臺灣高等法院刑事判決 106年度原上訴字第46號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 江其隆選任辯護人 潘韻帆律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院 105年度原易字第86號，中華民國 106年 3月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署 104年度偵緝字第1541號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
江其隆犯三人以上共同詐欺取財罪，共肆罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年。
事 實
一、江其隆、潘家偉（未據起訴）分別於民國103年8月間、9 月間加入由真實姓名年籍不詳之成年人所組成之某詐騙集團，江其隆負責指示車手前往提款，潘家偉則擔任提款車手，其等即與該詐騙集團成員基於 3人以上共同意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意聯絡，先由江其隆於103年9月30日上午某時，向不知情之鄰居徐忠駿借用車號 000-000號普通重型機車，供代步之用，嗣該詐騙集團成員假藉先前購物設定錯誤，須依指示至自動櫃員機操作，始能取消或解除等不實事由，以電話分別向林志豪、李芊豫、林佳岑、吳蕙如（起訴書誤載為吳惠如）施用詐術，致該等被害人均陷於錯誤，分別依指示將款項匯入不知情之陳家全（業經檢察官另為不起訴處分）所有之合作金庫商業銀行北三峽分行（起訴書誤載為三峽分行）帳號 0000000000000號帳戶（各該被害人接獲詐騙電話之時間、匯款時間及金額，詳如附表所示），復由江其隆將上開機車交付潘家偉，指示潘家偉前往取款，潘家偉遂騎乘該車，至設於桃園市○鎮區○○路 0段00號之郵局自動櫃員機操作提款，於當晚8時53分許、8時54分許分別自上開帳戶提領新臺幣（下同）20005元、4005元，合計24010元。
二、案經林佳岑、林志豪訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告江其隆犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第 159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於103年9月30日向徐忠駿借用上開機車之事實，然矢口否認有何 3人以上共同詐欺取財犯行，辯稱：我在當日將上開機車借給潘家偉，因潘家偉自稱車子壞掉，沒車無法出門，我不知潘家偉借車之目的為何，也沒想到潘家偉會將車作為詐騙之用，更無指示潘家偉提款，本案與我無關云云。經查：
㈠被害人李芊豫、林佳岑、林志豪、吳蕙如於103年9月30日
分別接獲詐騙集團成員來電，假藉先前購物設定錯誤，須依指示至自動櫃員機操作，始能取消或解除等不實事由，向其等施用詐術，致其等均陷於錯誤，分別將款項匯入陳家全所有之合作金庫商業銀行北三峽分行帳號0000000000
000 號帳戶（各該被害人接獲詐騙電話之時間、各該被害人匯款之時間及金額，詳如附表所示）等情，業據被害人李芊豫、林佳岑、林志豪、吳蕙如指證明確（見偵字卷第12頁正、反面、第18至19頁、第22至23頁、本院卷第 146至 148頁），並有被害人吳蕙如撥打內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、自動櫃員機交易明細表、合作金庫商業銀行北三峽分行函覆上開帳戶歷史交易明細在卷可稽（見偵字卷第15、20、27頁、審原易字卷第80至81頁），復為被告所不否認，已堪認定。
㈡被告於 103年 9月30日上午某時，向鄰居徐忠駿借用車號
000-000 號普通重型機車，供代步之用，嗣又於當日某時將該車交由潘家偉使用，潘家偉再騎乘該車，至設於桃園市○鎮區○○路 0段00號之郵局自動櫃員機操作提款，於當晚8時53分許、8時54分許分別自上開陳家全之帳戶提領20005 元、4005元之事實，除據證人徐忠駿、潘家偉證述屬實（見原易字卷第53至55頁、第92至97頁）外，並有上開郵局自動櫃員機監視器錄影畫面翻拍照片在卷可參（見偵字卷第30至33頁），復為被告所不否認，亦堪認定。
㈢被告於103年8月間加入由綽號「大哥」、「大姐」等不詳
成年人所組成之詐騙集團，負責依「大哥」指示調度車手至指定地點向被害人收取詐騙款項，而曾於同年 9月23日以電話指派少年張○翰、易○宇、蔡○辰（無證據足認此
3 人就本案部分，與被告等人有犯意聯絡及行為分擔）自桃園搭車南下，前往被害人吳進江位於臺南市之住處，偽以臺灣臺北地方法院檢察署專員之身分，向被害人吳進江騙取款項未果，被告因而犯3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，經臺灣臺南地方法院以 105年度原訴緝字第1號判處有期徒刑1年確定（下稱臺南另案），另潘家偉則於 103年 9月間經被告介紹，加入被告所屬詐騙集團，負責承被告之指示，至不特定便利商店收取人頭帳戶金融卡，至自動櫃員機提領被害人遭詐騙而匯入之款項後，將贓款交由被告轉交上手，其並夥同黃駿彥（無證據足認此人就本案部分，與被告等人有犯意聯絡及行為分擔）於
103 年10月間陸續至臺灣銀行建國分行、玉山銀行中原分行、合作金庫銀行中原分行、聯邦銀行健行分行、中壢龍岡郵局、中壢東興國中郵局、渣打銀行環北分行之自動櫃員機提領數名被害人遭詐騙而匯入之款項，被告及潘家偉因而各犯3人以上共同詐欺取財既、未遂罪共4罪，經臺灣臺中地方法院以 105年度原訴字第19號分別判處罪刑，並定被告應執行刑為有期徒刑 2年10月、潘家偉應執行刑為有期徒刑2年6月確定（下稱臺中另案），被告竟又於 104年 6月間在桃園市八德區一帶與另案共犯成立轉帳機房（俗稱水房，即負責聯繫調度取款車手之據點），負責招攬、指揮車手以大陸地區銀行提款卡提領大陸地區人民遭詐騙後所匯入之款項，於同年8月6日為警查獲，因而犯加重詐欺取財罪，經臺灣雲林地方法院以 105年度原訴字第13號判處有期徒刑1年4月等情，有各該判決、通訊監察譯文及本院被告前案紀錄表在卷可查（見原易字卷第33至44頁、第62至76頁、偵緝字卷第81至93頁、本院卷第45至47頁、第114至128頁），並經被告及潘家偉供認不諱，足見被告於本案發生「前」及本案發生「後」均於詐騙集團擔任指示車手前往取款之角色（俗稱「車手頭」），被告前述兩案犯罪時間與本案重疊，所分擔之行為（即指揮車手取款）亦與本案雷同。再由上述通訊監察譯文觀之，被告自本案發生當日（即103年9月30日）上午時起，即不斷以電話聯繫確認車手取款事宜，足認被告於本案發生時確為詐騙集團之車手頭，斯時潘家偉亦已加入同一詐騙集團，擔任被告旗下之車手，負責在被害人遭詐騙後立即前往自動櫃員機提領款項。參以潘家偉於臺中另案擔任取款車手時所使用之自動櫃員機多集中於桃園中壢一帶，於本案提領贓款時所使用之自動櫃員機，與其於臺中另案提領贓款之地點相距僅約 5至10分鐘車程，距離潘家偉當時之住處（即桃園市○鎮區○○路○○○巷○○弄○號，位在被告住處隔壁〈見原易字卷第97頁〉）反而較遠，被告又恰於本案發生當日提供其向鄰居借得之機車予潘家偉使用，而由潘家偉於本案發生當晚騎乘前往桃園平鎮之自動櫃員機提領本案部分贓款。綜觀上情，顯見潘家偉於本案亦係聽從被告指示前往自動櫃員機提領詐騙款項無訛（公訴意旨認係被告騎乘上開機車前往提領本案詐騙款項云云，洵屬誤會，此業經檢察官於原審審理時更正在卷〈見原易字卷第 103頁〉）。
㈣潘家偉於原審審理時雖證稱：我和被告從國中就認識，交
情不錯，我向被告借過機車很多次，用來上班、買東西，有時我車子壞掉，也會向被告借車，被告借我的機車不是每次都同一台，我也有向被告借過被告平常在用的機車，也有借過被告家裡的機車，當時被告住我家（即桃園市○鎮區○○路○○○巷○○弄○號）隔壁，我只有一次向被告借機車前往提款機領錢，當時我擔任酒店少爺，裡面有個做比較久、綽號「小瑋」的少爺，我不知他的本名，他有在介紹小姐去酒店上班，他就教我，我跟他一起做，本案發生當天下午「小瑋」叫我去他住處，在中壢環中東路附近往金陵路方向，我剛好車子壞掉，就在下午5、6點去找被告借機車，被告叫我最晚12點前要還，我有答應，就在晚間
6 點多騎去「小瑋」住處找「小瑋」，他說要發錢給小姐，給我提款卡，叫我去幫他領錢，我也不知他為何自己不去領，我就獨自一人去中壢幫他領幾萬元，因為有 6個小姐要向他拿錢，我領完之後就拿回「小瑋」住處，將錢和提款卡還給「小瑋」，之後我就開「小瑋」的車載小姐上班，我向被告借的機車放在「小瑋」住處，我載完小姐之後才騎機車去被告家還給被告，這是我第一次幫「小瑋」領錢，我在當晚11點40幾分或12點多就把機車還給被告；我對該機車的車號、廠牌、顏色、100CC或125CC等情都沒有印象；本案提款機監視畫面（即偵字卷第57至60頁）就是我幫「小瑋」領錢的這次，裡面拍到穿藍色衣服、卡其色靴子的人是我，那台機車就是我向被告借的，並不是被告平常在騎的機車，我只有在本案發生當天上午 6點多有看過被告騎，之前都沒有看過被告騎這台車，我也沒問被告為何當天會騎這台車，監視器畫面中我戴的安全帽不是我的，好像是我在被告借我的機車車箱內拿的，我也沒看過被告戴這頂安全帽；我是先做本案領錢行為後大約過 1、2 個月，「小瑋」騙走我的錢、手機、機車後，我才加入詐騙集團，我幫「小瑋」領錢時沒有加入詐騙集團云云（見原易字卷第92至97頁）。然潘家偉既然連「小瑋」之真實姓名年籍均無所悉，顯見其等必僅有同僚之誼，交情不深，若「小瑋」委託提款金額較少，則尚有可能，然委託提款金額既達數萬元，且事關 6位酒店小姐之薪資，領款地點又在「小瑋」住處附近，即便「小瑋」特地前往領款，亦不致耗費甚久時間，「小瑋」大可親自為之，何需貿然將金融卡與提款時所需使用之密碼告知潘家偉，委託潘家偉獨自前往領款，而徒增款項遭潘家偉侵吞之風險？況人之記憶難免隨時間經過而模糊、淡忘，上述受託提款之事距潘家偉於原審行交互詰問時已相隔 2年有餘，故潘家偉對於「小瑋」住處地址、乃至向被告借得之機車車號、廠牌等節皆不復記憶，固屬尋常，然其對於「為『小瑋』提款發薪」如此尋常之事的緣由、其返還機車予被告之時間、本案發生當日之行程等細節，俱皆指證歷歷，甚且尚能憶及「小瑋」欲發薪之酒店小姐人數（6 人），已屬可疑，更遑論其猶能斷然聲稱其斯時尚未加入詐騙集團，然其加入被告所屬詐騙集團之時間確係「103年9月間」，業如前述，本案則係發生於000年0月之最末日，顯見潘家偉當時已為詐騙集團成員，而非如其所述係在「本案提款後1、2個月始加入詐騙集團」，其既稱因財物遭「小瑋」騙取而不得不加入詐騙集團，對此事當印象極深，其既對於提款之事記憶詳盡，殊難想像其對於加入詐騙集團此等於同一時期發生之事，反而有混淆誤認之情。凡此俱足見其所為證述，有違常理，其又無法陳明「小瑋」之真實姓名、年籍、身分、聯絡方式等，供法院調查審酌，已難認確有「小瑋」其人，故潘家偉所為上開證述，顯屬事後迴護被告之詞，自難採信。
㈤被告雖以前揭情詞置辯，然其於 103年10月31日偵查中供
稱：我在 103年8月初或8月中經由友人「小明」介紹加入詐騙集團等語，然對於詐騙次數、得手款項、個人獲利、各次詐騙之車手是否為其所指派、「小明」如何聯絡車手等情，供詞多所反覆（見偵緝字卷第97至 100頁），其後即因傳喚、拘提不到而經臺灣桃園地方法院檢察署發佈通緝，於104年8月6日緝獲後，於同年月8日偵查中，經檢察官提示本案監視器錄影畫面供被告辨認，詢問其上所攝得之領款者為何人時，被告雖坦承其確有向徐忠駿借用該畫面所示之機車，然不僅否認該人為己，尚明確陳稱其不認得領款者（見偵緝字卷第26、27頁），經檢察官於當日命其具保後，於105年6月21日偵查中再度提示該等錄影畫面詢問被告，被告亦稱：那人不是我，我不知這是何人，我也不認識該人云云（見偵緝字卷第 165頁），案經起訴後，被告於 105年11月17日原審準備程序，亦持相同之辯解，辯護人只得聲請傳訊臺南另案車手張○翰以證明被告並無指示張○翰提領本案款項（見審原易字卷第87至90頁），直至106年1月19日原審審理時，命被告再確認其答辯，被告突翻異前詞，改以潘家偉向其借用機車前往提款等情置辯，並稱：「潘家瑋人在哪裡我要去找，我有辦法透過別的管道去聯繫他，我那時候因為這個案子，家裡人有看過照片，我有跟我媽媽討論過，請法院給我一天的時間，我一定找得到他，我要聲請傳喚潘家瑋，我之前覺得沒到那麼嚴重，所以沒有講出他的名字。」云云（見原易字卷第53頁），然其於 103年10月間即因在詐騙集團負責指派車手取款之事為警查獲，並數度接受警詢及偵訊，又一再否認本案犯罪，如何能在104、105年間本案偵查、乃至原審準備程序時，對於領取贓款乙事，仍認「沒有到那麼嚴重」而堅不吐實？且被告之母程曉玲於105年3月24日偵查中已具結證稱：本案監視器畫面所攝得之人好像不是被告，上次我見到被告是在 105年的某日等語（見偵緝字卷第
108 頁），足見被告於其母接受該次偵訊之前，已曾與其母見面，若其果欲與其母確認上開畫面中提款者之身分，大可及早為之，何以於原審準備程序時仍未供出潘家偉，供法院調查？且若潘家偉僅係偶然間向被告借用機車，次數極少，致使被告對此印象模糊，則被告尚有可能無法記憶及此，然據潘家偉證稱：本案案發當時我和被告交情不錯，是好朋友，那段時間還蠻常碰到被告，有碰到的話，我們就會聊天，我向被告借過機車蠻多次，我車子壞掉要幹嘛就會找被告借車等語（見原易字卷第92、97頁），足見潘家偉與被告交情甚篤，被告對潘家偉之身形體貌自當知悉，潘家偉又屢向被告借用機車，被告自無可能對上開監視器影像畫面所示提款者為潘家偉乙節全無記憶，更遑論依被告於原審審理時所為上述辯解觀之，顯見其早於檢察官訊問時即已明知提款者為潘家偉，仍刻意飾詞隱瞞，若其果認潘家偉僅係單純向其借用機車，而與詐騙之事並無關連，大可坦白供出潘家偉借車乙節，又何必一再隱瞞、佯稱不知？綜觀上情，除堪認被告所辯難以採信外，更足見被告亦明知潘家偉向其借用機車，絕非僅係純為代步之用。況潘家偉與被告結識已久、交情甚佳，又一同參與詐騙集團，被告於原審審理時復能順利與潘家偉聯繫，足認其係為防檢警追知潘家偉參與本案詐騙犯行而刻意隱瞞潘家偉領取詐騙款項一事，迨本案審理時，見訴訟情況於己不利，方供出潘家偉，並與潘家偉刻意虛捏其詞迴護彼此，以此「兩全其美」之說法相互飾卸脫罪，始有上揭被告故意不供出潘家偉及潘家偉於原審審理時所為證述與常情事理相悖之情況。故被告所辯，亦不足採。
㈥按共同正犯之成立，須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院32年上字第1905號、73年台上字第1886號、第2364號判例、99年度台上字第7327號、97年度台上字第2517號判決意旨參照）。
而詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院77年度台上字第2135號判例、97年度台上字第2946號、92年度台上字第5407號判決意旨參照）。假藉被害人購物付款設定錯誤之電話詐騙此一新近社會犯罪型態，自撥打電話尋找被害人實施詐騙、架設行動詐騙機房轉接詐騙電話、哄騙被害人匯款至人頭帳戶、指揮並派人出面提領該等款項、取得贓款朋分等階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，詐欺集團之組成員均從事各自負責之工作，以詐欺集團運作之際，同時間行騙之對象往往不僅一人，常有同時詐騙多人後，再同時由車手頭分派不同組車手前往各地領取詐騙款項之情形，從而即便部分成員在行騙某一被害人之際，其餘成員並未參與構成要件行為之實施而未必知悉其他共犯詐騙被害人之內容，然其餘成員本可預見詐欺集團之運作模式，均知悉從被害人處收受之金錢係其他共犯詐騙得來，而分擔不同角色，共同達成不法所有之犯罪目的，亦有藉助他人實施詐騙行為以達成詐取財物目的之意欲，是彼等與其他成員所共組之詐騙集團，係在共同犯罪意思之聯絡下，相互分工，而參與上揭犯行，自應就其他成員實施之行為，共同負責。被告與潘家偉雖未直接對本案各該被害人施以詐術，然其等所負責之領取贓款一事，係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，乃以自己犯罪之意思，並參與構成要件之行為，而屬共同正犯至明。且共同參與本案詐騙上開被害人犯行之行為人，至少有被告、潘家偉及負責撥打詐騙電話之該詐騙集團其他成員等人，亦堪認定。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之理由：㈠核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之 3人以上
共同詐欺取財罪。公訴意旨雖認被告應論以同法第339條第1項之普通詐欺取財罪嫌云云，然此業經檢察官於原審變更起訴法條為同法第339條之4第1項第2款（見原易字卷第 103頁反面），本院自無庸再變更起訴法條，併此敘明。被告與潘家偉及所屬詐騙集團成員間，就本案犯行均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開 4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡原審認被告犯 3人以上共同向被害人林志豪、李芊豫、林佳
岑詐欺取財罪，事證明確，並以被告明知提款者即為潘家偉，仍一再隱瞞上情，使檢察官為釐清監視錄影畫面所攝之提款者為何人，需勞師動眾，先傳喚上開機車之車主徐忠駿及其母李佳香等人釐清該車於案發時為被告所借用，後因被告刻意隱瞞潘家偉之部分，而又再傳喚被告之親屬共 7人到庭具結應訊，指認上開畫面中之提款者為何人，徒增司法資源之虛耗，使檢察官僅能從上開機車著手調查，錯過能查得潘家偉與其他詐騙集團成員之黃金時間，使潘家偉及其他詐騙集團成員得以順利躲避查緝、逍遙法外，無法根除該詐騙集團再度行騙之可能，且被告遭查獲後，非但不知惕勵自身、謀求正當職業及收入，反而翻新手法（即跨境電信詐騙）、重操舊業（亦負責調度車手），另起爐灶為之，顯無悔改警惕之意，犯後態度極差等情，而分別量處有期徒刑2年6月、2年5月、2年3月，並定應執行刑為有期徒刑5年9月；另以遍查卷內資料，並無與被害人吳蕙如相關之交易明細、收據或被害人吳蕙如之筆錄，而卷附內政部警政署反詐騙諮詢專線案件紀錄表，又屬被告以外之人於審判外之陳述，被害人吳蕙如復明確拒絕報案及製作筆錄，故其是否確遭詐騙或另有隱情，已無從確定，參以上開帳戶於103年9月30日並無存入公訴意旨所稱 35668元之紀錄，因認被告被訴詐騙被害人吳蕙如之部分，查無積極事證，而諭知被告此部分無罪，固非無見。惟查：⒈科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。本案被告因隱瞞潘家偉之身分，致檢察官虛耗心力為無益之調查，且犯後不知悔改，重操舊業，態度固難謂良好，然其所屬詐騙集團向被害人林志豪、李芊豫、林佳岑詐取之款項分別為29912元、29987元、5060元，均非至鉅，原審卻分別量處有期徒刑2年5月、2年6月、2年3月，難認符合罪刑相當原則。⒉被害人吳蕙如接獲詐騙電話，陷於錯誤而依指示匯款共計 41068元至上開陳家全帳戶之事實，業經本院認定如前。公訴意旨雖憑卷附內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表記載被害人吳蕙如受騙金額為 35668元（即10612元與25056元之總和），而認被害人吳蕙如遭詐騙之款項為 35668元云云（見偵字卷第27頁），惟參酌卷附合作金庫商業銀行北三峽分行函覆上開陳家全帳戶歷史交易明細，顯見被害人吳蕙如於103年9月30日遭詐騙而匯入該帳戶之2筆款項應分別為16012元、25056元，合計41068元（見審原易字卷第81頁），此亦據被害人吳蕙如於本院審理時證述明確，並稱：我報案當下正在上班，可能因緊張，沒有看數字，所以講錯其中一筆金額等語（見本院卷第 147頁），故公訴意旨所稱被害人吳蕙如遭詐騙之款項數額為 35668元乙節，顯屬誤載。至被害人吳蕙如於案發後，雖僅撥打內政部警政署反詐騙諮詢專線，陳述遭詐騙情節，而於嗣後接獲警員聯繫時，向警表示不願至警局報案製作筆錄，此有卷附內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所員警工作紀錄簿可參（見偵字卷第27至28頁），然經本院依法傳喚，被害人吳蕙如已到庭具結證述其遭詐騙之原委，並稱：一方面因為我要上班沒時間，另一方面覺得自己很愚蠢，所以才不去警局製作筆錄等語（見本院卷第 148頁），足見其係基於個人工作等因素，方拒絕報案、製作筆錄，核與常情無違。原審未傳喚被害人吳蕙如到庭詰問，復未詳予勾稽卷附帳戶歷史交易明細，率認本案關於被告被訴詐騙被害人吳蕙如之部分，尚屬不能證明，因而為被告此部分無罪之判決，亦有違誤。被告上訴意旨略謂：本案並無積極證據足認潘家偉確係受被告指示前往取款，被告於偵查中或基於朋友情誼而未即時指認潘家偉為提款之人，然此亦無法推認潘家偉係受被告指示前往取款云云，固無可採，惟檢察官上訴指摘原判決關於無罪部分不當，則為有理由。是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈢爰審酌被告有毒品、詐欺等多項前科，素行不良，此有卷附
本院前案紀錄表可按，正值青壯，不思循正途取財，竟加入詐騙集團，以購物設定錯誤為由，向如附表所示被害人詐取款項，危害各該被害人財產權益及社會秩序，犯後復不知悔改，重操詐欺舊業而犯另案，且於本案偵審中飾詞卸責，迄未與各該被害人達成和解、賠償損害，態度難謂良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪之程度及角色分工、各次詐騙所得之多寡、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。
㈣末查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30
日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。再按沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為最高法院最新之見解。至於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104年度台上字第3768號判決意旨參照）。被告、潘家偉與所屬詐騙集團成員犯罪所得財物即如附表所示款項，其中 24010元雖由潘家偉承被告之命前往提取，然潘家偉有無全數交付被告、該款項是否由被告實際分得或轉交上手，均無從查考，既無證據足認被告從中分得任何款項，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬中 華 民 國 106 年 7 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第 339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────┬──────┬────┬────────┐│編號│被害人│接獲詐騙電話│ 匯款時間 │匯款金額│ 宣告刑 ││ │ │之時間 │ │ │ │├──┼───┼──────┼──────┼────┼────────┤│1 │林志豪│103年9月30日│103年9月30日│29912元 │有期徒刑壹年捌月││ │ │下午6時57分 │下午7時56分 │ │ ││ │ │許 │許 │ │ │├──┼───┼──────┼──────┼────┼────────┤│2 │李芊豫│103年9月30日│103年9月30日│29987元 │有期徒刑壹年捌月││ │ │下午7時許 │下午7時23分 │ │ ││ │ │ │許 │ │ │├──┼───┼──────┼──────┼────┼────────┤│3 │林佳岑│103年9月30日│103年9月30日│5060元 │有期徒刑壹年陸月││ │ │下午7時16分 │下午8時49分 │ │ ││ │ │許 │許 │ │ │├──┼───┼──────┼──────┼────┼────────┤│4 │吳蕙如│103年9月30日│103年9月30日│41068元 │有期徒刑壹年拾月││ │ │某不詳時間 │某不詳時間 │（起訴書│ ││ │ │ │ │誤載為 │ ││ │ │ │ │35668元 │ ││ │ │ │ │） │ │└──┴───┴──────┴──────┴────┴────────┘