臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第357號抗 告 人即 受刑人 陳敏偉上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度聲字第22號，中華民國106 年2 月24日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：（一）聲明異議人即受刑人陳敏偉前於民國94年間，因偽造文書案件，經原審於95年1 月9 日，以94年度訴緝字第220 號判決處有期徒刑4 月確定；（二）於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審於93年7 月29日，以93度簡字第1412號判決處有期徒刑6 月確定，並於93年10月14日易科罰金執行完畢（原裁定誤載原審於94年12月22日，以94年度簡字第1771號判決處有期徒刑6 月確定等，與抗告人於原審之聲請狀所載不合，應予更正，詳後述）；
（三）又於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審於97年1 月17日，以96年度訴字第70號判決處有期徒刑8 年，案經上訴，復由本院於97年11月25日，以97年上訴字第65
6 號判決駁回上訴，再經上訴，末由最高法院於98年2 月12日，以98年度台上字第586 號駁回上訴確定；上開（二）所示之罪，先由原審以103 年度聲減更字第1 號裁定，就如上開（二）所示之罪減刑為有期徒刑3 月確定，復由本院於10
4 年3 月11日，以104 年度聲減字第4 號裁定，就如（一）所示之罪減刑為有期徒刑2 月確定，再與已減刑之（二）所示之罪、不得減刑之（三）所示之罪，合併定應執行刑有期徒刑8 年4 月等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，此部分事實先予認定。按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，揆諸前開說明，仍應由法院定其應執行刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵。故（一）、（二）所示之罪，雖已分別執行完畢，然因上開（三）所示該罪尚未執行完畢，僅應由檢察官於指揮執行時扣除之。又觀諸臺灣臺北地方法院檢察署檢察官104 年度執減更磨字第2 號執行指揮書（甲）之「羈押及折抵日數欄」記載：「已易科罰金執畢有期徒刑6 月、4 月，應扣除，尚應執行有期徒刑
7 年6 月」，顯見檢察官於指揮執行時確有折抵已執行完畢之刑期有期徒刑10月無誤，況聲明異議人前已同意就前揭（一）、（二）所示減得之得易科罰金之刑與上開（三）所示不得易科罰金之刑合併定應執行刑，並出具受刑人定應執行刑聲請書為憑，方能由本院依法以上開104 年度聲減字第4號裁定，定應執行刑有期徒刑8 年4 月，再由執行檢察官依法扣抵業經易科罰金執行完畢之10月刑期，自不得再主張分開處理，要求發還扣除8 年後已繳之6 個月易科罰金之金錢，此與聲明異議人所檢附之原審另案，單純涉及原審裁定就能否定應執行刑認定有誤之案情有所不同，該另案並非揭示遇本案情形，受刑人得聲請發還溢繳之罰金，是聲明異議人對此容有誤會，併此指明。是本件檢察官依現行有效法律及法定程序，執行之指揮核無不當，聲明異議人之聲明異議為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨詳如附件「抗告理由狀」所載。
三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，為同法第53條所明定。故二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑（最高法院81年度台抗字第464 號裁定參照）。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第50條、第51條第5 款前段、第53條規定甚明。而定應執行之刑應由犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院依上開規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分當不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行之刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第28號裁定參照）。
四、經查：抗告人即受刑人陳敏偉（下稱抗告人）（一）前於民國94年間，因偽造文書案件，經原審法院於95年1 月9 日，以94年度訴緝字第220 號判決處有期徒刑4 月確定；（二）另於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於93年7 月29日，以93年度簡字第1412號判決處有期徒刑6 月確定，並經被告於93年10月14日以易科罰金之方式執行完畢；（三）復於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於97年1 月17日，以96年度訴字第70號判決處有期徒刑8 年，嗣由本院於97年11月25日，以97年上訴字第656 號判決駁回上訴，並由最高法院於98年2 月12日，以98年度台上字第586 號駁回抗告人上訴確定。嗣上開（二）所示之罪，經原審法院以103 年度聲減更字第1 號裁定，減刑為有期徒刑3 月確定，復由本院於104 年3 月11日，以104 年度聲減字第4 號裁定，就上揭（一）所示之罪，減刑為有期徒刑
2 月確定，復就已減刑之（一）所示之罪，與已減刑之（二）所示之罪、不得減刑之（三）所示之罪，合併定應執行刑有期徒刑8 年4 月等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考（原審卷第42至46頁）。再（一）、（二）所示之罪，雖分別以易科罰金執行完畢，然揆諸上開說明，尚非不得由檢察官聲請合併定其應執行刑，至已執行部分自不能重複執行，而應由檢察官於指揮執行時扣除之。再觀諸臺灣臺北地方法院檢察署103 年10月9 日北檢治磨103 執聲他1448字第68829號函，載以：「二、本署93年度執字第2931號毒品危害防制條例案件判處有期徒刑6 月部分，業經臺灣臺北地方法院10
3 年度聲減更字第1 號裁定減刑為有期徒刑3 月確定，惟該案已於93年10月14日易科罰金執行完畢，罰金已繳交國庫，本件溢繳之部分僅能於執行指揮書中扣除」等語，復參以臺灣臺北地方法院檢察署檢察官104 年度執減更磨字第2 號執行指揮書（甲）之「羈押及折抵日數欄」記載：已易科罰金執畢有期徒刑6 月、4 月，應扣除，尚應執行有期徒刑7 年
6 月等語，足見檢察官於指揮執行時確有折抵已執行完畢之刑期有期徒刑10月。又上揭已減刑之得易科罰金之（一）、
（二）所示之罪與不得易科罰金之（三）所示之罪合併定其應執行刑，係由檢察官依抗告人請求並出具受刑人定應執行刑聲請書而聲請，並由本院定應執行有期徒刑8 年4 月，有本院104 年度聲減字第4 號裁定在卷可參，綜上，抗告人已繳納之易科罰金僅得由執行檢察官依法扣抵業經易科罰金執行完畢之10月刑期，自不得將易科罰金之金錢發還抗告人。
是本件檢察官執行之指揮，要無違法或不當之處，原裁定因而駁回抗告人之聲請異議，經核於法並無不合。抗告人雖以上情抗告。惟按刑事判決文字，顯係誤寫或誤載之情形，而不影響於全案情節與判決之本旨者，參照民事訴訟法第232條規定，原審法院得以裁定更正之，業經司法院大官會議釋字第43號解釋在案。查原裁定雖將上揭（二）所示被告違反毒品危害防制條例案件，載為原審法院94年度簡字第1771號判決，惟94度簡字第1771號判決並非本件臺灣臺北地方法院檢察署檢察官104 年執減更磨字第2 號執行指揮書所執行之罪刑，此觀之上開執行指揮書、原審103 年度聲減更字第1號裁定、本院104 年度聲減字第4 號裁定及本院被告前案紀錄表即明，再查原審法院94年度簡字第1771號判決亦係因被告違反毒品危害防制條例，經原審法院論處有期徒刑6 月確定，且此罪確經原審以95年度聲字第293 號裁定定其應執行有期徒刑9 月確定，並經易科罰金執行完畢等節，核與本院被告前案紀錄表所載之內容相符，堪認原審就此部分之記載並無違誤，惟此與本件上開執行指揮書無涉，且不影響原裁定情節與本旨，堪認原裁定將上揭（二）所示之罪載為94年度簡字第1771號判決所示之罪，要屬誤載。抗告人泛執原裁定未予詳查而論及原審法院94年度簡字第1771號判決之罪刑，與伊所聲明異議之執行指揮書所載原審法院93年度簡字第1412號判決之罪刑，顯屬二事，雖屬有據，然此於原裁定情節與本旨並無影響，且本件執行檢察官之指揮執行亦無不當，是由法院予以更正即可。次查本院103 年度抗字第514 號刑事裁定雖載有「本件牽涉受刑人得否因本件定應執行刑後，由執行機關退回溢繳之罰金之問題」等語，然細繹其旨，要非肯定受刑人得聲請發還溢繳之罰金，毋寧僅是就原審法院前以裁定駁回檢察官聲請減刑並定其應執行刑案件所執理由加以指正，抗告人對此，容有誤會，尚難執此即謂其得聲請發還溢繳之罰金或檢察官之執行指揮有何不當之處。復參諸臺灣臺北地方法院檢察署檢察官104 年執減更磨字第2 號執行指揮書之備註欄已載明本件雖應執行8 年4 月，然93執2931號（即上揭（二）所示之罪）、95執574 號（即上揭（一）所示之罪），雖分別減刑為有期徒刑3 月、2 月，但因已執行6 月、4 月，是應扣除10月，尚應執行有期徒刑7 年
6 月等語，足見被告雖已易科罰金執行完畢有期徒刑6 月、
4 月，然其執行完畢之部分業經扣除，對抗告人並無不利之處，難認本件檢察官之指揮執行有何違法或不當之處。再查易科罰金執行完畢，罰金已繳交國庫，溢繳之部分僅能於執行指揮書中扣除一情，業據臺灣臺北地方法院檢察署函復說明在卷（原審卷第5 頁），是抗告人泛稱其溢繳之罰金應由執行機關退回，或至少應就減刑之有期徒刑3 月、2 月，合計共有期徒刑5 月之部分，退還其溢繳之罰金云云，均難謂可採。至抗告人另以其已知悔悟之個人因素及家庭經濟困頓為由，請求退回溢繳之罰金云云，要與檢察官之指揮執行無涉，均委無可採。綜上，原審以檢察官之指揮執行並無違法或不當，因而駁回抗告人之聲明異議，經核其認事、用法，均無不合，抗告人提起本件抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 106 年 3 月 29 日