臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第487號抗 告 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官受 刑 人 簡哲民上列抗告人因受刑人數罪併罰聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院106年度聲字第974號，中華民國106年3月27日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：受刑人簡哲民（下稱受刑人）前於民國104年間，因施用第二級毒品案件，經原審以104年度審簡字第1915號判決判處有期徒刑6月，並於105年1月5日晚間12時確定，有本院被告前案紀錄表暨判決書各 1份附卷可稽（下稱甲案）；又受刑人於上開原審 104年度審簡字第1915號判決確定前之 105年1月5日某時，復因攜帶凶器侵入住宅竊盜案件，經原審以105年度審易字第3892號判決判處有期徒刑8月，於106年1月4日確定（即附表編號3）循上說明，受刑人所犯如附表3 所示之罪，其首先確定之科刑判決係甲案，徵諸旨揭說明，應以該首先判刑確定日即 105年1月5日作為基準，凡在該日期晚間12時之前所犯各罪，依刑法第51條各款規定，定其應執行刑；至在該日期後所犯餘罪，則不得與之前所犯者合併定執行刑，惟在該日期後之數罪，其另符合數罪併罰要件時，仍應依前述法則處理，尚無從任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑。是以審酌聲請書附件一覽表所示，其中附表編號3 之攜帶凶器侵入住宅竊盜罪，既在上揭甲案判刑確定日晚間12時前所犯，應與甲案確定之科刑判決（即原審 104年度審簡字第1915號）合併定執行刑；另附表編號1、2所示之罪，則均係在前述首先判刑確定日（即 105年1月5日）以後所犯者，即不得與之前所犯罪名合併定應執行刑。易言之，附表編號3 所示之罪，已不得與附表編號1、2之罪刑併同定其應執行刑期，從而，原審認首開聲請意旨容有未洽，此部分之聲請（即附表編號3 部分）應予駁回。又附表所示之編號1、2之罪，均在附表編號1所示之罪判決確定日前所犯，且附表編號2所示之罪，其最後事實審為原審。而附表編號2 雖為得易科罰金之罪，惟與不得易科罰金之如附表編號1 所示之罪併合處罰，屬刑法第50條第1項但書第1款之情形，茲檢察官依受刑人請求聲請如附表編號1、2所示各罪定應執行刑，此有受刑人106年1月30日定刑聲請切結書1份在卷可參。另受刑人所犯如附表編號1、2所示各罪，最早判決確定者，為如附表編號1所示之原審
105 年度審易字第1168號判決，而附表編號1、2之罪確皆是受刑人於該判決確定日（即105年6月28日）以前所犯；尚均合於檢察官聲請定其應執行之刑，原審審核認此部分之聲請為正當，應予准許，故此部分定應執行刑有期徒刑10月等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第50條、第53條分別定有明文。次按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第51條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要。是數罪併罰定其應執行刑者，自須他罪之犯罪時間均在另案判決確定前，始得為之。又刑事訴訟法第477條第1項規定，應依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。而不告不理為訴訟上之原則，定應執行刑之裁定亦同，法院於受理定應執行刑之案件時，應受聲請人聲請範圍之限制，不得就未受請求之事項予以審酌。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院應僅就檢察官所聲請定應執行刑之各罪予以審核，縱被告另犯未經檢察官聲請定應執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，核與判斷檢察官原聲請定應執行刑之案件，是否合法無關（最高法院98年度台抗字第 751號、98年度台抗字第623號、98年度台非字第6號裁定意旨參照）。
三、抗告意旨略以：受刑人施用第二級毒品案件，經原審以 104年度審簡字第1915號判決判處有期徒刑6月後，於104年12月11日「寄存送達」受刑人在「新北市○○區○○街○○○號」住處，此有該案送達判決正本予受刑人之送達證書影本附卷可參，是該寄存送達自送達之日起經10日即於 104年12月21日發生送達效力，加計在途期間暨上訴期間（2日+10日）係105年1月2日，因105年1月2日為星期六休假日，順延至 105年1月4日晚間12時確定，亦即該判決應於 105年1月5日「凌晨0時」確定，原裁定誤認104年度審簡字第1915號判決於105年1月5日「晚間12時」確定，而認本件原裁定附表編號1、
2 所示之罪係在甲案判決確定日以後所犯，不得與之前所犯罪名合併定應執行刑，顯然有所誤解。又本件就受刑人所犯如原裁定附表編號1至3所示之各罪向原審法院聲請定其應執行刑，而受刑人所犯如附表編號2至3所示之罪之犯罪時間，均係在首先確定之附表編號1 所示之罪判決確定前（105年6月28日）所犯，且無重複聲請，於法並無不合。準此，本件僅就受刑人請求其所犯附表編號1至3所示之罪聲請定其應執行之刑，並未就受刑人所犯之甲案，併向原審法院聲請定其應執行之刑，即非屬原審所應審究之範圍，原審就此部分逕予列入定應執行之範圍加以考量，顯然逾越檢察官聲請之範圍，揆諸前揭說明，自與不告不理原則有違，從而，原審逕予列入定應執行之範圍加以考量駁回檢察官所為之聲請，即有未洽。況且，原審亦誤認甲案判決確定時間，原裁定既有上開可議之處，即難認為適法等語。
四、檢察官辦理定應執行刑案件，法院就檢察官所聲請定執行刑之各罪查核結果，認為均合於定執行刑之要件而裁定確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經聲請定應執行之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否就該他罪得再聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題。
㈠查檢察官就受刑人請求其所犯如附表編號1至3所示之各罪向
原審法院聲請定其應執行刑，且受刑人所犯如附表所示之罪之犯罪時間，均係在首先確定之附表編號1（即原審105年度審易字第1168號確定判決）所示之罪判決確定前（即105年6月28日）所犯，且無重複聲請而違反一事不再理原則之情，有各該判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽。從而，檢察官向原審聲請定其應執行刑，似無不合。
㈡抗告意旨認受刑人施用第二級毒品案件，經原審以 104年度
審簡字第1915號（即甲案）判處有期徒刑6月後，於104年12月11日「寄存送達」受刑人在「新北市○○區○○街○○○號」住處，有該案送達判決正本予受刑人之送達證書影本附卷可參，是該寄存送達自送達之日起經10日即於 104年12月21日發生送達效力，加計在途期間暨上訴期間（2日+10日）係105年1月2日，因105年1月2日為星期六休假日，順延至 105年1月4日晚間12時確定等語，倘甲案判決已於 105年1月4日晚間12時已確定，附表編號3 所示之罪即為甲案判決確定日以後所犯，即與裁判確定前犯數罪者，併合處罰之要件不合，此攸關甲案是否得與附表編號3 部分定應執行刑，自有究明之必要。且受刑人另因違反毒品危害防制條例案件經臺灣桃園地方法院、臺灣基隆地方法院分別判處有期徒刑6月、3月，並與甲案（即原審 104年度審簡字第1915號），因合於刑法第51條第 5款數罪併罰定應執行刑之要件，經臺灣基隆地方法院以 105年度聲字第371號裁定應執行刑有期徒刑1年，並諭知易科罰金折算標準，有105年度聲字第371號刑事裁定在卷可稽。原審逕以附表編號3 之罪應與甲案合併定應執行刑，而駁回檢察官此部分之聲請，揆諸上揭說明，容有審究之餘地。
㈢抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，為保障受刑人權
益及兼顧其審級利益，自應將原裁定撤銷，發回原法院，另為適法之裁定。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 吳秋宏法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 106 年 4 月 28 日附表┌──────┬────────┬────────┬────────┐│編號 │ 1 │ 2 │ 3 │├──────┼────────┼────────┼────────┤│罪名 │攜帶兇器竊盜罪 │施用第二級毒品罪│攜帶兇器侵入住宅││ │ │ │竊盜罪 │├──────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑 │有期徒刑7月 │有期徒刑4月 │有期徒刑8月 │├──────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期 │105年1月27日晚上│105年4月6日2時15│105年1月5日某時 ││ │10時40分許 │分許採尿回溯96小│ ││ │ │時內之某時 │ │├──────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關年度│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院││案號 │檢察署 105年度偵│檢察署 105年度毒│檢察署 105年度偵││ │字第4797號 │偵字第5713號 │字第24888號 │├───┬──┼────────┼────────┼────────┤│ │法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院││ ├──┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案號│105年度審易字第1│105年度簡字第465│105年度審易字第3││ │ │168號 │0號 │892號 ││事實審├──┼────────┼────────┼────────┤│ │判決│105年5月30日 │105年8月29日 │105年11月30日 ││ │日期│ │ │ │├───┼──┼────────┼────────┼────────┤│ │法院│同上 │同上 │同上 ││ ├──┼────────┼────────┼────────┤│確 定│案號│同上 │同上 │同上 ││判 決├──┼────────┼────────┼────────┤│ │判決│105年6月28日 │105年9月23日 │106年1月4日 ││ │確定│ │ │ ││ │日期│ │ │ │├───┼──┼────────┴────────┴────────┤│備 註│ │ │└───┴──┴──────────────────────────┘