臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第274號抗 告 人即 受刑人 吳介仁上列抗告人即受刑人因撤銷緩刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國106 年2月9日所為之裁定（105年度撤緩字第203號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人吳介仁因傷害案件，經本院102年度上訴字第931號判決判處有期徒刑1年4月，緩刑5年，於民國102 年10月11日確定在案（下稱前案）；受刑人於前案緩刑期內之104年10月5日另犯傷害罪，經原審法院105年度審簡字第863號判決判處拘役50日，於105年6月27日確定（下稱後案）。嗣原審法院依檢察官之聲請，以105 年度撤緩字第203 號裁定撤銷前案之緩刑宣告（下稱原撤銷緩刑裁定），前開裁定於105年8月26日送達受刑人住所即新北市○○區○○路○○○ 巷○○號，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃將該裁定寄存於新北市政府警察局新莊分局光華派出所，並製作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所之門首，1 份置於該送達處所信箱或其他適當位置以為送達，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第2 項規定，該寄存送達應自寄存之日起經10日發生效力，即於000 年0月0日生合法送達於受刑人之效力，受刑人如對上開裁定書不服欲提起抗告，其5 日之合法提起抗告期間應自105年9月7日（即收受裁定書之翌日）起算至同年9月12日（原末日為星期日，遞延至星期一為抗告期間末日）屆滿，然受刑人遲至105年11月6日始向原審法院提出抗告，有抗告狀上原審法院之收狀日期戳章在卷可憑，顯逾法定之5 日抗告期間。因認本件抗告不合法律上程式，且無從補正，而予駁回。
二、抗告意旨略以：㈠原審撤銷緩刑裁定送達至伊之戶籍所在地即「新北市○○區○○路○○○ 巷○○號」（下稱新樹路戶籍地），惟該址並非伊之住居所地，伊係考量小孩將來就學問題，故未遷移戶籍地址；伊於105 年中旬起即未居住於上開戶籍地址，且因相關案均已確定，無從向法院陳明住居所搬遷；㈡伊為照顧罹患重病之小舅子鄭登元，於105年6月底、7月初搬出新樹路戶籍地，改住在「新北市○○區○○街○○巷○號1樓」，伊自上開時間起便未住在新樹路戶籍地，根本不知道前案緩刑遭撤銷，原撤銷緩刑裁定既未合法送達，無從起算抗告期間，自無逾期抗告之問題；伊於105年11月1日前往新北地方法院檢察署執行後案所處之拘役50日時，才被通知前案緩刑宣告被撤銷，並當場收受前案之執行通知，當日立即至原審法院櫃臺聲請抄錄原撤銷緩刑裁定，於105 年11月6 日對該裁定提出抗告，亦未逾期；原撤銷緩刑裁定並未踐行陳述意見、保障受刑人聽審權之正當程序，且伊所犯後案係家庭成員間之紛爭，情境與前案完全不同，後案僅判處拘役50日，相較於前案判處有期徒刑1年4月，後案情節明顯輕微，若因此撤銷前案緩刑宣告，形成犯較輕刑度之後案，卻須執行刑度較重之前案，刑罰之裁量顯然輕重失衡，難認符合適當性、相當性及必要性；又前、後案之犯罪時間相隔近3年，前案5年之緩刑期間也已過半，無從因後案即認定前案之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要；伊目前身兼照顧自己家庭及岳家之責，雖然生活繁忙，但因此有寄託，先前些微躁鬱症的問題也得到控制，若緩刑遭撤銷而須入監服刑，伊不僅會因此失業，無法照顧家庭，將來服刑完畢又要重新建立與社會之連結，反而造成社會之負擔，請准予撤銷原裁定，給予改過自新之機會等語。
三、經查：㈠原審以原撤銷緩刑裁定於105年8月26日寄存送達於抗告人之
新樹路戶籍地，於同年0月0日生合法送達於抗告人之效力，抗告期間至同年9月12日屆滿，抗告人遲至同年11月6日始向原審提出抗告，因認其已逾抗告期間，而於106 年2月9日裁定駁回抗告（即原裁定），抗告人不服原裁定提起本件抗告，其抗告狀記載「抗告聲明：一、原裁定撤銷。二、105年8月19日105年度撤緩字第203號撤銷緩刑之裁定撤銷。三、駁回本件檢察官之聲請」等語，嗣經抗告人於本院訊問時陳明：前開「抗告聲明」之第二、三項不主張等語，有本院訊問筆錄可稽（本院卷第26頁正面），是本件審理範圍係原裁定認抗告逾期而予駁回是否合法，尚非及於原撤銷緩刑之裁定，首先敘明。
㈡原撤銷緩刑裁定於105年8月26日送達抗告人即受刑人吳介仁
之新樹路戶籍地，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃將該裁定寄存於新北市政府警察局新莊分局光華派出所，並製作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所之門首，1 份置於該送達處所信箱或其他適當位置以為送達，迄105年11月8日抗告人尚未領取前開寄存於新北市政府警察局新莊分局光華派出所之裁定；抗告人不服原撤銷緩刑裁定，於105年11月6日提起抗告，經原審認抗告期間應自前開寄存送達之日起經10日發生效力，即於000 年0月0日生合法送達於抗告人之效力，其5 日之合法提起抗告期間應自105年9月7日起算至同年9月12日（原末日為星期日，故遞延至星期一為抗告期間末日）屆滿，於106 年2月9日以抗告逾法定期間裁定駁回等情，有原審法院送達證書、原審法院公務電話記錄、抗告人個人戶籍查詢資料、刑事抗告狀、原裁定在卷可稽（原審法院105年度撤緩字第203號卷，下稱撤緩卷，第9 、11、14、47、72、73頁）。本件厥應審究者，係原撤銷緩刑裁定對抗告人新樹路戶籍地所為之寄存送達，是否生合法送達之效力。按刑事訴訟送達文書，除刑事訴訟法第1編總則第6章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第62條定有明文；送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項前段、第138條第1、2項亦有規定。民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條、第137條規定行送達者，始得為之，若寄存送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，惟實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達；又民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。
㈢次查，抗告人之妻舅鄭登元住所設於「新北市○○區○○街
○○巷○號1樓」，其因頭、臉及頸部淋巴結罹患瀰漫性巨大B-細胞淋巴瘤之病症，自105年7月26日起就醫診療，並於淡水馬偕醫院住院進行頸部腫塊切除、人工血管放置等手術，迄今仍持續進行化學治療等節，有戶口名簿、淡水馬偕醫院診斷證明書、國泰醫院及亞東醫院醫療費用收據等在卷可參（撤緩卷第25至30、32頁），堪認抗告人稱其於105年7月間因妻舅鄭登元罹患重症，其須與之同住方便照顧等語，尚非無據；而抗告人所犯後案判決確定後，經臺灣新北地方法院檢察署105 年度執字第10341號案件通知執行，執行傳票於105年7 月19日送達至抗告人之新樹路戶籍地，係由「南華精密工業社」之受僱人林宏文簽收，而非抗告人本人或其父母簽收，嗣因抗告人未如期到案執行，檢察官乃於105年8月12日簽發拘票，員警於105年8月21日持拘票前往新樹路戶籍地拘提抗告人，惟抗告人不在該處，無法拘提到案，經執行檢察官於105 年9月7日發布通緝，抗告人於105年11月1日自行到案易科罰金執行完畢等情，有臺灣新北地方法院檢察署105年度執字第10341 號卷附送達證書、拘票、拘提報告書、通緝書、本院被告全國通緝紀錄表、執行筆錄可憑（本院卷第
27、29至32、34頁）；抗告人復於本院訊問時供稱：後案之執行通知是伊父親經營之南華精密工業社之員工代收，父母未告知伊此事，管區員警通知伊母親轉告伊去法院繳錢，伊去繳罰金時始知被通緝等語（本院卷第25頁背面），而員警於105年8月間持拘票前往新樹路戶籍地拘提抗告人時，既因抗告人不在該址，無法拘提到案，致抗告人遭通緝，則抗告人斯時是否實際住於新樹路戶籍地，顯非無疑。
㈣抗告人雖於原審訊問時稱：伊自105年8月間起即很少回去新
樹路戶籍地，該址有伊的房間，新樹路戶籍地係伊父母居住，伊未考慮將戶籍遷○○○區○○街，係因小孩日後會在新莊地區就讀等語（撤緩卷第56、58頁），惟抗告人於本院訊問時稱：新樹路戶籍地雖保有伊的房間，但作為客房使用，並非伊專屬之房間，伊要用的個人物品都已搬○○○區○○街上址並固定住於該處，僅偶爾回去新樹路戶籍地探望父母等語（本院卷第25頁），徵以員警於105年8月間經員警前往新樹路戶籍地拘提抗告人無著，足認抗告人並無居住於新樹路戶籍地之客觀事實，僅係為子女就學問題，始設籍於該處；又新樹路戶籍地預留房間供抗告人返家探視父母時居住，應屬常情，且該房間既係客房而非抗告人專用，尚非得以此逕認抗告人主觀上仍有於新樹路戶籍地久住之意思。至抗告人於前、後案雖均陳明新樹路戶籍地之地址，後案判決於10
5 年6月4日送達至新樹路戶籍地時，仍由抗告人親自簽收乙節，有原審法院送達證書可稽（本院卷第35頁），惟抗告人於原審、本院訊問時供明其於105 年6月底、7月初搬離新樹路戶籍地，住於○○區○○街等語（撤緩卷第57頁，本院卷第26頁正面），足認前、後案審理期間，抗告人尚未遷○○○區○○街居所，自無從於該等案件審理期間向法院陳明該居所，抗告意旨稱105年6月間相關案件皆已確定，抗告人未想到也無機會陳明新樹路戶籍地之住所已搬遷等語，應屬可採。是原撤銷緩刑裁定僅對新樹路戶籍地為寄存送達，而未送達至抗告人實際住居所○○○區○○街，難謂已合法送達，從而，原裁定以寄存送達至新樹路戶籍地之日起算抗告期間，而認本件抗告逾法定期間予以駁回，尚有未恰。
四、綜上所述，抗告人指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院，對抗告人設於「新北市○○區○○街○○巷○號1樓」之住所重行送達。另抗告意旨指摘：原撤銷緩刑裁定未妥適裁量前案宣告之緩刑是否難收預期效果，而有執行前案刑罰之必要；後案判處之刑度顯較前案為輕，若因此撤銷前案之緩刑宣告，形成抗告人因較輕刑度之後案，卻須執行刑度較重之前案，刑罰之裁量顯然輕重失衡，難認符合適當性、相當性及必要性等節，非屬本件審理範圍，業如前述，惟本件既經發回，宜由原審法院依刑事訴訟法第408條第2項前段規定，就上揭抗告理由詳予審認後，為妥適之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮法 官 陳美彤以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 張品文中 華 民 國 106 年 4 月 11 日