臺灣高等法院刑事判決106年度原重上更(一)字第1號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 高瑞馨指定辯護人 吳鴻章律師被 告 曾文光選任辯護人 張國清律師被 告 李學智選任辯護人 陳楷天律師
林宗竭律師葉禮榕律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度原訴字第2號，中華民國103年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署101年度偵字第9301、11401號、102年度偵字第623號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號8所示高瑞馨所犯之罪暨定應執行刑部分均撤銷。
高瑞馨犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。扣案之自動繳交犯罪所得新臺幣伍萬元沒收。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、高瑞馨為新竹縣五峰鄉公所秘書，經辦該公所辦理之各項採購、工程招標與經費核銷業務，為依法令服務於國家所屬機關，具有法定職務權限之公務員。因吳國瑯(所犯交付賄賂罪，業經判決確定)於民國101年7月23日以和建工程顧問有限公司(下稱和建公司)名義投標承攬五峰鄉公所發包之「五峰鄉五峰國小（含花園國小暨竹林分校）、國中通學步道與人本環境改善工程規劃設計案（案號：B124007）」，同年月13日（原判決誤載為6日）辦理採購評選委員會、同年月日辦理採購評選委員會、同年月23日辦理議價，由高瑞馨擔任評選委員及審標、評選會議、議價之主持人。吳國瑯為求能順利得標，於辦理評選作業前及當日親至五峰鄉公所尋求高瑞馨、建設課課長曾文光及民政課課長李學智(無證據證明李學智、曾文光具收受賄賂犯意聯絡，詳後述)支持。101年7月13日評選當日，高瑞馨於評選會議中途因故先行離開會場，仍致電李學智要其務必配合曾文光評選，稍晚之評選決議結果即由和建公司取得優先議價資格。吳國瑯為表答謝，乃於當日評選後基於不違背職務行為交付賄賂之犯意，交付高瑞馨新臺幣(下同)2萬元，高瑞馨則基於公務員不違背職務收受賄賂之犯意收受之。上開採購案於同年月23日辦理議價，由和建公司經兩次減價後願以底價承作而決標。翌（24）日，高瑞馨在新竹縣竹東鎮金曲茶藝館向吳國瑯稱鄉公所將於同年月26日、27日辦理101年度村鄰長自強活動，吳國瑯因感於高瑞馨就上開標案之協助，乃承前交付賄賂之犯意，接續交付高瑞馨3萬元，高瑞馨亦承前收受賄賂之犯意而接續收受之。
二、案經法務部廉政署、法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、審理範圍最高法院106年度台上字第184號判決發回之範圍為本院103年度上訴字第2387號判決事實欄三(二)，即被告高瑞馨、被告曾文光及李學智就五峰鄉公所發包之「五峰鄉五峰國小（含花園國小暨竹林分校）、國中通學步道與人本環境改善工程規劃設計案（案號：B124007）」，共犯不違背職務收受吳國瑯賄賂之犯行，即原判決事實欄三(二)及無罪部分一(一)、即起訴書犯罪事實欄三(二)所載部分，此為本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力本案據以認定被告高瑞馨犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據，且在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議（見本院卷二第244至274頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞；而非供述證據復非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠訊據被告高瑞馨就其於101年7月13日評選後收受吳國瑯行賄
交付之2萬元部分坦承不諱，核與證人吳國瑯於原審審理中之證述情節相符（原審卷四第247頁），並有「五峰鄉五峰國小（含花園國小暨竹林分校）、國中通學步道與人本環境改善工程規劃設計案（案號：B124007）」之採購簽呈、「採購評（選）審小組委員」建議名單（聘兼委員）、限制性招標（經公開評選或公開徵求）公告、評選紀錄、廠商評審結果統計表、廠商評審表、工程（財務、勞務）採購底價表、底價封、決標紀錄在卷可佐（廉卷四第21至51頁），足認高瑞馨此部分任意性自白應與事實相符。
㈡被告高瑞馨雖坦承其後於101年7月24日在金曲茶藝館收受吳
國瑯交付之3萬元，但辯稱此與上開工程標案無關，並非賄款，是吳國瑯主動贊助五峰鄉101年度村鄰長自強活動云云。而吳國瑯亦承認高瑞馨當時有說因為村鄰長自強活動需要伊贊助，但陳稱：這個錢不是我主動要給高瑞馨，是他開口跟我要求的，我為了標案順利執行，所以才給他3萬元（廉卷一第40頁）；復證稱：「（你拿這3萬元給高瑞馨時，同時也有跟他說『這次謝謝你』，意思就是這次的標案讓你得標，謝謝高瑞馨？）對」、「（所以你送2萬元、3萬元給高瑞馨，是分兩次送的？）對，兩次相隔沒有很遠，就幾天」（原審卷四第248、256頁），核與高瑞馨陳稱：吳國瑯交付3萬元時，有說「這一次謝謝你」等情相符（廉卷一第139頁），足見雙方僅是以假借贊助自強活動做為行賄、受賄之名目，該3萬元仍屬吳國瑯答謝高瑞馨使和建公司得標所交付之賄賂，而高瑞馨先後收受2萬元、3萬元，均與其使和建公司得標具有對價關係。
㈢至被告高瑞馨另以其雖向吳國瑯收受3萬元，但後來都把錢拿
出來交給村長們辦理自強活動為辯，惟自承交錢給村長時，沒有說這是吳國瑯的錢（本院103年度上訴字第2387號卷二第73頁），而花園村村長黃修明證稱：101年7月間辦理村鄰長自強活動，高瑞馨以秘書身分有給4位村長每人4千元，酒水的錢也是高瑞馨付的，該筆4千元事後不需要核銷，高瑞馨給錢的時候並沒有提到這筆錢是當時承辦五峰鄉工程的廠商贊助的錢（本院103年度上訴字第2387號卷二第101至104頁）；參以高瑞馨先前供稱：「這3萬元其中一部分交給村鄰長使用」（原審卷一第97頁），就該筆賄款究竟全部或一部用於村鄰長自強活動之前後說法不一，無從認定高瑞馨收受吳國瑯交付之賄賂3萬元後，將該筆金錢用於村鄰長自強活動。況高瑞馨係基於不違背職務收受賄賂之犯意而自吳國瑯處收受3萬元，其於收受賄賂之際，犯罪行為已然完成，該筆賄款之事後用途縱如高瑞馨上開所言，亦僅為其犯後態度之量刑審酌因素之一，高瑞馨執此否認犯罪，自無可採。㈣此外，並有吳國瑯持用行動電話門號0000000000號、被告高
瑞馨持用行動電話門號0000000000號、李學智持用行動電話門號0000000000號、曾文光持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文（廉卷六第546、547、551至558、561至564、573至575頁）、新竹縣五峰鄉公所101年10月11日五鄉人字第1010053020號函檢附之高瑞馨人事資料（第9301號偵查卷三第64至92頁）等附卷可稽。
㈤綜上所述，被告高瑞馨所辯3萬元並非賄款部分，核係事後卸
責之詞，顯不足採。本案事證明確，被告不違背職務收受賄賂犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠按貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱「職務上之行為」，係
指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言；亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」。
準此，若公務員受賄之原因，係對於其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5條第1項第3款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。高瑞馨固然於其評選職務上支持和建公司獲得優先議價資格，但並無證據足以認定其係因收受賄賂而故意為違法或不當之裁量，而有違背職務之行為，應從有利其等之認定，成立對於職務上之行為收受賄賂罪。是核被告高瑞馨所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪。
㈡又公務員對於職務上或違背職務之行為，要求、期約或收受
賄賂罪，其要求、期約或收受，係三種不同階段之犯罪行為態樣。所謂要求，乃向相對人索求交付賄賂之單方意思表示，不論明示或暗示、直接或間接，一經要求，罪即成立，更不問相對人允諾與否；而期約則屬於雙方意思表示已達合致，但尚待屆期交付之情態；至於收受係相對之一方交付賄賂，他方之公務員受領而居於可得之境地。若在層遞進行之場合，其進至較高階段之行為時，依吸收關係法則，則應逕就所進至之行為論罪。被告高瑞馨於101年7月24日收受吳國瑯交付3萬元賄賂部分，公務員有以明示或暗示方式要求賄賂或不正利益，進而於非公務員交付賄賂或不正利益時，達成為職務上或違背職務之特定行為之意思合致。就公務員部分，要求、期約賄賂（不正利益）應為收受行為所吸收，不另論罪。另高瑞馨於101年7月13日收受吳國瑯交付2萬元賄賂部分，公務員並未主動要求賄賂，而係於非公務員交付賄賂時，達成為職務上之特定行為之意思合致。是以期約賄賂應為收受行為所吸收，不另論罪。
㈢被告高瑞馨先後收受吳國瑯交付之賄賂，係為達同一目的，
且時間密接，侵害同一國家法益，難以區別，屬一收受賄賂行為之接續實行，應論以一罪。
㈣貪污治罪條例第8條第2項規定之適用⒈按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有
所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第8條第2項前段定有明文。而參諸105年6月22日修正前同條例第10條第3項規定，犯罪所得之財物，若為金錢以外之物，於無法追繳時，應追徵其價額。是行為人於偵查中自白犯罪，而欲自動繳交其金錢以外之犯罪所得財物，惟因無法繳交其原物，而以其價額代之者，自仍有上開自白減輕其刑規定之適用。又被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有上開規定減輕其刑之適用。⒉被告高瑞馨所犯上開犯行，已於偵查中自白，並就上開犯行
繳交全部犯罪所得等情，有自行收納款項收據、贓證物款收據附卷可憑（原審卷五第115頁正面暨背面、原審卷五第115之3頁），是被告高瑞馨應依法減輕其刑。
㈤貪污治罪條例第12條規定之適用
貪污治罪條例第12條第1項規定，犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑。被告高瑞馨上開犯行所得之賄賂在5萬元以下，自前述各次收賄之動機、方法以觀，情節堪認輕微，應減輕其刑，且有前述㈣減輕原因，遞減輕其刑。
參、撤銷改判之說明
一、原審認被告高瑞馨生收受吳國瑯賄賂之犯行罪證明確，而為論罪科刑，固非全然無見。惟原判決此部分有後述違誤之處：
㈠依政府採購法施行細則第54條第3項規定，限制性招標之議價
，訂定底價前應先參考廠商之報價或估價單，吳國瑯據此請求該鄉公所，嗣經被告高瑞馨重新核定為吳國瑯之報價為底價，於法無違，原判決之記載似指該核定行為亦屬高瑞馨之職務上行為，而嗣後收取吳國瑯3萬元，事實及理由矛盾。㈡按修正前貪污治罪條例第10條就犯罪所得財物，諭知追繳、
沒收或發還被害人，其目的在澈底剝奪行為人貪污犯罪之所得財物；與第8條因自首、自白而自動繳交全部所得財物減輕或免除其刑，其目的在鼓勵行為人勇於承認犯罪並自動繳交全部財物，以利偵查及審判之進行。二者規範目的不同，並無排斥關係而應併予適用。是被告犯貪污罪並自動繳交全部所得財物者，法院固無庸諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行(最高法院109年度台非字第87號刑事判決意旨參照)。原審以高瑞馨已繳交犯罪所得，並未於其所犯罪名項下，就其等實際收受且已自動繳回諭知沒收，亦有未當。
二、檢察官上訴僅泛稱高瑞馨量刑過輕云云。然量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項。原判決就高瑞馨有罪部分均有記載各項量刑審酌事由，檢察官上訴意旨僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘，固無理由。但原判決此部分既有如前述可議之處，已屬無可維持，自應由本院將此部分暨定應執行刑部分均撤銷改判。
三、科刑㈠爰審酌被告高瑞馨為五峰鄉鄉公所秘書，應全力襄助鄉長，
且尚為原住民，竟不知珍惜為原住民鄉民服務之機會，被告高瑞馨竟向廠商收受賄賂，所為實屬不該，本應嚴懲，惟念及其於偵查、原審及本院審理中均坦認犯行，且已全部繳交犯罪所得、智識程度、犯罪動機與方法、犯罪所得、犯後態度、所生危害程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。
㈡另按貪污治罪條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒
刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。揆諸上開規定，被告高瑞馨應併予宣告褫奪公權1年。
四、沒收部分㈠按被告高瑞馨行為後，貪污治罪條例第10條業於105年6月22
日修正公布，刪除沒收規定，依修正說明「中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第一項及第三項，回歸刑法沒收章之規定。」，是被告之犯罪所得，應適用刑法沒收規定。
㈡又被告犯貪污罪並自動繳交全部所得財物者，法院固無庸諭
知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行，已如前述，則高瑞馨於偵查中自白，並已就上開犯行繳交全部犯罪所得5萬元，上開犯罪所得雖因自動繳回而無須再於本判決諭知追繳，但仍應依刑法第38條之1第1項就被告高瑞馨所犯之罪，其收受且自動繳回之犯罪所得部分諭知沒收，以利檢察官日後據以執行。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：吳國瑯於101年7月23日以和建公司名義投標承攬五峰鄉公所發包之「五峰鄉五峰國小（含花園國小暨竹林分校）、國中通學步道與人本環境改善工程規劃設計案（案號：B124007）」，該採購案於同年月6日辦理投標廠商資格審查、同年月13日辦理採購評選委員會、同年月23日辦理議價，由同案被告高瑞馨擔任評選委員及審標、評選會議、議價之主持人，被告曾文光、李學智擔任評選委員。吳國瑯為求能順利得標，乃於辦理評選作業前及當日親至五峰鄉公所向同案被告高瑞馨、被告曾文光、李學智尋求支持，評選決議結果由和建公司以名次積分第1取得優先議價資格。吳國瑯為表答謝，於評選後之當日基於關於公務員不違背職務行為交付賄賂之犯意，分別交付被告曾文光、李學智各1萬元，因認被告曾文光、李學智均涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（具有統一法律見解效力之40年臺上字第86號判決意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見具有統一法律見解效力之最高法院76年臺上字第4986號判決意旨）。而刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（具有統一法律見解效力之最高法院92年臺上字第128號判決意旨可參）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性；所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。
三、公訴人認被告曾文光、李學智涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務行為收受賄賂罪嫌，無非係以：㈠、同案被告高瑞馨、羅煥翔之供述；㈡、吳國瑯之證述；㈢、被告曾文光、李學智之供述；㈣、證人趙文齊之證述；㈤、五峰鄉公所「五峰鄉五峰國小（含花園國小暨竹林分校）、國中通學步道與人本環境改善工程設計規劃案（案號：B124007）」之採購簽呈、「採購評（選）審小組委員」建議名單（聘兼委員）、限制性招標（經公開評選或公開徵求）公告、評選記錄、廠商評審結果統計表、廠商評審表、工程（財務、勞務）採購底價表、底價封、決標紀錄等影本各乙份；㈥、通訊監察譯文為其論據。
四、訊據被告曾文光及李學智均堅決否認有何不違背職務之收受賄賂罪，被告曾文光辯稱：未收受被告吳國瑯1萬元，且評選會議當日11時40分結束，高瑞馨來電時，已評選完畢，沒有犯意聯絡等語。被告李學智則辯稱：僅擔任評審委員，非主辦該業務，當時首長有留底價給承辦單位，因開標時，廠商認為底價太低才有議價空間，等議價成立才做決標，本件是改期後做議價，非當天決標，廠商不可能當天交錢。又被告高瑞馨打電話來要伊配合參考被告曾文光的評選成績，但是之前伊已經將成績打出去，而且伊很堅持伊當時的評選結果，後來被告高瑞馨下午打電話時，伊因為被告高瑞馨是直屬長官，又是伊太太的哥哥，所以伊沒有直接拒絕被告高瑞馨，不過事實上伊都在敷衍被告高瑞馨，伊沒有收被告吳國瑯給的錢等語。
五、本院查:㈠被告曾文光、李學智確有於101年7月13日評選當日分別收受吳國瑯交付1萬元之事實，有下列證據可憑：
⒈證人吳國瑯證稱：我分別給李學智、曾文光1萬元，在開標之
後，…是分別在他們辦公室給的，都是用牛皮紙袋裝現金1萬元交給他們，時間點應該是高瑞馨跟李學智通話，當時我找高瑞馨之後，有跟高瑞馨提到也應該去答謝李學智跟曾文光，我當時也有知會高瑞馨，當時跟高瑞馨說要去答謝李學智及曾文光，高瑞馨知道我的意思就是要去送錢，所以高瑞馨才會打電話去跟李學智確認，我當時進到曾文光的辦公室，就直接打開抽屜，把裝有現金的紙袋放進他的抽屜，並且跟他說謝謝，意思就是謝謝他的支持，交付李學智裝有現金之紙袋跟給曾文光的情形一樣，我沒有多說什麼，跟李學智答謝後就走了等語（廉卷二第48、49頁）；復證稱：我確實因為本案交付高瑞馨2萬元、李學智及曾文光各1萬元，我是用牛皮紙袋裝著放在他們抽屜，放錢在李學智抽屜時，當時李學智在場，曾文光當時在忙別的事，我丟在曾文光抽屜等語（第9301號偵查卷二第97、98頁）；「（你帶了牛皮紙袋以及現金5、6萬元在身上要答謝高瑞馨、李學智、曾文光，是否就是在評選當天你就帶在身上，打算評選結果出來確定後就答謝高瑞馨、李學智、曾文光？）是」、「（所以應該你送錢給高瑞馨、李學智、曾文光的時間就是在評選當天？同一天評選完畢有結果後，你就去送錢給高瑞馨、李學智、曾文光？）時間點就那幾天，我忘記了」、「（是否同一天評選完畢有結果後，你就去送錢給高瑞馨、李學智、曾文光？）真的忘了」、「（根據高瑞馨、李學智於101年7月13日12點43分17秒通聯紀錄顯示，高瑞馨跟李學智說『等一下會有人找你，老那那邊就配合一下』，他們所講的內容應該就是你標案要評選的事情，高瑞馨對李學智說有人會去找他，就是指你，所以在評選之前你就有先去找李學智，是否如此？）是」、「（所以評選之前你確實有先去拜託李學智、曾文光，請他們幫忙？）對」、「（後來同一天下午3點38分評選已經結束，李學智看到未接來電，以為高瑞馨有打給他，所以回電話給高瑞馨，高瑞馨就問李學智『他有去找你嗎』，所謂的『他』依照高瑞馨所言就是你，問你有沒有去找李學智，李學智就答『有』，高瑞馨就說『OK，就這樣』，依照通聯紀錄顯示在評選完之後的這個時間，你還在五峰鄉公所內，而且有去找李學智，是否就是你剛才所言，你給高瑞馨2萬元後，就去找李學智、曾文光送錢的這件事情？）應該是」、「（依照上開2通電話譯文以及你的陳述內容，你送錢給高瑞馨、李學智、曾文光，應該就是評選的同一天？）應該是」等語（原審卷四第249至251頁）。
⒉參以被告高瑞馨所供：「（提示你即A於101年7月13日12時43
分許，與李學智即B通訊監察譯文音檔，依據通話內容略以：『A：你到外面聽，你到廁所那邊聽電話。B：好。A：喂【原住民語】，等一下會有人找你，老那那邊就配合一點。B：好』、15時38分許，通話內容略以：『A：他有去找你嗎？B：有。A：OK，就這樣』等語，請你解釋？）通話對象是李學智，老那是曾文光，這通電話是吳國瑯要我打電話給李學智，吳國瑯說要找李學智及曾文光，我知道吳國瑯是要交付金錢給他們，但是金額我不知道，事後我有跟李學智確認吳國瑯確實有交金錢給他。至於15時38分許之通話，當時我是問李學智，向他確認吳國瑯有沒有去找李學智處理了，李學智說有處理了，意思就吳國瑯當天有交付金錢給李學智、曾文光」等語，並於檢察官訊問時再次確認上開陳述無誤（第9301號偵查卷二第37、52頁）；復證稱：「（你說或許吳國瑯有說要去答謝李學智、曾文光，剛才你也回答檢察官說吳國瑯的意思就是要去送錢給李學智、曾文光？）是，吳國瑯去看李學智、曾文光是這個意思…」、「（當天下午3點38分你打電話給李學智不就是為了要確認這件事情？）對」、「（所以你在這通電話中問李學智『他』即『吳國瑯』有去找你嗎，就是要向李學智確認，李學智跟你回答『有』，所以你就認為吳國瑯已經把錢交給李學智？）對」等語（原審卷四第223頁）。
⒊佐諸被告曾文光自承其同事平日都稱呼其「簍那」（泰雅族
語，音似「老那」；本院卷二第255頁背面），而評選當日即101年7月13日中午12時43分17秒，高瑞馨以其使用之門號0000000000號行動電話撥打至李學智使用之0000000000號行動電話之通話內容為：「A即高瑞馨：你到外面聽，你到廁所那邊聽。B即李學智：好。A即高瑞馨：喂，（原住民語），等一下會有人找你，老那（指曾文光）那邊就配合一點。B即李學智：好」等語；同日下午1時43分50秒，高瑞馨以上開門號行動電話撥打至曾文光使用之0000000000號行動電話，確認吳國瑯所代表和建公司以4票比1票之評選結果得標；再者，高瑞馨又致電李學智，因李學智未接聽電話，事後於同日下午3時38分45秒回撥予高瑞馨，彼等該次通話內容為：「A即高瑞馨：喂。B即李學智：你打給我？A即高瑞馨：
你們今天的？B即李學智：好了。A即高瑞馨：沒有阿，他有去找你嗎？B即李學智：有。A即高瑞馨：OK，就這樣」等語，有通訊監察譯文在卷可按（廉卷六第562頁）。則以上開通訊監察譯文及吳國瑯、高瑞馨前揭供述，吳國瑯向高瑞馨行賄交付2萬元後，當場表示要一併向曾文光、李學智答謝，高瑞馨會意後，稍後即與李學智確認吳國瑯有無前往，意在確認吳國瑯有無確實前往交付金錢乙事，況吳國瑯於偵查及原審審理時均一再自承有向被告曾文光、李學智各行賄1萬元之事實，亦無設詞誣陷被告曾文光、李學智之理，是被告李學智、曾文光確有分別收受吳國瑯所交付之1萬元，應可採信。
⒋被告曾文光雖提出101年7月13日出差報表及刷卡時間（本院1
03年度上訴字第2387號卷二第16至18頁），擬證明其當天評選會議結束後，即前往桃山村進行工程勘查，當天下午並不在辦公室，不可能收受吳國瑯交付之1萬元。然該出差報表並無出差起迄時間，刷卡時間僅能證明曾文光當日上午8時16分刷卡上班，無從認定曾文光當天下午因公出差而不在辦公室，更不能排除其出差後再次返回辦公室之可能性。是以上開出差及刷卡資料，均不足為有利曾文光之認定。被告李學智於本院前審辯稱高瑞馨在電話中問有沒有人來看我，因為之前我發生車禍，回來上班時有很多人來看我，才會在電話中說有云云，無可憑信。
㈡被告曾文光、李學智並無證據證明基於收受賄賂犯意聯絡而
收取上開現金⒈按公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均
係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之連結關係存在，為其規範重點。又貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有踐履賄求對象之特定行為，所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於職務行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否具有相當對價關係，除應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而綜合判斷。如交付者本於行賄之意思，以賄賂買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，則其收受財物與其職務上之行為，即具有對價關係。然公務員為其職務上之特定行為在先，而後有收受他人交付財物之情形，是否可認二者間具有對價關係，除該公務員事先有要求、期約者外，則應研求該公務員於為職務上特定行為之時，主觀上有無冀求收受財物之認識為斷；茍公務員先前為職務上特定行為之時，主觀上有冀求收受財物之認識，而後交付者主觀上又係因該公務員先前為職務上特定行為之原因而交付財物，仍應認該公務員收受財物，與其先前職務上之特定行為，具有對價關係。若公務員先前為職務上特定行為之時，主觀上並無冀求收受財物之認識，或事後交付財物者其主觀上並非係因該公務員先前為職務上特定行為之原因而交付，則不能認該公務員事後收受財物，與其先前之職務上行為間，具有對價關係，即無可成立上開罪名，最高法院84年台上字第1號判決、86年度台上字第5403號判決、101年台上字第577號、102年度台上字第2796號判決意旨可資參照。
又貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受不正利益罪及同條第5條1項第3款之不違背職務收受不正利益罪，均係指公務員於違背職務或其職務上之行為，被他人之賄賂或不正利益買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言，若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂可言。
⒉被告曾文光、李學智固已收受證人吳國瑯所交付之1萬元，然
仍應究明二人是否主觀上是否有冀求財物之認識。證人吳國瑯已證稱於評選前拜託被告李學智、曾文光，而被告曾文光供稱：評選當天會議開始前，吳國瑯於五峰鄉公所大門前口頭向我表示他有意願投標，希望我多幫忙支持（廉卷一第17
4、175頁），被告李學智則供稱：吳國瑯在這個案子評選之前有到辦公室找我，他表示秘書高瑞馨要他來找我幫忙；吳國瑯確實有來拜託我這個案子的評選等語（廉卷一第221、226至228頁），為被告李學智、曾文光所是認。然徵諸吳國瑯自100年間即在五峰鄉內承攬採購案，且該次採購案為開口合約，執行10件工程，101年5月則承攬五峰鄉桃山及花園村工程，而與高瑞馨、曾文光等人有業務往來或工程會勘之一同用餐等情(廉卷二第3頁)，則與被告等並非毫無所悉，因採購案而事先向鄉內人員打招呼尋求支持，不僅難謂乖離人情，甚且無證據證明此次評選前之拜託，吳國瑯與被告曾文光、李學智間已有職務上行為交付賄賂之意思合致。此亦可由吳國瑯於廉政署詢問中證稱：當時伊找高瑞馨之後，有跟被告高瑞馨提到也應該去答謝被告李學智跟曾文光，伊當時也有知會被告高瑞馨，伊當時跟被告高瑞馨說要去答謝被告李學智及曾文光，被告高瑞馨知道伊的意思就是要去送錢等語（廉卷二第48至49頁），衡情如證人吳國瑯與被告曾文光、李學智達成其二人為職務上行為而交付財物之對價關係，吳國瑯無須再告知被告高瑞馨，高瑞馨亦須再向李學智確認吳國瑯是否前往。再由上述被告高瑞馨前述評選當日中午12時43分17秒與李學智通話，尚且要李學智配合曾文光，可見吳國瑯應與李學智應無交付賄款之對價關係甚明，否則何須透過高瑞馨通知李學智配合。
⒊佐以被告高瑞馨以其使用之門號0000000000號於101年7月13
日下午1時43分50秒撥打予被告曾文光使用之門號0000000000號的通話內容為：「B即被告曾文光：喂。A即同案被告高瑞馨：文光，是國瑯嘛。B即被告曾文光：嗯嗯嗯。A即同案被告高瑞馨：幾比幾。B即被告曾文光：3比2，不是，4比1啦。A即同案被告高瑞馨：好好好」（廉政署卷六第562頁），被告高瑞馨與被告曾文光及李學智如已共同謀議收受賄賂，且吳國瑯已與曾文光有收賄對價之關係，則在至少已有三票，評選勝出毫無疑問，高瑞馨應無再打電話確認評選結果之必要，益徵被告曾文光與李學智所為職務上評選行為時，並無冀求收受吳國瑯財物之主觀認識，充其量僅是高瑞馨要被告曾文光、李學智協助評選。
⒋遑論吳國瑯縱於評選後有拜訪被告曾文光、李學智並各交付1
萬元，惟此已乃評選之後，既無從以前開通聯譯文中反證被告曾文光、李學智於評選時即知悉被告吳國瑯欲分別交付1萬元作為酬謝，更難能以被告高瑞馨與吳國瑯間對價關係，且吳國瑯經被告高瑞馨要求前往致謝被告曾文光及李學智，而認被告曾文光、李學智評選之初已有獲取收受賄賂之主觀認識，而事後分別收受1萬元與評選結果有對價關係。
㈢綜上所述，被告曾文光、李學智雖評選後分別收受1萬元，然
檢察官並未能舉證證明二人為其職務上行為時已有冀求收受賄賂之主觀認識，且評選結果與吳國瑯所為交付賄款間有對價關係，難認被告曾文光、李學智有不違背職務之收受賄賂罪之該當。不能證明犯罪，自應為無罪之判決。
六、上訴駁回部分之理由㈠原審同本院見解而就被告曾文光及李學智為無罪判決，理由構成雖有出入，但無罪結論並無二致，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：原判決認定「吳國瑯為求能順利得標
，乃於辦理評選作業前及當日親至五峰鄉公所向高瑞馨、建設課課長曾文光、民政課課長李學智尋求支持，評選決議結果由和建公司以名次積分第一取得優先議價資格」，顯見吳國瑯於辦理評選作業「前」，即已向曾文光、李學智尋求支持，迨於評選完畢後，吳國瑯立即於當日下午分別交付1萬元予曾文光、李學智。詎原審竟以「吳國瑯雖於評選後有拜訪曾文光、李學智並各交付1萬元，惟此已乃評選之後，亦無從前開通聯譯文中反證曾文光、李學智於評選時即知悉吳國瑯欲分別交付1萬元作為酬謝」為由，誤認曾文光、李學智收受吳國瑯所交付之「後謝」與職務行為無對價關係，顯然忽視吳國瑯早於評選「前」即已與評選委員曾文光、李學智違法接觸之事實，而有判決之事實與理由相互間矛盾之處。況原判決認定高瑞馨於評選「後」向吳國瑯收受賄賂之行為，已堪認定構成收賄罪，何以曾文光、李學智於同日採取相同之收賄模式，竟可因係評選後之給付而認定無對價關係？再者，行賄模式本來就不以「明示」、「事前」為之為要件，吳國瑯事先探知評選委員名單後，遂於評選前違法與評選委員曾文光、李學智接觸尋求支持，嗣於確定獲得評選後，立即於評選當日下午給付「後謝」，曾文光、李學智亦收受之，顯然曾文光、李學智係基於職務上之對價關係而收受賄款甚明，否則何以會在評選完畢之時間點，收受獲得評選廠商之款項？原審徒以曾文光、李學智於評選時並不知悉吳國瑯欲分別交付1萬元云云，認定被告曾文光、李學智之收賄行為無罪，違背經驗及論理法則。
㈢檢察官雖執前詞指摘原判決此部分為不當，然被告曾文光及
李學智為評選時，依前述吳國瑯拜訪、高瑞馨聯繫內容等節，並無證據證明曾文光及李學智二人於為其職務上行為時主觀上冀求收取賄賂，本院已如前述詳敘認定無罪之理由，應認此部分之上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄒茂瑜提起公訴，檢察官林俊廷提起上訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯法 官 吳定亞以上正本證明與原本無異。
無罪部分，被告不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就被告無罪部分提起上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 郭侑靜中 華 民 國 110 年 1 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條貪污治罪條例第5條第1項第3款有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。