一論駁如上。被告戊○○、丙○○、甲○○、己○○等人曾向被害人乙○○○鞠躬道歉，並表示賠償之意願（見侵重訴字卷五第287 頁）。被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等5 人於本院前審準備程序亦與告訴人即乙○○○母達成和解，各願連帶賠償新臺幣（下同）577 萬3 仟523 元、525 萬1 仟128 元，亦即願連帶賠償乙○○○、母共計1 仟餘萬元，有105 年11月24日和解筆錄附卷可稽（本院前審卷二第56至58頁），然實際上迄今被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○等5 人均分文未付，亦無任何實際賠償之計劃，不見有何誠意彌補過錯之具體積極作為，犯後態度難認良好。
10.其他考量之情形：被告丁○○前因與他人之糾紛即犯放火燒毀他人所有之重型機車、招牌、垃圾桶案件，未記取教訓、深切反省，反而再犯本案，情節之嚴重性更甚以往，其於本案始終發揮主導的功能，擔負主導角色。被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○均能本於自由意志決定自己之行為，均對心智缺陷之少年即被害人甲女為上開犯行，被告戊○○甚至要求兒童曾○儀、謝○薰參與毆打甲女。被告丁○○、己○○尚育有一女，年齡與被害人甲女相近，被告等五人竟均無任何憐憫或同情之心，渠等與常人均有同情他人之同理心迥異。
（四）有關矯正教化可能性之評估：原審囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院對被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○就精神、心理及人格特質，是否尚具有一般教化之可能性？亦或已達於極嚴重難以輔導或治療之情況，而難以教化？進行精神鑑定，其結論認為：被告丁○○部分：「…林員年少時可達行為規範障礙症（conduct disorder）之診斷準則，且綜觀其青年期之行為及思考模式，已符合反社會人格障礙症之診斷準則。依病態人格檢索表─成人版，評估林員有心理病質之特徵，但尚非屬最嚴重之心理病質者。…倘能窮盡一般輔導治療之處遇，目前無法排除林員施以一般教化之可能。…」；被告戊○○部分：「…陳員之精神、心理及人格特質，具有反社會人格特質，但尚未至反社會人格障礙症及心理病質人格障礙之程度…根據本院鑑定推估，目前最佳的一般教化治療之策略，可結合宗教、心理諮商／治療、精神科之評估治療，並強化陳員對於正面楷模之認同傾向，使其有『義氣』的自我形象塑造融入社會的正向活動之中，可降低其反社會人格特質所造成之負面效應。是故，陳員之精神、心理及人格特質，尚具有一般教化之可能性；目前並無證據可確認：陳員之人格特質已達於極嚴重難以輔導或治療之情況，而難以教化…」；被告丙○○部分：「…然何員對於A 女（即甲女）性侵害之時，在初次行動時無法勃起，本院鑑定人推估其仍有對此行為之心理壓力，…事後之精神症狀展現出其對於所為結果之心理壓力（後悔與罪惡感），顯示何員（19歲）雖可能符合反社會人格障礙症，但其己身行為及外界事務仍具有合宜道德情感反應之可能。…因此，若有合適的男性楷模可與何員發展較穩定之教化治療關係，搭配何員具有的道德情感，目前最佳的一般教化治療措施（可包括宗教、心理諮商／治療、精神科治療、其他教化作業治療），何員仍有改變其行為之潛能。因此，何員之精神、心理及人格特質，雖具有反社會人格障礙症之特徵，並非屬心理病質者…」；被告甲○○部分：「…古員之精神、心理及人格特質，雖具有反社會人格障礙症之特徵，並非屬心理病質者，…考慮古員成長經過及人格發展，若能改善周遭人事環境，有適切的權威角色作為其依附對象，其行為模式當可改變，尚難謂無一般教化之可能…」；被告己○○部分：「…對於黃員教化治療之建議，皆為目前精神醫學或心理學合格臨床人員所能夠提供之治療服務，亦乃目前臺灣監所稍具規模者之『一般教化』所能夠提供者，黃員雖智能較低，亦不妨礙接受上述之教化治療，因此，若能提供適合之環境及足夠治療及堪為模範的依附對象，根據上述黃員之精神、心理及人格特質之資料，黃員尚具有一般教化之可能性，並未達於極嚴重難以輔導或治療之情況而難以教化之程度。…」，有國立臺灣大學醫學院附設醫院校附醫精字第1054700134號函暨函附精神鑑定報告書5 份在卷可考（見侵重訴字卷五第297 頁至第396 之1 頁），是被告戊○○、甲○○、丙○○、己○○均尚非無法施以一般教化之可能者。
（五）本案雖認定是間接故意，但事實上是件令人髮指的罪行，甲女從址設於新竹縣○○鎮○○路○ 段○○號之衝浪網咖，到竹東大同國小即遭被告等5 人夥同兒童證人曾○儀及謝○薰2 人為傷害暴行，直至竹東河濱公園被害人甲女先遭抓頭撞公佈欄，接著被強迫遭被告多人輪暴、並遭言語羞辱，喊痛沒人停手，更甚者再繼續被暴打20、30分鐘，被告等5 人所實施之凌虐手段已到吾人所能想像之極致，被害人甲女在這種狀況下，已經不被被告等5 人當成「人」看待了，被告等5 人不在乎甲女痛不痛、沒人在乎甲女的感覺，甲女連生命遭被告等5 人凌虐而消逝時，最後連保全遺體的機會都沒有，被告等人使用汽油把甲女燒成肢體不全，因對被告等5 人而言，甲女並不是曾經有過生命的人，而只是犯罪的證據、物體而已。被告等5 人所實施之犯罪手段係比事先計畫將被害人一刀斃命更為慘忍之凌遲至死。審酌上開犯罪之動機目的、犯罪時所受刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、犯罪行為人之智識程度、犯罪行為人之品行、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度以及有關矯正教化可能性之評估各情，並衡諸我國一般國民對法律應實現社會公義、良知、人性普世價值等之期待與認知，認被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○、己○○就此部分之犯行，雖非出於事前即有相當程度之縝密計劃而為，惟手段、情節、所生損害及犯後態度等一切情狀，均顯示惡性重大，然本件被告戊○○、甲○○、丙○○、己○○殺害甲女之行為，並非基於直接故意之作為，且依公民與政治權利國際公約第3編第6條第2項規定及聯合國人權事務委員會相關解釋，所稱得科處死刑之「犯情節最重大之罪」，係指「『蓄意殺害』並造成生命喪失」而言，而基於「殺人之不確定故意」，尚與「蓄意殺害」（即「直接故意殺人」）不同（最高法院103年度台上字第807號判決意旨參照），從而，被告戊○○、甲○○、丙○○、己○○等人之犯行雖均不可輕饒，但仍非最為兇殘且全無施以一般教化之可能者，皆尚難認已達於不得不處以極刑，以剝奪生命之方式彰顯罪刑均衡之程度，在顧及被害人甲女家屬之感受，社會上一般人對惡害報應之標準及刑罰對犯罪之人之懲處及教育感化作用，罪刑平衡等一切情狀，被告戊○○、甲○○、丙○○等3人均應量處最嚴厲的自由刑即無期徒刑，被告己○○因不構成強制性交罪，只論以殺人罪，爰量處有期徒刑20年，以彰顯國法尊嚴並維護法治、保障社會安全。至被告丁○○雖然亦認定其係基於「殺人之不確定故意」，然其在本案居於首謀發起者及指揮之角色，且在強制性交犯行後，仍夥同其餘共犯繼續毆打已經奄奄一息之甲女，並且對甲女腹部猛力踹踢，致甲女倒地後腦撞擊地面，甲女並因而受有頭部外傷合併腦震盪，而救治失時終致中樞神經性休克而死亡。其行為在法律上雖仍論以「殺人之不確定故意」，然實以趨近直接故意，另其於審理中之態度，公訴人都稱無法感受到被告丁○○有絲毫對於犯行的悔悟之心，雖對被告丁○○所作精神鑑定之報告結果，無法排除被告丁○○仍具教化可能性，然被告丁○○鑑定結果，鑑定人亦只是以「將來」矯正技術之改良而推論不能排除被告丁○○的教化可能性，且「教化」非死刑刑罰之目的，本件依「罪行」衡量「與罪相符之責」，再依其「罪責」衡量、選擇「相應之刑」及「與刑相當之罰」後，認被告丁○○非處以死刑無法「實現分配正義」及符合社會上普遍認可之法價值體系及其表彰之社會正義，爰依法判處被告丁○○死刑。
（六）本件被告丁○○、戊○○、甲○○等人所犯上開事實欄所示成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，及被告丙○○所犯上開事實欄所示二人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪，所宣告之主刑既均已宣告死刑或無期徒刑，則均應依刑法第37條第1 項規定，併為宣告褫奪公權終身。另被告己○○宣告
1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，爰併為宣告褫奪公權10年。另按刑法第38條第1 項第2款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院51年台非第13號判例參照）。查扣案之黑色安全帽1 頂，雖為被告甲○○所有，業據其供認在卷，惟非違禁物，且該黑色安全帽平時既供被告甲○○騎乘機車佩戴之用，而非專供犯罪所用，雖用以供犯罪傷害被害人甲女，但該黑色安全帽與本件犯罪之關係，僅供本次使用，既係偶發事件，將來再用以犯罪之機會甚低，無沒收之必要，爰不為沒收之宣告。
三、不另為無罪諭知（被告己○○被訴涉犯加重強制性交部份）
（一）公訴意旨另以：己○○與丁○○、戊○○、丙○○及甲○○等人基於強制性交之犯意聯絡，由戊○○向甲女恫稱若不接受丙○○、甲○○二人性侵害，即要將甲女打死等語，甲女乃心生畏懼，己○○與丁○○、戊○○、丙○○及甲○○等人，以此方式違反甲女意願，由丙○○、甲○○分別以其性器官插入甲女性器官之方式，對甲女各性交一次，因認被告己○○涉有刑法第222條第1項第1、3款，二人以上共同對精神障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交罪之罪嫌云云。
（二）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4968號判例意旨參照）。
（三）被告己○○否認加重強制性交犯行，辯稱：甲女遭性侵時伊不在場，並未參與云云（本院前審卷一第307 頁，本院前審卷二第227 、229 頁）；被告己○○之辯護人則為被告己○○辯以：被告己○○在強制性交部分，只有將二位兒童帶離，所以應該是沒有參與；被告己○○事前並不知共同被告丁○○等人之行為與用意，遑論與渠等犯意聯絡；其誤認共同被告戊○○恫稱甲女強制性交之言論，只是故意嚇唬甲女，並非真意，其將兩名兒童帶至一旁也只是照共同被告丁○○之指示，並非與其他被告有共同對甲女加重強制性交之犯意聯絡云云（見侵重訴字卷五第290 頁、本院前審卷二第72至74頁）。
（四）查，本案被告丁○○等人原係因為甲女曾罵己○○而意圖教訓甲女，進而付諸實施剝奪甲女行動自由並傷害，彼此間初無共同強制性交甲女之犯意聯絡，被告戊○○係臨時起意要對甲女強制性交，經丁○○、丙○○、甲○○之同意，而由丁○○、甲○○、丙○○為強制性交行為，己○○在旁既未加以附和，復聽從丁○○指示帶同兒童離開，尚難遽認其就此部分有犯意聯絡。被告己○○於偵查、原審準備程序均供稱：戊○○說要給甲女兩條路走，甲女說要被性侵，伊有問丁○○要去性侵嗎，丁○○說不要，伊害怕被打故未予阻止；戊○○叫丙○○性侵甲女時，伊聽到丁○○在旁說「上」；甲○○、丙○○性侵甲女時，伊有聽到甲女在慘叫，丁○○叫丙○○快一點等語（相字卷第191 頁背面，偵字卷第69頁正面、70頁正面，原審卷二第154 頁背面，原審卷五第44頁），依被告己○○上開供述，其於共同被告戊○○萌生強制性交之意，共同被告丁○○亦為此犯意聯絡，而在旁喊「上」時，被告己○○尚探詢共同被告丁○○是否也要實施強制性交行為，足見其主觀上對於共同被告丁○○等人起意強制性交甲女乙情，縱屬知曉，但無加入與渠等之共同犯意聯絡，即不得以被告己○○於共同被告丁○○、丙○○、甲○○實行該加重強制性交犯行時，始終並未真正離去，復無出言阻止，反攜同兒童謝○薰、曾○儀暫離該處，推認被告己○○與渠等間有犯意聯絡；又被告己○○嗣帶兩名兒童至旁等候之地點，距離共同被告丁○○、丙○○、甲○○為強制性交行為處，相距42公尺，有經兒童謝○薰、曾○儀指認之河濱公園竹林大橋下現場照片、相關位置圖附卷可稽（少連偵字卷第54至58、64至66頁），被告己○○對於甲○○、丙○○對甲女強制性交期間，甲女慘叫聲、共同被告丁○○數度催促丙○○快一點等過程，被告己○○縱全程聽聞，證人即兒童曾○儀於偵查、原審審理時證稱：甲女被丙○○性侵時，己○○與丁○○在那邊聊天，己○○跟伊和謝○薰說不知道甲女會怎樣，要伊及謝○薰不要跟警察講；甲女被性侵時，那時候己○○的表情是笑笑等語（相字卷第174 頁背面、175 頁背面、224 頁正面，原審卷五第
87、98頁），證人即共同被告甲○○於偵查、原審審理時證稱：己○○聽到戊○○說要對甲女強制性交時，並未阻止等語（相字卷第90頁背面、186 頁背面，原審卷五第57頁），只是對他人之犯罪行為不加過問而已，仍不足作為認定被告己○○有共同參與被告丁○○、戊○○、甲○○、丙○○等四人共犯加重強制性交之犯行之證據。
（五）綜上所述，公訴人所舉證據尚不足以證明被告己○○確有成年人二人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人之犯意聯絡，此外，復查無其他積極證據足認被告己○○有公訴人所指該部分之犯行，揆諸前揭規定及說明，本件既尚不能證明被告己○○確有此部分之犯行，唯公訴意旨認此部分與上開論罪科刑殺人罪是結合犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第226條之1前段、第271條第1項、第47條第1項、第37條第1項及第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林廷佳中 華 民 國 107 年 8 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第226條之1（強制性交猥褻等罪之殺人重傷害之結合犯）犯第 221 條、第 222 條、第 224 條、第 224 條之 1 或第
225 條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。