臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第1088號抗 告 人即受刑人 葉大有
（現於法務部矯正署花蓮監獄執行中）上列抗告人即受刑人因違反懲治盜匪條例案件，對於檢察官執行指揮命令，聲明異議，不服臺灣臺北地方法院中華民國106年7月21日裁定（106年度聲字第563號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人甲○○（下稱抗告人）現正執行盜匪案件殘刑中，惟懲治盜匪條例既已廢止，即屬法律變更，應比較適用最有利法律，抗告人於民國76年間所犯該條例之強劫強姦未遂罪，為特定之結合犯，無論依行為時刑法或該條例廢止後之刑法，均未設有處罰明文，且刑法於88年以前尚規定強姦未遂罪須告訴乃論，本案又未經被害人告訴，自不得處罰，應依刑法第2條第3項規定，免其刑之執行，檢察官猶指揮執行上開殘刑，乃屬違法。原裁定未斟酌上情，遽行駁回抗告人之聲明異議，尚有違誤，應予撤銷，並重新為妥適之裁定云云。
二、按刑法第2條第1項之規定，係關於行為後法律有變更者，法院於裁判時就行為時法、中間法及裁判時法比較適用之準據法，並非謂判決確定後法律始變更者，亦須依此規定決定準據法（最高法院105年度台聲字第19號刑事裁定意旨參照）。次按懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，均經立法院於同日三讀通過，並經總統於民國91年1月30日分別公布廢止或施行，考其立法目的，在以修正後之刑法取代懲治盜匪條例，故懲治盜匪條例雖曰廢止，仍屬刑法第2條第1項所定之「行為後法律有變更」，而非刑事訴訟法第302條第4款、第381條、第393條第4款所定之「刑罰廢止」，尤無刑法第2條第3項所定「處罰之裁判確定後，未執行或未執行完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執行」之適用（最高法院102年度台聲字第126號刑事裁定意旨參照）。
三、經查：㈠原裁定以抗告人前犯盜匪、妨害公務、強盜等案件，分別經
法院判處罪刑確定、減刑及定應執行刑，並於入監執行後，三度獲假釋及撤銷假釋，而懲治盜匪條例雖經廢止，然係以同時修正之刑法取代，並非廢止刑罰，自無刑法第2條第3項規定適用之餘地，且抗告人所犯盜匪案件判決確定時，懲治盜匪條例仍屬當時有效之法律，於判決確定後，亦無法律變更問題，檢察官指揮執行上開殘刑核無不當，因而駁回抗告人聲明異議之理由等旨。經核與卷內事證相符，認事用法亦無違誤，應予維持。
㈡抗告人雖以前詞提抗告，然抗告人所犯上開強劫而強姦未
遂罪，既經法院依當時有效之懲治盜匪條例論處罪刑確定，揆諸前揭說明，於判決確定後即無法律變更或新舊法比較之問題，抗告人謂本件應重新比較新舊法云云，已有誤會。且刑法雖未就強盜而強制性交（強姦）之未遂犯設有處罰條文，然依上揭懲治盜匪條例廢止暨刑法同時修正之立法意旨，既係以刑法取代懲治盜匪條例，而非不處罰此類犯罪行為，是於懲治盜匪條例廢止後，仍應分別適用刑法強盜罪及強制性交未遂罪之規定論處，亦難認有何「刑罰廢止」之情事，抗告人主張依當時刑法所定之犯罪構成要件及訴追條件，已不得處罰其行為云云，尤有誤會。綜上，抗告人提起抗告猶執陳詞主張「刑罰已廢止」、「未據被害人告訴」云云，均不足取，亦難憑認原裁定有何違誤或不當，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 廖建瑜法 官 王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 109 年 9 月 19 日