臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第574號抗 告 人即 受刑人莊智元上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國106年4月19日裁定（106年度聲字第559號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：
(一)聲明異議意旨略以：異議人即受刑人莊智元前於民國105年1月初某日起至105年3月16日為警查獲時，因犯意圖營利聚眾賭博罪，經臺灣桃園地方法院以105年度壢簡字第734號確定判決判處有期徒刑6月，犯罪所得新臺幣（下同）5,200萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。嗣臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以桃檢坤音105執沒1605字第106883號、第106884號函（下合稱系爭命令）函請桃園市中壢地政事務所及楊梅地政事所（下合稱該地政事務所）將異議人名下之「桃園市○○區○○段○○○○○○○號」及「桃園市○○區○○○段○○○○段○000地號」土地（下合稱系爭土地）辦理限制登記，再經該地政事務所分別以105年12月8日中地登字第0000000000號、105年12月8日楊地登字第0000000000號函復辦理登記完竣。惟系爭土地係異議人於99年10月29日及103年3月12日即先行取得，而依刑法第38條之1第3項及第4項規定，犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，其追徵之範圍應與沒收之範圍一致，即須符合「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」者，始得為之。故系爭土地既係異議人早於上開聚眾賭博行為實行前所取得，與上開犯罪行為無關，自不得追徵。是檢察官系爭命令之指揮執行顯非適法，爰依刑事訴訟法第470條第1項前段、第484條聲明異議等語。
(二)按刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。
其中有關犯罪行為人犯罪所得沒收之規定，增訂第38條之1第1項前段、第4項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「第一項...之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，又增訂第38條之1第3項規定「...沒收，於犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。復按修正前刑法第34條修法理由之說明：「追繳、抵償係屬無法執行沒收時之替代手段，最終目的在無法執行沒收時，自其他財產剝奪相當價額，其方式可為價額追徵或財物之追繳、抵償，惟此本係執行之方法，而非從刑，無須於本法區分，故統一替代沒收之執行方式為追徵」。準此，為追求「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，犯罪所得（包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息）之沒收、追徵，既在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，若原物尚屬存在，則加以沒收，本屬適當；若因原物並未扣案等情，致全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則自犯罪行為人之其他與犯罪行為無關之財產加以剝奪，以該財產之價值利益替代原物，致使犯罪行為人不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，更可謂對抗、防止財產犯罪之重要刑事措施。
(三)經查：
1.異議人因上開賭博案件，經臺灣桃園地方法院以上開確定判決判處有期徒刑6月，未扣案之犯罪所得5,200萬元沒收之。
檢察官嗣於上開案件確定後，以系爭命令函請該地政事務所辦理系爭土地之限制登記，再經該地政事務所函復辦理完竣，業經臺灣桃園地方法院調取上開執行卷宗核閱無訛，首堪認定。
2.本件異議人係於99年10月29日及103年3月12日取得系爭土地，有土地登記謄本可查，其時間固早於異議人上開犯罪行為之實行時，但異議人該案之犯罪所得5,200萬元並未扣案，不能執行沒收，參照上開說明，檢察官自須就異議人其他與犯罪行為無關之財產，如異議人先行取得之系爭土地，函請該地政事務所限制其登記，備供日後追徵程序之進行，以剝奪異議人相當於該案犯罪所得之財產價值，避免異議人因上開犯罪而受益。至於異議人主張犯罪所得之追徵標的，亦僅限於犯罪所得（包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息），而不包括異議人其他與犯罪行為無關之財產云云，則有誤會。是本件聲明異議，與法不合，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：
(一)刑法上「應沒收」之物，係指犯罪所得、屬於犯罪行為人者，且一部或全部不能沒收時，「追徵」之替代手段必須符合「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」之法定要件。修正後刑法第38條之1之修正理由，並未具體授權載明，當發動替代手段時，得就非屬犯罪所得之物進行追徵。同條第4項修正理由略以：「維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得，所生之財物及利益」，雖將得宣告沒收之對象擴大於間接所得或利益，但亦謹守「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」之法定界線。本件抗告人即異議人係犯刑法第286條、第266條第1項之罪，而刑法第38條之1僅有追徵之規定，並無如同貪污治罪條例第10條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項明定「或以其財產抵償」之特別規定，是如非「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，縱屬於被告之財產，仍不得追徵。蓋以追繳、追徵、抵償均為沒收之替代手段，其標的必須限於第38條之1條第4項所定「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，亦即以最高法院105年度台上字第2979號判決所揭示「剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益）」為限，只有法律特別規定「或以被告財產抵償之」，始不限於犯罪所得之衍生替代價值利益。
(二)本件臺灣桃園地方法院檢察署對於異議人系爭土地之執行扣押命令，顯為違法執行扣押，理由如下：
1.臺灣桃園地方法院105年度壢簡字第734號確定判決認定異議人之犯罪行為實行期間為：「105年1月初某日迄105年3月16日違警查獲時」，主文宣告之犯罪所得5,200萬元，係異議人因犯賭博罪所取得之犯罪所得，依上開說明，自須是105年1月以後取得者始得沒收與追徵。
2.本件○○○區○○段○○○○○○號」土地，係自同段230地號土地分割後之地號，分割前230地號為異議人之父親所有，因異議人欲為自己及家人取得農保資格，異議人之父親乃於99年10月13日將230地號土地分割出230-1地號土地，再於99年10月29日借名登記予異議人所有；○○○區○○○段十五間小段662地號」土地，係異議人於103年3月12日因買賣而取得。足見系爭土地係異議人分別於99年10月29日及103年3月12日即登記為所有人，並非異議人之犯罪所得，依上開說明，系爭土地既非「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，依修正後刑法第38條之1第4項規定及上開最高法院105年度台上字第2979號判決意旨，自不得成為沒收與追繳之標的。
3.綜上，原裁定顯非適法，為此提起抗告，請求撤銷（誤載為廢棄）原裁定，並將臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以桃檢坤音105執沒1605字第106883號（漏載第106884號）執行扣押命令撤銷等語。
三、經查：
(一)本件異議人前因犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、同法第266條第1項前段之普通賭博罪，經臺灣桃園地方法院於105年10月24日以105年度壢簡字第734號判決判處有期徒刑6月，併科罰金9萬元，有期徒刑如易科罰金以3,000元折算1日，罰金如易服勞役以1,000元折算1日，並諭知未扣案之犯罪所得5,200萬元由異議人與其他不詳之下游組頭共同連帶沒收之，於全部或一部不能沒收時，由異議人與其他不詳之下游組頭共同連帶追徵其價額，並於105年11月14日確定，有臺灣桃園地方法院以105年度壢簡字第734號刑事判決、本院之被告前案紀錄表可稽（見原審卷第5-8頁、本院卷第8頁）。而檢察官於上開案件確定後，以系爭命令函請該地政事務所辦理系爭土地之限制登記，再經該地政事務所函復辦理完竣，業經原審調取相關執行卷宗核閱無訛，且為異議人所不爭執，堪認屬實。
(二)刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定「沒收適用裁判時之法律」，關於沒收之法律適用，應一律適用修正後之裁判時法，尚無新舊法比較之問題。修正後刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」同條第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」依上開規定，對於已扣押之犯罪所得，由法院諭知以原物沒收，然倘犯罪所得並未扣押、不能扣押或扣押數額不足時，就未扣押或不能扣押部分，除有同法第38條之2第2項所定過苛之虞等情形，法院得不宣告或酌減沒收或追徵外，自應諭知沒收犯罪所得之原物全部，並就未扣押、不能扣押而不能以原物沒收或不宜執行原物沒收之全部或一部，同時諭知追徵其價額。所謂追徵其價額，乃不能沒收原物之替代執行方法，此參諸刪除刑法第34條之修正理由：「三、追繳、抵償既屬無法執行沒收時之替代手段，最終目的在無法執行沒收時，自其他財產剝奪相當價額，其方式可為價額追徵或財物之追繳、抵償，惟此本係執行之方法，而非從刑，亦無於本法區分，故統一替代沒收之執行方式為追徵；再依沒收標的之不同，分別於第38條及第38條之1為追徵之規定。」及修正後刑法第38條之1第3項之修正理由：「四、參酌反貪腐公約第三十一條第一項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第三項，以利實務運用，並符公平正義。」自明。換言之，修正後刑法為澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在或不宜執行而無法執行沒收時，應以追徵作為統一之替代執行方法，自應受沒收人之其他財產剝奪相當價額，而不再區分為追徵、追繳或抵償。至修正後刑法第38條之1第4項所定「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，其立法意旨則係為確定犯罪所得之範圍，與不能或不宜執行沒收之替代執行方法無關。抗告意旨指稱：修正後刑法第38條之1修正理由，並未具體授權載明，當發動替代手段時，得就非屬犯罪所得之物進行追徵，同條第4項雖將得宣告沒收之對象擴大於間接所得或利益，但亦謹守「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」之界線等語，要屬誤解修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項之規範意旨，難認可採。至於抗告意旨所援引之最高法院105年度台上字第2979號判決，其判決意旨略以：「105年7月1日施行之新修正沒收新制，沒收係以犯罪為原因而對於犯罪行為人剝奪犯罪所得，將其收歸國有之處分，其目的係著重於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，故無利得者自不生剝奪財產權之問題」等語，旨在揭示法院不得對於實際上無犯罪利得者任意剝奪其財產，並非意指沒收替代手段之標的，限於第38條之1條第4項「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。抗告意旨比附援引失當，並對於上開關於沒收、追徵之規定任作解釋，難認可採。
(三)刑法以外其他法律有關沒收之實體規定，依刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」參酌該條立法理由：「三、因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，而刑法既已整體修正沒收規定，包括發還被害人、第三人沒收、價額之追徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用。據此，早於此次刑法沒收修正之施行日前，所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，已無獨立存在之必要，故增訂第二項明白揭示『後法優於前法』之原則，以杜適用法律之爭議」等語，可知其他法律於105年7月1日前關於沒收之實體規定，除105年7月1日以後業已修正，否則自同日起均不再適用，而一律回歸適用105年7月1日施行之刑法沒收規定。此參之105年6月22日修正公布、同年7月1日施行之貪污治罪條例第10條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，均配合修正關於沒收之實體特別規定，就犯罪所得部分，刪除「追繳」、「或以財產抵償」之規定，並於各該修正理由說明：「刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除該等規定，回歸刑法沒收章之規定」、「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除該等規定，回歸刑法沒收章之規定」等語自明。亦即，貪污治罪條例第10條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項關於「或以其財產抵償」之規定，為配合刑法關於沒收之規定，均已修正刪除，並回歸適用修正後刑法第38條之1規定，抗告意旨仍執修正前用語，主張沒收之替代執行方法限於有明文規定「或以其財產抵償」，始得就與犯罪所得無關之其他財產執行抵償，顯有誤會。
(四)「罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。」「前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定。前項執行，檢察官於必要時，得囑託地方法院民事執行處為之。」刑事訴訟法第470條第1項、第471條第1項、第2項定有明文。依本案上開確定判決，異議人之犯罪所得5,200萬元，既未扣押，而全部無法執行沒收，檢察官依該確定判決之諭知，為追徵該犯罪所得之價額，而以系爭命令函請該地政事務所辦理系爭土地之限制登記，其執行指揮自屬合法，並無抗告意旨所指違法之情事。抗告意旨所稱：系爭土地乃異議人於犯罪行為前取得所有權之財產，並非得為追徵之客體，本件執行有所違誤等語，與上開規定意旨不合，自不可採。原裁定因認異議人主張犯罪所得之追徵標的僅限於犯罪所得（包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息），不包括其他與犯罪行為無關之財產，有所誤會，而駁回聲明異議，其認事用法並無違誤，抗告意旨猶執前詞，請求撤銷原裁定及將系爭命令撤銷，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 許文章法 官 吳秋宏以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 傅國軒中 華 民 國 106 年 5 月 17 日