臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲再字第132號再審聲請人即受判決人 林秀霞選任辯護人 游孟輝律師再審聲請人即受判決人 許忠興上二人共同選任辯護人 鄭深元律師上列再審聲請人即受判決人等因違反銀行法等案件，對於本院10
3 年度金上重訴字第15號，中華民國104 年7 月28日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院101 年度金重訴字第24號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第15467 、16
984 、17529 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
壹、再審聲請意旨略以：
一、同案被告余永甯係吸金慣犯，其係攀附再審聲請人林秀霞、許忠興等（下稱聲請人等）設立之永愛實業有限公司（下稱永愛公司），以利其遂行吸金行為，原確定判決未及審酌、調查：同案被告余永甯自民國99至101 年間分別攀附於盛麗公司、青鑫國際開發股份有限公司、景賀國際有限公司、永愛公司、匯眾公司等，以利其遂行吸金、非法多層次傳銷犯行，其係宣稱有龐大之業務團隊，可設計制度、推廣及傳銷，使商品或勞務業績發展向上，因聲請人等對其所述是否適法，並不完全瞭解，即受其欺罔，誤以為其所設計推廣之行銷制度合法，在不知情及欠缺犯意聯絡之情況下，委由其負責行銷、講座及推廣，致聲請人等與其共同涉犯銀行法之吸金及多層次傳銷管理法等罪嫌，其賺進龐大之組織獎金後，即行藉故離開，另與其他業者結合繼續推廣其設計之行銷、返利、多層次傳銷等制度謀利，其所為犯行屢見不鮮，惡性重大，是其所為不利聲請人等之供述，自不能與一般共犯轉為證人之證述相提並論，應行調查是否與事實相符，鈞院就上開新事實及證據未及調查、審酌。又檢察官於偵查中未將余永甯列為證人進行調查，於審判中亦未聲請傳喚余永甯作證，原審法院於聲請人等未明白表示捨棄詰問權之情形下，亦未曉諭檢察官聲請傳喚或依職權傳喚調查，逕以余永甯之供述（非證述），作為認定聲請人等有罪之證據，容有調查證據、訴訟程序違背法令之違誤云云。
二、聲請人等與余永甯間無犯意聯絡之共犯關係，有如下新事實及證據未及審酌、調查：
（一）觀諸柏氏生物科技股份有限公司（下稱柏氏公司）與永愛公司之內部相關會議公告，即知聲請人等已多次表示獎金制度需合乎銀行法、公平交易法等，自堪認聲請人等自始即無與余永甯共同違反銀行法之犯意，余永甯所為已逸脫犯意聯絡範圍，原確定判決未實質審酌，且未說明採信與不採信之理由，即應與新證據同視云云。
（二）聲請人等嗣後發現余永甯所為恐有違反銀行法，即為緊急處置，試圖與其切割，並彌補錯誤，重新建立新的勞務費獎勵制度，且允許舊會員辦理退會、退費，足見聲請人等自始並無與余永甯共同違反銀行法之犯意。是若聲請人等有吸金意圖，繼續誆騙投資人獲取本金即可，何需更改制度，限縮紅利範圍？原確定判決未審究勞務費給付部分，亦未考量聲請人等事後之處置，即屬未經調查、斟酌之新事實、證據云云。
三、原確定判決認定聲請人等係因永愛公司、柏氏公司財務發生困難，而先後修正勞務費之發放制度，容有誤會：
依原確定判決事實欄所載：「自101 年2 月上旬起至101 年
4 月30日余永甯最後任職永愛公司之日止，有如附表乙編號
1 至編號565 所示郭俊德等人參加成為永愛公司會員，及收受其各投入、如附表乙編號1 至編號565 所示之金額，共計招募附表乙編號1 至編號565 所示565 名會員，收受如附表乙編號1 至編號565 所示新臺幣（下同）4,031 萬4,500 元之存款」（見原確定判決第13頁）觀之，永愛公司自101 年
2 月上旬起至4 月30日共計收受存款4,031 萬4,500 元，即相當於有1,344 個經營權，如以每個月每一經營權，依余永甯所宣稱之每一經營權發放3 千元勞務費計算，自2 月起至
4 月止，最多發放3 次計，永愛公司至101 年4 月30日當時可供營運週轉之資金，若不問依多層次傳銷發放之組織獎金，至少尚有2,821 萬8,500 元（即00000000－（00000000÷30000 ）×3000×3 ），顯然無原確定判決所稱財務發生困難之情形。原確定判決未慮及此，率以永愛公司、柏氏公司係因財務發生困難，誤認聲請人等始更動余永甯所創設之獎金制度，即屬未經調查、斟酌之新事實、證據云云。
四、原確定判決僅就證人葉嘉瑞、王渝生、許玉蘭、尤瑞娟、呂金治、林慧華、鄭凱茹於警詢、偵查之證述，及證人蔡麗雪、顏秀緞、張重微於原審之證述均認定有證據能力，惟就上開證人之證述可否證明聲請人等事後發現有違法疑慮，並為制度更正，顯見聲請人等自始與余永甯無吸金之犯意聯絡一節，就應如何評價，隻字未提。從而，上開證人所為有利聲請人等之證述，原確定判決或未調查，或調查方向有誤，致未經審酌聲請人等抗辯事前並無犯意聯絡，形同未經調查審認云云。
五、柏氏公司「業務人員約聘契約書」，係屬有利聲請人等之證據，惟未經調查、審酌：
上開契約書第7 條規定：「報酬約定辦法如下：（一）乙方（按即會員）已詳細閱讀『推廣業務計畫』（如附件），甲方（按即柏氏公司）於乙方達成基本業務目標，甲方每月支付乙方酬勞費計新臺幣參仟元整，其他執行業務所需雜費由乙方自行承擔。」，是依其文義，若聲請人自招募會員之始，即已有設定業務目標之想法，並非任何人未達業務目標仍可按月支領3 千元，此屬有利聲請人等之證據，應予調查審酌。又「推廣業務計畫」縱使事後因故未附於該業務人員約聘契約書，然此僅係作業不及，非據可謂聲請人等並無設定業務目標之意，是原確定判決認扣案之柏氏公司業務人員約聘契約書僅有單面，背面並無檢附「推廣業務計畫」獎勵辦法，並質疑永愛公司有影印機設備，何以不用，認聲請人等所辯不可採，已屬率斷，就聲請人等抗辯自始即有設定業務目標一節部分，形同未經調查、審酌云云。
貳、惟查：
一、按刑事訴訟法之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正依原確定判決確認之事實為基礎，所生之適用法則違誤，二者迥不相侔。倘原確定判決之審判有違背法令之情事，即應由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴予以救濟，而與聲請再審事由無涉，此參刑事訴訟法第441 條規定即明。核聲請意旨一所述檢察官、原審法院均未傳喚余永甯以證人身分作證，容有調查證據、訴訟程序違背法令之違誤部分，屬判決適用法令是否違誤之爭議，揆諸前揭說明，非再審程序所得救濟之情形，合先敘明。
二、新修正再審制度下的新事實及新證據，各項新、舊證據綜合判斷結果，僅以基於合理、正當的理由，懷疑原已確認的犯罪事實並不實在，可能影響判決的結果或本旨為已足：由前述說明可知，新法推翻過去最高法院判例所創設有關「新規性」、「確實性」要件的意旨，放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則並非只存在法院一般審判之中，於判罪確定後的聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係的新規性。是以，修法後司法實務即應著重於事證與法院間的關係，只要事證具有明確性，不管它是出現在判決確定之前或之後，也不論是單獨存在（例如：不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在於卷內的各項證據資料（我國現制採取卷證併送主義，不生證據開示問題，理論上應無檢察官故意隱匿有利被告證據的疑慮）予以綜合判斷，如因此能產生合理的懷疑，認為有足以推翻原確定判決所認定事實的蓋然性，即已該當。在此意義下，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定的犯罪事實，應是不存在或較輕微的確實心證為必要，而僅以基於合理、正當的理由，懷疑原已確認的犯罪事實並不實在，可能影響判決的結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問的程度；反面言之，如就證據本身形式上觀察，仍無法產生合理懷疑，而不足以動搖原確定判決所認定的事實者，仍非法律所應允許（最高法院104 年度台抗字第125 號裁定意旨參照）。又新修正再審制度雖已放寬「新規性」的要件，但仍須以原事實審法院於判決時點未曾發現見聞的證據為限：再審制度是為發現確實的事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟的特別管道，已如前述，顯見再審制度重在糾正原確定判決所認定的事實錯誤。但再審作為「非常」的救濟手段，乃有限的救濟手段，範圍自不可能過於擴張；何況制度設計上不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決的安定性。故刑事訴訟法仍設有相當的條件限制，以確保制度的有效運作，並節約不必要的訴訟資源浪費。新修正再審規定雖一改過去以糾正瑕疵判決的性質，而改以發現真實為此制度的立法核心；但仍必須以原事實審法院所未曾接觸審查的事實或證據為限，因為未曾發現、審查的證據，法院無從將之採為心證的一部份，自無法構成裁判的基礎而有礙於真實的發現。又審判時未注意證據的意義與內容，固然也屬新證據的類型之一，但這應是指原審法院就該證據的內容有所忽略而未為審查斟酌者而言；如該事實與證據原審法院業已審酌，並已詳細說明可否採納的具體理由，而形成心證，則不合於「新規性」的要件，並非「新證據」的類型。另按證據之取捨，法院有自由判斷之職權，倘被害人、證人、或被告之陳述有部分前後不一致，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨。原審採用不利於被告之供述為判決之基礎，而捨棄不採彼等所為有利於被告之供述，若無違經驗法則或論理法則，雖原判決未敘明捨棄不採彼等所為有利於被告供述之理由，亦顯然於判決之結果無影響，自不容任意指為違法（最高法院78年度台上字第104 號判決意旨參照）。經查：
（一）查聲請人即受判決人林秀霞、許忠興就本院103 年度金上重訴字第15號確定判決（即原確定判決）聲請再審，雖據提出原確定判決之繕本及證據，惟經本院詳予審視原確定判決，得見原確定判決認定永愛公司推出「柏氏業務人員」及「永愛組織行銷」獎金制度，其後因財務發生困難而修改獎金制度，且永愛公司確向加入之會員收取購物金、管網費及發放勞務費、獎金，於101 年4 月30日前，永愛公司對外招募多層次傳銷會員，參加者繳交每單位一球之購物金30,000元及取得招攬下線會員資格之500 元管網費，可領取5,000 元至7,000 元之機能性健康食品，及購物金10％消費分紅3,000 元，並可自下個月起每月領取3,00
0 元之勞務費（或稱酬勞費），可領取24個月，即72,000元，亦即除原來繳交30,000元購物金可全數領回（回本）外，另可取得45,000元（72,000-30,000+3,000 ）之報酬，相當繳交30,000元購物金後2 年內取回原本及每年75％利息（即2 年150 ％之利息），顯屬約定並給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而該當於銀行法第29條之1 以收受存款論之構成要件。另101 年5 月1 日以後，101 年2 月10日至同年4 月30日以前加入之會員，勞務費由現金改為柏氏公司股票2 張（2000股），當時柏氏生技公司每股價值36元，亦即101 年2 月10日至同年4月30日加入會員繳交一個單位30,000元購物金之後，無需另外銷售商品或提供勞務，即可獲取柏氏公司股票2 張，每股36元，相當72,000元，於取回原來繳交30,000元外，另又取得42,000元價值之股票，即取回原本及每年70％利息（2 年150 ％之利息），顯屬給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而該當於銀行法第29條之1以收受存款論之構成要件。另永愛公司採取之行銷模式係違反104 年2 月4 日修正前之公平交易法第23條規定，又聲請人等有違反銀行法第29條之1 、104 年2 月4 日修正前之公平交易法第23條規定之主觀犯意，聲請人等所辯不足採之理由，及卷內其他有利聲請人等之證據不足採之理由，業經原確定判決論述綦祥（見再證1-原確定判決，本院卷第90至131 頁）。又聲請人等與余永甯、張育崟（即張相雲）先後於101 年1 月31日、2 月1 日、2 月3 日及
2 月6 日所召開之永愛行銷籌備會議，對於「柏氏」業務人員獎金制度及「永愛」組織行銷獎金均有討論，有101年1 月31日永愛行銷籌備會議、行銷組織－獎金預估表、傳統獎金預估表、101 年2 月1 日永愛行銷籌備會議、10
1 年2 月3 日永愛行銷籌備會議及附件、101 年2 月6 日永愛行銷籌備會議、「永愛」組織行銷獎金制度、「柏氏」業務員獎金制度、永愛經銷商獎勵辦法、產品組合、組織獎金試算表、2012年柏氏酬勞費、介紹費發放日期、2012年永愛組織、代數獎金發放表永愛現金流組織行銷系統、組織表附於該案卷內可徵。再觀諸2012年1 月30日會議紀錄所載（見再證3 ，本院卷第165 頁）：「林董（即林秀霞）：. . . 柏氏收入來源：1.直傳銷會費－參考余永甯計劃. . . 」、及2012年1 月31日會議紀錄（見再證4，本院卷第167 至168 頁），可知余永甯於該次會議有說明其獎金之計算方式為：「獎金計算：會費500 元＋物金30,000元為公司主要收入來源，就公司達營利標準後分配利論（潤）給參與之會員，分配方式如下：1.消費分紅，20％（每月10％可分2 個月）；另外要訂定重銷之PV值（再議），2.組織分紅：1 碰1500元，週封頂150,000 元，
3.對等100 ％：一代50％，二代20％，三代20％，四代10％，4.區域營運中心：1-3 ％，5.全球分紅：3 ％」，且稱：「目前規劃由會員自己回饋組織獎金的方式較為有利；組織要有人員加入才成系統才有利基」、暨101 年2 月
1 日永愛行銷籌備會議紀錄（見原確定判決，本院卷第12
4 頁），記載聲請人林秀霞要求余永甯就獎金計劃出示具體文件說明，余永甯即提出其規劃組織行銷、發放獎金內容之附件，於許忠興詢問：「返利如何設計？可供轉投資之金額為何？」，余永甯答稱：「物金30,000＝〉10％＝3,000 ，3,000 ×24個月＝72,000，72,000〉30,000，多發部分即返利，1.30,000＝〉產品＋【20】月後拿回60,000＝〉10％；2.30,000＝〉產品＋【16】月後拿回60,000＝〉20％實際可供操作之金額為4 成＝〉12,000元。獎金發放：1.30,000＝〉72,000＝〉3,600 月。2.推薦人：30％＝1,080/月以上可領回4,680 元×20個月＝93,600已達市場高標」。聲請人等參與前開會議，且余永甯係對聲請人等之提問為答覆，是雖永愛公司行銷方面委由余永甯負責，惟聲請人等既參與上開籌備會議，其等對余永甯設計者乃加入成為會員即可按月領取勞務費、消費分紅獎金、介紹他人加入尚可領取獎金（介紹費、組織獎金、輔導獎金）等內容吸引不特定人加入成為會員豈會不知情？再參酌聲請人等在會議中一再討論及詢問獎金之問題、為免落入吸金公司疑慮，返利是設計重點等情，足認其等就獎金發放之設計至為關心，況永愛公司為聲請人等出資設立，且共同決策營運，聲請人等對余永甯確定之行銷方式衡無不知、不加聞問之理；另嗣後永愛公司雖開除余永甯，且修正獎金制度，惟修正後之方案，依原確定判決所憑之證據，亦有違反前開銀行法及公平交易法，業如前述。聲請人等所提出之證據，業經與原確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，亦無從動搖該原認定事實，尚難認有何新證據而有開啟再審之事由。
（二）綜上，原確定判決就其證據之取捨認定、不採之理由、並核與卷內聲請人等自承之供述，證人許玉蘭、尤瑞娟、呂金治、高雅雯、林怡抒、石家鳳、顏秀緞、鄭凱茹、蔡麗雪、徐睿絨、陳郁茹、張重微、王渝生、林慧華、郭俊德、賴芳儀、張相雲之證述及卷附前揭各項書證、物證等證據資料，相互參酌判斷，已詳予敘明得心證之理由，亦即原確定判決既採用其他之證據或證述證明聲請人等違反銀行法之犯行，則未經採用之部分，自有摒棄與其採納相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，無庸於判決理由內一一說明。是原確定判決縱未論列聲請意旨所述對其有利之陳述理由而有瑕疵，然除去該部分之證據，綜合卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與原確定判決本旨不生影響。聲請意旨所述及所提出之證據資料，僅係就於事實審法院已主張或辯解部分漫為爭執，且於原審及本院業已提出，然原確定判決依其調查證據所得，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並說明其證據取捨與證據證明力判斷之心證理由，認聲請人等確有違反銀行法之犯行，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗及論理法則之情事，且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定，揆諸前揭意旨說明，再審聲請意旨所陳各節，均非適法之再審理由，聲請人等執上開聲請意旨，對原確定判決聲請再審，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 106 年 6 月 27 日