臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第226號抗 告 人即 受刑人 黃木樹上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，對臺灣臺北地方法院檢察署檢察官之指揮執行異議，不服臺灣臺北地方法院106 年度聲字第89號，中華民國106 年1 月26日所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：1.抗告人即聲明異議之受刑人黃木樹於民國
103 年3 月28日在福建省白雲機場當日，大陸地區司法部訊問數小時，並語帶威脅恐嚇回台後不得批評大陸，以致當日班機延遲近2 小時，又台北地檢署檢察官在訊問筆錄中說民國99年6 月21日以前不能拆抵回台刑期，假如有意見就不能回台執行，有什麼問題回台後再說（後面這段可能沒有寫在筆錄中），抗告人是第一次犯罪，回台後要向誰說？且原審法院於103 年1 月27日裁定回台轉換刑期應執行17年5 日，當時抗告人尚在大陸受刑，根本沒有收到裁定書；2.檢察官以毒品危害防制條例第4 條第2 項執行抗告人在大陸地區法院之判決，抗告人是第一次犯罪，未出境就被查獲，未流入市面，在整體犯罪結構並非主導者，依毒品危害防制條例第17條規定坦承犯罪可減刑一次，而抗告人已滿65歲，身體殘障，全身是病，依刑法第59條規定，有情可憫恕情形，是值得同情的被告，執行檢察官顯有執行之指揮不當；3.依執行跨國移交條例第10條規定，何以中國大陸不適用該規定，再折抵刑期？抗告人請求依刑法第59條酌減其刑，而認檢察官有執行指揮不當之理由云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴訟法第484 條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言（最高法院100 年度台抗字第968 號裁定意旨參照）。再刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457 條第1 項、第458 條規定至明，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行（最高法院77年度台抗字第741 號、101 年度台抗字第301 號裁定意旨參照）；是法院之確定判決除有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定判決有其執行力，檢察官即應據以執行，執行檢察官無從自行變更原確定判決論罪科刑之內容。次按裁判確定前羈押之日數，以1 日抵有期徒刑或拘役1 日，或第42條第6項裁判所定之罰金額數，刑法第37條之2 第1 項定有明文。
亦即須宣告刑為有期徒刑、拘役或罰金，裁判確定前羈押之日數始能折抵，蓋無期徒刑為終身監禁故被判處無期徒刑者，自無此折抵刑期之適用。又跨國移交受刑人法第10條既參照修正前刑法第46條第1 項（即修正後刑法第37條之2 第1項）之立法理由，明定接收前在移交國已執行徒刑之日數、執行前拘束受刑人人身自由之日數及接收程序所經之日數，均應以1 日分別抵依前條轉換之有期徒刑1 日，自應與刑法第37條之2 第1 項為同一解釋，限於宣告刑為有期徒刑、拘役或罰金始有折抵之適用。另跨國移交受刑人法第11條規定，第8 條第1 項裁定確定後，該管檢察署應陳報法務部。法務部認為接收受刑人為適當者，得核發接收命令，交由該管檢察署指派檢察官指揮執行。考其立法理由，係因接收非單純司法案件，亦有外交層面之考量，故法務部應徵詢外交部或相關機關意見，衡酌國家安全、公共秩序及受刑人是否撤回其同意等重要事項，始決定是否核發接收命令。
三、經查：㈠本件抗告人即受刑人黃木樹前因運輸第二級毒品甲基安非他
命，經大陸地區福建省漳州市中級人民法院於96年9 月14日以（2007）漳刑初字第30號判處無期徒刑，嗣受刑人上訴福建省高級人民法院，經該院於96年12月10日以（2007）閩刑終字第502 號裁定駁回上訴確定，嗣於99年6 月22日經福建省高級人民法院以（2010）閩刑執字第451 號裁定減為有期徒刑18年10月確定，復於101 年9 月18日經福建省莆田市中級人民法院以（2012）莆刑執字第1403號裁定就前所減得之宣告刑（有期徒刑18年10月）再減1 年5 月，而應執行有期徒刑17年5 月確定。嗣大陸地區就上開各情通知法務部，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官就此節而以書面聲請原審法院減輕受刑人前依跨國移交受刑人法第8 條第1 項、第9條規定宣告許可執行並轉換之徒刑，經原審法院於103 年1月27日以102 年度聲接字第4 號裁定准予執行受刑人經大陸地區法院宣告之罪刑及減輕其刑之裁判，經轉換後應執行有期徒刑17年5 月，於103 年2 月22日確定。又法務部依大陸地區司法部回覆之公函及聯繫結果，認聲明異議人經減刑後宣告之有期徒刑，已就其減刑前已執行之在監期間及入監執行前曾受拘留、逮捕之期間綜合考量，基於尊重遣送國判決原則，不適用跨國移交受刑人法第10條規定再予折抵，而於
103 年3 月25日核發接收命令，另聲明異議人於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官103 年3 月28日訊問時，亦對此表示無意見等情，有原審法院102 年度聲接字第4 號、105 年度聲字第2365號裁定、臺北地檢署檢察官第
102 年執跨聲字第4 號聲請書、臺北地檢署103 年度執跨字第1 號卷第23、24頁之103 年3 月28日訊問筆錄、本院10 5年度抗字第1366號裁定及本院被告前案紀錄表在卷可稽，復經本院依職權調閱臺北地檢署103 年度執跨字第1 號卷全卷核閱屬實，堪以認定。
㈡本案執行檢察官依法律賦予其指揮刑罰執行之職權，具體審
酌本案犯罪情節、犯罪造成法秩序之危害輕重及受刑人經減刑宣告之有期徒刑，已就其減刑前已執行之在監期間及入監執行前曾受拘留、逮捕之期間，並尊重遣送國判決原則等因素，綜合研判後，認受刑人黃木樹不適用跨國移交受刑人法第10條規定而不再予折抵，乃執行檢察官針對具體個案綜合考量受刑人犯行、個人特質，並衡量受刑人犯罪所造成法秩序等公益之危害大小等一切因素，本於法律所賦與檢察官指揮刑罰執行職權之行使，對具體個案所為判斷，經核尚與跨國移交受刑人法第10條之規定無違，難謂有逾越法律授權或專斷等濫用權力之情事。至於抗告意旨所指應依毒品危害防制條例第17條已坦承犯行得減輕其刑及已年滿65歲身體殘障多病，客觀上足以引起一般人同情，有情輕法重之情形，應依刑法第59條之規定酌減其刑云云，然此均與檢察官之指揮不當或違法等情要屬二事，抗告人以此主張檢察官之指揮不當，尚屬無據。
㈢綜上所述，原審認檢察官於審核本案是否應予依跨國移交受
刑人法規定予以折抵時，既已於其審核受刑人黃木樹就其不適用跨國移交受刑人法第10條規定再予折抵之情形，並詳予斟酌受刑人黃木樹之犯罪素行等各情，妥適審酌一般預防（維持法秩序）與特別預防（有效矯治受刑人使其回歸社會）目的之平衡，且未見有逾越法律授權或專斷等權力濫用情事，難謂檢察官之執行指揮有何不當或違法之處，而於原審裁定中詳敘論斷理由，駁回受刑人之異議，於法並無不當。抗告人徒憑其個人主觀意思，恣意指摘檢察官指揮執行不當，殊難謂為有理，其據以提起本件抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 106 年 3 月 13 日