臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第778號抗 告 人即受刑人 郭祐滄上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣新北地方法院中華民國106年5月15日裁定（106年度聲字第1529號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：聲明異議人於97年8月20日、同年9月8日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第3391號判決處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑
6 月，於98年6月1日確定；又於97年12月30日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第520號判決處有期徒刑6月，於98年10月6日確定；又於98年4 月8日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第4706號判決處有期徒刑5月，於98年7月22 日確定；又於98年3月19日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第3138號判決處有期徒刑5月，於99年1月11日確定，前開4案嗣經臺灣新北地方法院以99年度聲字第45 9號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定（即前稱之甲案）；又於98年7月7日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第2441號判決處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月，於98年12月7日確定；又於98年9月2日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第2653號判決處有期徒刑5月，於98年12月17日確定；又於98年8月16日至98年9月2日間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第2060號判決處有期徒刑2年、3月，應執行有期徒刑2年2月，於99年10月11日確定，前開3案嗣經臺灣新北地方法院以99年度聲字第5481號裁定定應執行有期徒刑2年10月確定（即前稱之乙案），前揭甲案於100年5月24日執行期滿翌日，接續執行乙案，嗣聲明異議人於102年1月31日假釋出監，假釋期滿日原為102年12月23日，惟因聲明異議人於假釋期間故意再犯罪，受有期徒刑之宣告，假釋遂遭撤銷，應執行殘刑有期徒刑10月22日；又聲明異議人前於96年3月24日、同年6月2日因竊盜、詐欺等案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第2276號判決處有期徒刑2月（2罪）、4月（2罪），於96年10月8日確定（即前稱之丙①案，前曾於97年5月25日執行完畢）；又於93年12月14日因恐嚇取財案件，經臺灣新北地方法院以102年度易字第2649號判決處有期徒刑4月（即前稱之丙②案），前揭2案復經臺灣新北地方法院以103年度聲字第910號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定（即前稱之丙案）等情，有上揭裁判書、本院被告前案紀錄表各1份附卷可考。上揭裁判既已確定，新北地檢檢察官分別依據乙案、丙案刑事裁定，以執行指揮書Ａ（新北檢102年度執更緝甲字第355號）、Ｂ（103年度執更甲字第1087號之3）執行前揭已確定之內容，要係依據法院之確定裁判而為，尚難認其本件指揮執行，有何違法或不當之處。至聲明異議人所稱其並非累犯，而為法院、執行指揮書Ａ誤以累犯論罪科刑並據以執行云云，要屬上揭確定裁判適用法令有無違誤問題，並非本件聲明異議所應審酌之事項。而執行指揮書Ｂ之「備註」欄固記載：「1、是否累犯：是。」，惟觀諸「罪名及刑期」欄明載：「竊盜：有期徒刑2月1次、4月1次、4月1次、2月1次；恐嚇：有期徒刑4月1次，應執行有期徒刑1年2月」，「附件」欄則載明：「臺灣新北地方法院103年度聲字第910號裁定、臺灣新北地方法院96年度易字第2276號判決」，足見檢察官係依執行指揮書Ｂ所附之裁定執行，而該等裁定係就臺灣新北地方法院96年度易字第2276號、102 年度易字第2649號刑事判決所宣告之數罪定其應執行刑，且該2份判決之判決主文均未記載「累犯」字樣，有該2份判決書可考，檢察官於本件執行指揮書Ｂ上之備註欄1.部分之記載雖未臻周全，然對聲明異議人之權益並無影響，聲明異議人執此聲明異議，為無理由，應予駁回。從而，聲明異議人依刑事訴訟法第484條聲明異議，為無理由，應予駁回。
二、抗告意旨略以：抗告人即受刑人另犯竊盜、詐欺等罪，經臺灣新北地方法院96年度易字第2276號判決所分別判處之有期徒刑二月（二罪）、四月（二罪），因與其於93年間所犯恐嚇罪，由臺灣新北地方法院102年度易字第2649號判決判處之有期徒刑四月，符合數罪併罰，經臺灣新北地方法院103年度聲字第910號裁定，定應執行有期徒刑1年2月（下稱丙案），顯認96年度易字第2276號判決尚未執行完畢，故抗告人於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第3391號、98年度易字第520、3138號、98年度簡字第4706號判決，分別判處罪刑確定，嗣經臺灣新北地方法院99年度聲字第459號裁定，定應執行有期徒刑1年年8月（下稱甲案）；又因犯施用第二級毒品、販賣第二級毒品、持有第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院98年度易字第2441、2653號、99 年度訴字第2060號判決，分別判處罪刑確定，嗣經臺灣新北地方法院99年度聲字第5481號裁定，定應執行有期徒刑2年10月（下稱乙案），上開7個判決即不應論以累犯。抗告人於105年11月21日具狀向檢察官聲請更改為初犯而非累犯，詎檢察官竟援用最高法院刑事庭會議決議，駁回抗告人之聲請。抗告人認檢察官容有誤會，遂於105年12月22日再次具狀向檢察官聲請更定其刑，然檢察官以一事不再理原則為由，再次駁回抗告人之聲請。惟查：㈠最高法院103年第1次刑事庭會議決議，旨在區別於⒈數罪併罰，定應執行刑，數罪合併處罰僅執行一張指揮書，該指揮書尚未執行完畢以前，縱然再犯有期徒刑以上之罪，亦不論以累犯。⒉併執行合併計算，數罪各別處罰，數張指揮書接續執行，僅需其中一張指揮書執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪仍應以累犯論。換言之，二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，而不應論以累犯外，刑法第79條之1、辦理假釋應行注意事項第18條、行刑累進處遇施行細則第15條等均屬併執行合併計算原則之範圍，倘假釋時，僅需其中一罪徒刑已執行期滿，即仍應以累犯論。抗告人顯因96年度易字第2276號與102年度易字第2649號符合數罪併罰規定，嗣經103年度聲字第910號裁定定其應執行刑，並非併執行合併計算，則99年度聲字第5481、459裁定即非累犯，檢察官據此駁回抗告人，顯非有據。再者，檢察官猶有疏失，而未行使或不行使法律所賦予之裁量權應作為而不作為，顯然有裁量之職務上之疏失，亦與刑法第47、48條反面解釋，刑事訴訟法第477條、103年度聲字第910號裁定之確定力暨執行力、最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨、最高法院台上字第3500號判決意旨類推解釋等規定有悖。㈡臺灣新北地方法院檢察署105年12月1日新北檢兆甲105執聲他5611字第57717號函所否准抗告人聲請更定其刑之決定，僅援用最高法院103年第1次刑事庭會議決議為例駁回聲請。惟遍觀檢察官所為否准之處分書並無隻字片語提及抗告人究竟與該決議如何不符，未見檢察官詳加說明，是該處分書僅有「結論」而無「理由」，顯有理由不備之情形，亦不可謂與明確性原則無違。㈢103年執更甲字第1807號之3執行指揮書（依臺灣新北地方法院103年度聲字第910號、96年度易字第2276號判決核發）備註欄記載「是否累犯：是」，顯屬有誤，影響抗告人行刑累進處遇之相關權益甚鉅，惟原裁定竟以該記載錯誤與抗告人權益無影響駁回抗告人，故請撤銷該指揮書重新換發。又矯正機關全依照指揮書記載之刑期、罪名、累犯與否、刑期算日、終結日、羈押日、實施及陳報假釋、何時可陳報，倘記載錯誤實應更改，豈有如原裁定所言「與抗告人權益無影響」？倘無影響，亦應於駁回理由說明如何無影響抗告人權益，惟原裁定卻無任何說明，有理由空泛之情形云云。
三、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行（最高法院77年度台抗字第741號、101年度台抗字第301號裁定意旨參照）。倘對法院所為之判決或裁定不服者，則應循上訴或抗告程序尋求救濟；如判決業經確定，則應另行依再審或非常上訴程序加以救濟，非得以聲明異議方式為之（最高法院101年度台抗字第602號裁定參照）。從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。又刑之執行，本質上屬司法行政之一環，依刑事訴訟法第457條第1項前段規定，固由檢察官指揮之，但受刑人入監服刑後，有關其累進處遇之調查分類、編列級數、責任分數抵銷及如何依其級數按序漸進等行刑措施事項，悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，而屬監獄及法務部之職權，自不在檢察官執行指揮之範圍，即不得執為聲明異議之標的。另按受刑人經調查後，應否適用累進處遇，由典獄長迅予決定，其適用累進處遇者，應將旨趣告知本人，不適宜為累進處遇者，應報告監務委員會議，行刑累進處遇條例第10條定有明文；故受刑人若認其應給予累進處遇，或責任分數之計算有所不公，應依監獄行刑法第六條規定向監獄之監督機關或視察人員申訴，不得任意指摘檢察官執行指揮有何不當（參最高法院104年度台抗字第68號裁定意旨）。
四、抗告意旨固主張抗告人即受刑人於97、98年間所獲判之7個有罪判決應不成立累犯、檢察官駁回其更定其刑之聲請實有誤認且理由不備、103年執更甲字第1807號之3執行指揮書備註欄記載「是否累犯：是」，顯屬有誤，影響抗告人行刑累進處遇之相關權益甚鉅云云，惟查：刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第45
8 條規定至明，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，或經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更，或因重定執行刑而失效者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行。臺灣新北地方法院檢察署檢察官分別依據確定之刑事判決所定之乙案、丙案刑事裁定，以執行指揮書Ａ、Ｂ執行前揭已確定之內容，要係依據法院之確定裁判而為，尚難認其本件指揮執行，有何違法或不當之處。至抗告人所稱其並非累犯云云，要屬上揭確定裁判適用法令有無違誤問題，應循其他適法途徑救濟，並非本件聲明異議所應審酌之事項。況且，檢察官對於抗告人更定其刑之聲請予駁回之函覆，亦非本件聲明異議所應酌之事項，是否有理由不備之缺漏，自不在本院審理範圍內。至於103年執更甲字第1807 號之3執行指揮書之「備註」欄固記載：「是否累犯：是」，惟依上開說明，抗告人應否適用累進處遇，係於調查後由典獄長迅予決定，其適用累進處遇者，應將旨趣告知本人，不適宜為累進處遇者，應報告監務委員會議，行刑累進處遇條例第10條定有明文，是抗告人若認其應給予累進處遇，或責任分數之計算有所不公，應依監獄行刑法第6條規定向監獄之監督機關或視察人員申訴，易言之，系爭執行指揮書備註欄關於累犯之記載，雖未周全，惟與抗告人之行刑累進處遇無涉，且受刑人之行刑累進處遇屬監獄及法務部之職權，自不在檢察官執行指揮之範圍，即不得執為聲明異議之標的。
五、綜上，本件顯無抗告人所指檢察官之執行指揮不當或違法之情形，原審認為檢察官之指揮執行，並無不當，裁定駁回異議，經核並無不合，抗告人猶執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 106 年 7 月 12 日