臺灣高等法院刑事判決 106年度原上訴字第49號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林金安選任辯護人 黃柏彰 法扶律師上列上訴人等因被告違反水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院104年度原訴字第8號，中華民國106年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第489號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林金安犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。如附圖編號419A所示部分土地上之鐵皮屋、如附圖編號419B、377B部分土地上之水泥路面、如附圖編號377C部分土地上之草皮及菜圃、如附圖編號377D部分土地上之水塔均沒收。
事 實
一、林金安明知新北市○○區○○○段○○○○○○○○號土地，分係財政部國有財產署北區分署、行政院農業委員會林務局管理之土地（按上開419號土地之管理機關嗣於民國105年9月12日變更為國有財產署），且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署及行政院農業委員會林務局同意，不得擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，竟意圖為自己不法之利益，未經前揭管理機關之同意，即自96年間某日起，在上開土地搭建門牌為新北市○○區○○路○巷○○號之16之鐵皮屋、菜圃及鋪設水泥路面等（詳如附圖所示），以此方式擅自墾殖、占有上開土地，總面積達0.0179公頃，幸未致生水土流失之結果。嗣經警循線查悉上情。
二、案經財政部國有財產署暨行政院農業委員會林務局羅東林區管理處訴由新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告林金安（下稱被告）於原審及本院審理時，就上開犯罪事實均坦承不諱（104年度原訴字第8號卷，下稱原審卷，卷二第26頁；本院卷第178頁），核與證人即告訴代理人財政部國有財產署北區分署基隆辦事處人員莊雅婷、張正杰、證人即告訴代理人行政院農業委員會林務局羅東林區管理處臺北工作站人員洪賜耀、證人即新北市政府原住民族行政局社會福利科人員劉正偉、證人即原住民族委員會公共建設處住宅輔導科人員顧吉民、證人林明光等人之證述均大致無違，並有臺灣省政府85府農水字第12314號公告、臺灣基隆地方法院檢察署104年3月13日現場勘驗筆錄、新北市瑞芳地政事務所104年4月27日函暨附件土地複丈成果圖及土地登記謄本、現場勘驗照片、新北市政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄（103年12月16日）、新北市政府農業局104年3月19日新北農山字第1040473009號函暨附件104年3月13日會勘紀錄、新北市政府原住民族行政局105年12月2日新北原社字第1052288887號函、財政部國有財產署北區分署105年11月29日台財產北基二字第10505082600號函暨附件新北市政府原住民族行政局105年8月1日新北原社字第1051390415號函及105年8月31日新北原社字第1051652897號函、原住民族委員會105年12月15日原民建字第1050076044號函暨附件「原住民族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制第七期委託研究－阿美族、噶瑪蘭族、撒奇萊雅族」等證據在卷可查，足認被告前開不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。綜上，本件事證已臻明確，被告違反水土保持法之犯行洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決要旨參照）。被告行為後，水土保持法第32條業於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行，而修正前水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」；與修正後水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，除將第5項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，自不生新舊法比較之問題，被告之行為，應逕適用裁判時之修正後水土保持法第32條規定。山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則時，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。綜上，核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自墾殖占用致生水土流失未遂罪。按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判決參照）。查被告自96間某日起，至103年12月16日新北市政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘查獲時止，未經同意擅自墾殖占用山坡地之行為，為繼續犯，應論以一罪。水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第4項未遂犯之範疇（最高法院91年度台上字第4284號判決意旨參照）。經查被告未經同意擅自占用山坡地，惟並未造成水土流失之情形，有新北市政府農業局104年3月19日新北農山字第1040473009號函在卷可按（104年度偵字第489號卷，下稱偵卷，第46頁），為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。次按被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂：
「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。再按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」修正後刑法第38條第2項、第4項定有明文。另105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係在前開刑法有關沒收之規定修正後始修正公布施行之法律，自無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，是本案仍應依刑法第2條第2項之規定，優先適用現行水土保持法第32條第5項之規定。又徵諸水土保持法第32條第5項修法前後之區別，觀諸立法理由即載明：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，以為刑法第38條第2項之特別規定等語，可見水土保持法第32條第5項於修正後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物，且課予一概沒收之法律效果。再按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施者，即可稱之為工作物，如道路即屬之（最高法院79年度第1次刑事庭會議決議（二）、97年度台上字第5312號判決意旨可資參照）。再按修正後之第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：（一）明知他人違法行為而取得。（二）因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。（三）犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。查本件被告於附圖編號419A所示部分土地上設置之鐵皮屋、於附圖編號419B、377B所示部分土地上鋪設之水泥路面、於附圖編號377C所示部分土地上設置之草皮及菜圃、於附圖編號377D所示部分土地上設置之水塔，均係於地上施工使成為具有特定用途之設施，揆諸上開說明，核屬工作物，均應依水土保持法第32條第5項之規定為沒收之諭知。至本件被告占用期間所得之利益6,651元，業經財政部國有財產署北區分署基隆辦事處函催，有該處106年4月5日台財產北基二字第10633009200號函及國有土地使用補償金繳納通知書在卷可稽，且被告已依前揭通知繳納上開款項，亦有收款單在卷可憑，被告所得之利益，已實際由現管理機關追繳國有土地使用補償金，被告亦已繳納，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。再本院用以認定被告犯有本案犯行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告及辯護人於本院審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應均具證據能力。
三、原審審理結果，因認被告罪證明確而適用水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款之規定予以論罪科刑，固非無見。惟查現行水土保持法第32條第5項之規定，係在刑法有關沒收之規定修正後，始行修正公布施行之法律，並無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，本案仍應依刑法第2條第2項之規定，優先適用現行水土保持法第32條第5項關於沒收之規定。且徵諸水土保持法第32條第5項修法之立法理由即載明：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，以為刑法第38條第2項之特別規定等語，其規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知。可見水土保持法第32條第5項於修正後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物，且課予一概沒收之法律效果。本件被告上揭犯行既違反水土保持法，是就其所設置之工作物，應依水土保持法第32條第5項規定予以宣告沒收。至於新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，固於刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，然此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使。查被告前揭之所犯，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，且考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。準此，本件被告於上揭土地所設置之工作物，應有沒收之必要。尚無過苛條款之適用。原判決認就被告目前搭建、使用之鐵皮屋、菜圃及鋪設之水泥路面等予以沒收，執行方式即將之全數拆除，對被告之生活、人際關係、居住及文化權利等，將受不可回復之傷害云云，尚有未洽。綜上，原判決認本件工作物並無諭知沒收之必要，於法尚有未合，要屬不當。是檢察官提起本件上訴，指摘原判決未就被告所搭建之鐵皮屋、菜圃等工作物諭知沒收，於法有違等語，為有理由。次按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。而緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，法院行使此項裁量職權時，倘於法定範圍之內為之，又無顯然濫權情形，即無違法可指（最高法院101年度台上字第5844號刑事判決意旨參照）。再按法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，只須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查本件被告經原審諭知有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，且認被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已合於緩刑之要件，且原審衡諸被告僅因一時失慮，致罹刑典，並未致生水土流失，事後已坦承犯行，並參諸證人劉政偉、顧吉民、張正杰之證述，認被告可非難性尚低等情狀，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當而為緩刑之諭知等情，業將宣告緩刑之理由詳予論析明確，乃屬裁量權之適法行使，核無濫權情形，於法要無不合。且緩刑之諭知與原判決是否為沒收、追徵之諭知無涉，縱原判決未就被告所設置之工作物及犯罪所得之利益諭知沒收或追徵，然原審並未逾越法律規定，亦無濫權之情形，揆諸上開說明，難認原判決所為之緩刑宣告，有何違法或不當。再個案情節不同，無從恣意比附援引，且受緩刑之宣告須具備一定之要件，並須有暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，並非所有違反水土保持法之行為人遭查獲後，均得獲致緩刑之寬典。檢察官泛稱本件緩刑之宣告無異給心存僥倖之人有機可趁云云，僅係其無端臆測之詞，難謂可採。是檢察官此部分上訴意旨略以：被告犯罪所得之利益並未繳納賠償金，亦未追徵其價額，在判決中卻諭知被告緩刑2年，如此一來對被告完全無處罰，也無異給心存僥倖之人有機可趁，先占地使用等將來承租再說云云，要屬無理由，自委無足取。另證據調查為法院之職權，法院就調查證據結果，本於自由心證斟酌取捨，其證據證明力如何，要屬法院之職權範圍，倘未違反論理或經驗法則，即難謂為違法。原判決依被告之自白、證人莊雅婷、張正杰、洪賜耀、劉正偉、顧吉民、林明光等人之證述，復與臺灣省政府85府農水字第12314號公告、臺灣基隆地方法院檢察署104年3月13日現場勘驗筆錄、新北市瑞芳地政事務所104年4月27日函暨附件土地複丈成果圖及土地登記謄本、現場勘驗照片、新北市政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄（103年12月16日）、新北市政府農業局104年3月19日新北農山字第1040473009號函暨附件104年3月13日會勘紀錄、新北市政府原住民族行政局105年12月2日新北原社字第1052288887號函、財政部國有財產署北區分署105年11月29日台財產北基二字第10505082600號函暨附件新北市政府原住民族行政局105年8月1日新北原社字第1051390415號函及同局105年8月31日新北原社字第1051652897號函、原住民族委員會105年12月15日原民建字第1050076044號函暨附件「原住民族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制第七期委託研究－阿美族、噶瑪蘭族、撒奇萊雅族」等，相互勾稽審酌，認定被告確有上揭以搭建鐵皮屋、菜圃及鋪設水泥路面等方式，擅自墾殖、占有上開土地，惟未致生水土流失之結果之犯行，核其論斷作用，皆為法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。被告原提起上訴仍執陳詞，否認犯行，空言泛稱其並無竊占之犯意且未違反水土保持法云云，指摘原判決不當，為無理由，洵非可採。惟原判決既有上開之未洽，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告擅自占用公有山坡地，影響國家對水土保持之維護、山坡地之利用及管理，應值非難，惟尚未發生水土流失等致生危害公共安全之情事，另考量其占用之面積、坦承犯行之犯後態度、未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可參，兼衡其自陳教育程度為國小畢業之智識程度、職業工、經濟狀況小康，暨其具有原住民身分，而參照原住民族委員會105年12月15日原民建字第1050076044號函略以：阿美族視土地為自然資源之一部分，是部落所有人都可以自由使用，但只有自己親手開墾之旱地和水田才有明確之所有權概念與使用權，而無所謂財產登錄之概念，另阿美族如發現一塊可耕地時，如立刻加以開墾則可據為己有。「快樂山部落」位於新北市瑞芳區，為阿美族人20多年前，從花東北上參與雙北建設落腳之地，早期快樂山部落族人對都市發展與繁榮功不可沒，惟當時政府住宅政策以興建國宅出售為主，並無相關輔導措施如租屋補貼、社會住宅等，族人因工作機會不穩定，無力負擔居住成本，故依傳統習慣，選擇與家鄉環境相似，採成本最低及簡便方式，開墾空地搭建簡易住所，並以集居及採集的方式延續族群文化，故於快樂山建構原住民族地區外綿密之阿美族群之文化語言網絡並形成原住民群聚聚落，實為文化使然等語（原審卷一第92頁正反面），及被告之犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，及依法諭知沒收如前述。再被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭本院前案紀錄表存卷可考，其因一時失慮，致罹刑典，幸未致生水土流失，事後已坦承犯行，且參照證人即新北市政府原住民族行政局社會福利科人員劉正偉於原審審理時證稱：目前新北市政府已就該聚落進行專案管制，且已與財政部國有財產署、新北市政府地政局、農業局等單位積極協調中，該聚落目前尚無危險性，現在之進度是國有財產署提出要求新北市政府出具國有土地審查意見表，以便後續處理承租使用的程序，新北市政府之立場是要協助被告（快樂山部落）合法使用該土地等語（原審卷二第20頁反面至第21頁反面）；證人即原住民族委員會公共建設處住宅輔導科人員顧吉民於原審證稱：目前原住民族委員會係基於輔導立場，視新北市政府出具之審查意見，協助渠等辦理國有財產出租等語（原審卷二第22頁正反面），證人即告訴代理人財政部國有財產署北區分署基隆辦事處人員張正杰陳稱：目前仍可以採國有財產法第52條之1第1項第6款、同法施行細則第55條之1之規定辦理，由新北市政府原住民行政局出具主管機關認定國有非公用不動產有提供使用必要之審核意見表辦理，如均符合規定將准予承租等語（原審卷二第23頁反面至第24頁、本院卷第80、81頁），由各該行政機關承辦人員之證言，可認本件被告之可非難性尚低，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如中 華 民 國 106 年 11 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附圖：新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖