臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第289號抗 告 人即 受刑人 簡澤州上列抗告人即受刑人因聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國106年1月26日裁定（105 年度聲字第3727號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人簡澤州（下稱受刑人）前於：①民國94年間因施用第一、二級毒品，經本院以95年度上訴字第1017號判決判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；②復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下以新制稱之）以94年度訴字第2391號判決判處有期徒刑5 年
4 月併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，嗣經本院以95年度上訴字第813 號判決上訴駁回而告確定；上開①、②所示之罪，先經本院以96年度聲字第42號裁定，就有期徒刑部分定應執行為6 年7 月，復經原審法院以96年度聲減字第3599號裁定將①所示二罪各減為有期徒刑5 月、3 月15日，再與②所示違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處有期徒刑5 年4 月部分，合併定應執行刑為有期徒刑5 年11月（下稱甲案件）。
又受刑人於③95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以95年度訴字第1984號判決判處有期徒刑3 年6 月併科罰金5 萬元確定；於④同年間因施用第二級毒品，經原審法院以95年度易字第1567號判決判處有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定；上開③、④所示之罪，經原審法院先以96年度聲字第1034號裁定，就有期徒刑部分定其應執行為4 年2 月，復以96年度聲減字第3599號裁定將④所示施用第二級毒品之罪減刑為有期徒刑2 月15日、2 月15日，再與③所示違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處有期徒刑3年6 月部分，合併定應執行刑為有期徒刑3 年10月（下稱乙案件）。前揭甲案件之刑期起算日為95年8 月23日，指揮書執畢日為102 年3 月23日，乙案之刑期起算日為102 年3 月23日，指揮書執畢日為106 年5 月15日，甲案、乙案接續執行，受刑人於102 年11月8 日縮短刑期假釋出監（另接續執行罰金易服勞役部分），有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是受刑人於甲案執行完畢後5 年內之104 年7 月31日晚間8時許，故意再犯有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，應構成累犯。原確定判決未論以累犯，而未依刑法第47條第1 項規定加重其刑，於法未合。檢察官聲請更定其刑，核屬有據，爰裁定「簡澤州施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘合計淨重拾捌點貳伍參玖公克，含包裝袋玖只），均沒收銷燬之」等語。
二、抗告意旨略以：檢察官起訴書已記載受刑人之前科紀錄及執行情形，於判決確定前即可發覺應為累犯，檢察官事後方聲請依刑法第47條第1 項規定加重其刑，容有誤會。又法院為判決前，依卷證資料已足發覺其為累犯之事實，惟因認定錯誤，對合於累犯之要件者，誤認為非累犯，此與判決確定後發覺累犯之情形顯然不同，自無於判決確定後再對同一前科資料以發覺為累犯為由聲請更定其刑之餘地，檢察官所為聲請於法未合，請撤銷原裁定云云。
三、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。如為二以上徒刑併執行，應執行之期間採分別執行合併計算之原則，在監執行期滿，自屬執行完畢，固不待言；如其入監執行一部後獲假釋，應以核准開始假釋之時間為基準，倘核准開始假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍，僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑（最高法院103年第1 次刑事庭決議、104 年第7 次刑事庭決議參照）；反之，如核准開始假釋之時，原各得獨立執行之甲、乙罪徒刑，均尚未執行期滿，則依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間、假釋後殘餘刑期，佐以行刑累進處遇條例第28條之1 第1 項、第3 項及行刑累進處遇條例施行細則第15條第1 項等規定，採合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期原則之結果，實已無從區分各項刑期執行完畢之日期，而應待假釋期滿（如經撤銷假釋，則應待殘餘刑期全部執行完畢），始能認為各項刑期均已執行完畢。
四、經查：
（一）本件受刑人前於①94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第2391號判決判處有期徒刑5 年4 月併科罰金5 萬元，嗣由本院以95年度上訴字第813 號判決上訴駁回，於同年5 月15日確定；②又於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品罪，經本院以95年度上訴字第1017號判決判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月，於95年5 月15日確定；受刑人於95年8 月23日入監執行上開①、②所示之罪，後經本院於96年1 月29日以96年度聲字第42號裁定，就有期徒刑部分定應執行為6 年7 月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公佈施行，經原審法院以96年度聲減字第3599號裁定將①所示二罪各減為有期徒刑5 月、3 月15日，再與②所示違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處有期徒刑5 年4 月部分，合併定應執行刑為有期徒刑
5 年11月確定（下稱甲案件），刑期起算日為95年8 月23日，原執行指揮書（96年執減更乙字第4511號）記載執畢日為101 年7 月22日，然因受刑人另違犯檢肅流氓條例案件（原審法院95年度感裁字第42號），於96年1 月25日至98年1 月22日經借提執行感訓處分，執行檢察官乃於98年
2 月10日換發96年執減更乙字第4511號之5 執行指揮書，同時註銷前所發96年執減更乙字第4511號指揮書，依該新換發執行指揮書記載，順延刑期至103 年7 月21日始執行完畢。又受刑人於③95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以95年度訴字第1984號判決判處有期徒刑3 年6 月併科罰金5 萬元，於95年12月11日確定；④復於同年間，因施用第二級毒品（2 罪），經原審法院以95年度易字第1567號判決判處有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑9 月，96年1 月29日確定；嗣上開③、④所示之罪，經原審法院先以96年度聲字第1034號裁定，就有期徒刑部分定其應執行為4 年2 月，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公佈施行，再以96年度聲減字第3599號裁定將④所示施用第二級毒品之罪各減刑為有期徒刑2 月15日、2 月15日，與③所示違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處有期徒刑3 年6 月部分，合併定應執行刑為有期徒刑3年10月確定（下稱乙案件），並接續前述甲案件徒刑執行，原執行指揮書（96年執減更乙字第4511之1 號）記載刑期起算日為101 年7 月23日，然因受刑人在執行甲案件徒刑期間，另借提執行感訓處分而順延刑期，執行檢察官乃於98年2 月10日換發96年執減更乙字第4511號之6 執行指揮書，同時註銷前所發96年執減更乙字第4511之1 號指揮書，依該新換發執行指揮書記載，刑期起算日為103 年7月22日，經折抵裁判確定前羈押日數（7 日）、執行感訓處分日數（729 日）後，執行期滿日為105 年5 月15日等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官96年執減更乙字第4511號、96年執減更乙字第4511號之1 、96年執減更乙字第4511號之5 、96年執減更乙字第4511號之6 執行指揮書、臺灣桃園地方法院治安法庭執行書（均為影本）在卷可稽，並經本院依職權調閱臺灣桃園地方法院檢察署96年度執減更字第4511號執行卷宗全卷核閱無訛。原裁定認甲案件之指揮書執畢日為「102 年3 月23日」、乙案之刑期起算日為「102 年3 月23日」及指揮書執畢日為「106 年5 月15日」等節，顯有違誤。
（二）又受刑人入監接續執行甲、乙案件徒刑後，依行刑累進處遇條例施行細則第15條第1 項規定，刑期合併計算，以定其責任分數，並依行刑累進處遇條例第28條之1 第1 項等規定，合併計算所得縮短應執行之刑期為150 日；另經合併計算最低應執行期間，奉准於102 年11月8 日開始假釋，原審法院以102 年度聲字第3835號裁定假釋期間併付保護管束，然因其於奉准假釋後接續在監執行罰金易服勞役共105 日，迄103 年2 月20日始執行完畢出監，其保護管束期間應自實際出獄日起算並加計上開假釋後仍在監執行之期間為期滿日，是本件受刑人之假釋期間為102 年11月
8 日至104 年12月5 日，保護管束期滿日期順延至105 年
3 月17日；惟其於假釋期間另犯他案，於105 年3 月10日經撤銷假釋，並於同年3 月29日入監執行殘刑2 年27日，尚仍在監執行中等情，亦有本院被告前案紀錄表、原審10
2 年度聲字第3835號刑事裁定、法務部矯正署102 年10月25日法授矯字第10201120561 號函暨所檢附法務部矯正署新竹監獄假釋出獄人交付保護管束名冊、受刑人之法務部矯正署新竹監獄假釋證明書、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官執行保護管束命令在卷可佐，並經本院依職權調閱臺灣桃園地方法院檢察署102 年度執聲付字第706 號、102年度執更護字第941 號執行卷宗核閱無訛。
（三）綜合上開說明，受刑人於95年8 月23日入監接續執行甲、乙案件徒刑，於102 年11月8 日奉准開始假釋時，依執行檢察官所簽核之執行指揮書所載，原各得獨立執行之甲、乙案件徒刑，顯均未執行期滿（甲案件之執行期滿日為10
3 年7 月21日、乙案件之執行期滿日為105 年5 月15日），復依行刑累進處遇條例第28條之1 第1 項、第3 項及行刑累進處遇條例施行細則第15條第1 項等規定，採合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期原則之結果，受刑人經假釋後，實已無從區分甲、乙案件刑期執行完畢之日期，自應待假釋期滿，或經撤銷假釋而執行殘餘刑期完畢，始能認為各項刑期均已執行完畢。
（四）而受刑人於104 年7 月31日晚間8 時許，因犯施用第二級毒品罪，經原審以105 年度審簡字第360 號簡易判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金以1 千元折算1 日，扣案第二級毒品甲基安非他命9 包（驗餘合計淨重18.2539 公克，含包裝袋9 只）均沒收銷燬，嗣於105 年7 月28日確定（即本件聲請更定累犯之案件，下稱原確定判決）等情，有上開刑事簡易判決處刑、本院被告前案紀錄表各1 份存卷可考，是原確定判決認定受刑人犯上開有期徒刑以上之罪之犯罪時間（104 年7 月31日），顯係在其假釋期間內，且因其獲准開始假釋之時，係在甲、乙案件之執行指揮書所載執行完畢日期之前，並不構成累犯，原確定判決未對受刑人論以累犯，核無違誤，檢察官聲請就原確定判決，依累犯更定其刑，容有誤解。
（五）末以最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議固認「數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用」，惟該決議主要在說明數罪併罰之數罪中，若一罪已先執行完畢後，再與其他未執行完畢之罪合併定其應執行刑，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，故行為人若在先前一罪已執行完畢後再犯，縱使所定之執行刑因假釋或其他事由未執行完畢，仍有累犯規定之適用。惟本件受刑人所犯甲、乙案件之數罪，並無一部分之罪先執行完畢，再與其他未執行完畢之罪合併定執行刑之情形，而係在前述①、②、③、④所示各罪，均於未執行完畢前，分別合併定其應執行刑後，接續執行其應執行之刑，此已詳述如前，並有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官96年執減更乙字第4511號、96年執減更乙字第4511號之1 、96年執減更乙字第4511號之5 、96年執減更乙字第4511號之6 執行指揮書（均為影本）存卷可考，核與最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議之前提事實不同，當無適用該決議認定受刑人是否構成累犯之餘地，附此說明。
五、綜上所述，本件受刑人於104 年7 月31日犯施用第二級毒品案件時，前述甲、乙二案件徒刑均尚未執行完畢，即與刑法第47條第1 項累犯之要件不合。原裁定誤認甲案件之指揮書執畢日為「102 年3 月23日」，進而適用最高法院103 年度第1 次刑事庭會議結論，認定受刑人構成累犯，遽認檢察官聲請更定其刑為有理由，對受刑人於原確定判決所認定之犯行，論以累犯，並更定其主刑為有期徒刑7 月，尚有未洽。受刑人執上開事由，提起抗告，指摘原裁定不當，雖無理由，惟原裁定既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官更定其刑之聲請。
據上論斷，依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 106 年 4 月 18 日