臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲再字第246號再審聲請人即受判決人 嘉順營造有限公司兼代 表 人 陳昱敏共 同選任辯護人 吳景芳律師上列再審聲請人即受判決人因違反商業會計法等案件，對於本院
105 年度上訴字第29號，中華民國106 年5 月17日第二審確定判決（第一審案號：臺灣桃園地方法院100 年度訴字第906 號、10
0 年度易字第1115號、102 年度訴字第246 號；起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第25735 號，追加起訴案號：10
0 年度偵字第17928 號、101 年度偵字第13756 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
壹、聲請意旨及補充聲請意旨略以：
一、再審聲請人即受判決人嘉順營造有限公司（下稱聲請人嘉順公司）於「臺北市立美術館南西向第二出入口與臺北故事館介面整修工程」（下稱系爭工程）確有施作之實，有分包予秉鉅工程股份有限公司（下稱秉鉅公司）以外之其他廠商，，而非借牌：
（一）聲請人嘉順公司於系爭工程之協力廠商除秉鉅公司外，尚與源梅、同洋、巨順、協新、新光產物、展富、瑞光、松達、中擎、仲美、誼鑫、尚宏、首虹、合順、得城、永新等多家公司發包簽約，而上開各家公司亦均向聲請人嘉順公司負責、出貨、請款（詳如新證一、新證七）。
（二）秉鉅公司若係向聲請人嘉順公司借牌，應由下游分包之協力廠商開立發票予聲請人嘉順公司方為合理，實無必要就系爭工程開立含稅共新臺幣（下同）131,440,000 元發票予嘉順公司，繳納營業所得稅百餘萬元，將借牌最大獲利之處轉為促進國家稅收。
（三）聲請人嘉順公司於系爭工程得標後，均依照系爭工程契約辦理，再審聲請人即受判決人陳昱敏（下稱聲請人陳昱敏）曾多次親自至工地監工施作，並指派聲請人嘉順公司之經理、主任等人出席公開招標資格標開標、參與辦理系爭工程施作相關事宜，更負責綜理系爭工程一切工務事項以及督促各分包協力廠商施作（詳如新證一、二、三）。
（四）聲請人嘉順公司未收扣系爭工程各期工程款2.5%，此係其與秉鉅公司約定作為工程進行中諸多雜項開支等費用之用，況本件情節與本院105 年度上訴字第401 號刑事確定判決（詳如新證八）相同，亦經上開判決確認釐清，足徵原審確定判決認定嘉順公司以系爭工程2.5%作為借牌費用，確有重大違誤之處。
二、聲請人嘉順公司向臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）請領之系爭工程款總額（含追減加預算部分）為188,886,771 元（詳如新證九），自行施作、發包其他協力廠商之金額為45,823,619元約占25% ；給付合作廠商秉鉅公司含稅之金額為131,441,997 元約占72% （未含稅之金額為125,186,667 元，占66.27%，詳如新證十），非原確定判決認定之97. 5%至95.6% 。
三、聲請人嘉順公司與秉鉅公司間就系爭工程屬合資分工。若屬借牌關係，聲請人嘉順公司無需於民國98年2 月27日以自有資金向華南銀行龍潭分行購買8,059,500 元之保付支票乙紙，繳交系爭工程之承辦單位作為履約保證金（詳如新證四、新證五）。
四、原審確定判決所認定之「差額入款」實係聲請人嘉順公司與秉鉅公司間之借款（調度資金）金額（詳如新證六之一、六之二），非屬系爭工程款：
（一）第2 期：
（１）該期工程款秉鉅公司受領10,218,964元（再證二：秉鉅公司實際入帳金額），其中6,144,390 元（3,466,155 元+2,678,235元）係聲請人嘉順公司匯給秉鉅公司之工程金額。
（２）剩餘4,074,514 元（差額60元為匯費）係聲請人陳昱敏匯入秉鉅公司清償其私人借貸金額（再證一：99偵25735 卷十三，秉鉅公司明細分類帳第238 頁），與系爭工程款無涉。
（二）第5 期：
（１）該期秉鉅公司受領款項為12,117,587元（再證二：秉鉅公司實際入帳金額，4,025,619 元+8,091,968元=12,117,58
7 元），扣除聲請人嘉順公司支付秉鉅公司之工程款7,024,101 元後，尚餘5,093,486 元。
（２）聲請人陳昱敏於98年9 月21日各匯2,478,892 元及2,614,
694 元至秉鉅公司帳戶內，合計5,093,586 元（含100 元匯費），其係為清償私人借貸金額（再證一：99偵25735卷十三，秉鉅公司明細分類帳第242 頁），與系爭工程款無涉。
（三）第7 期：
（１）該期秉鉅公司實際入帳金額為13,773,291元（再證二：秉鉅公司實際入帳金額，5,008,297 元+7,393,148元+1,371,846元=13,773,291 元），扣除聲請人嘉順公司支付秉鉅公司之工程款13,257,148元【5,008,347 元（含匯費70元，賴美杏誤植50元，故以50元計算之）+7,393,238元（含匯費90元）+855,563元（含匯費30元，係第4 至6 期留於聲請人嘉順公司之工程保留款，金額分別為262,590 元、43,324元、549,649 元）=13,257,148 元】，尚餘516,14
3 元，不含匯費實際金額為516,313 元。
（２）聲請人陳昱敏於98年11月23日匯516,313 元至秉鉅公司帳戶，實係其向秉鉅公司清償私人借貸（再證一：99偵第25
735 卷十三，秉鉅公司明細分類帳第245 頁），與系爭工程款無涉。
（３）原確定判決認「另筆以差額入款為名之1,755,659 元款項，未見發票明細，然此自可能係被告賴美杏就該期所製之請款發票有所疏漏，抑或嘉順公司與秉鉅公司間就該筆款項已約定另以其他方式作為請款依據而未有發票憑證所致，尚不影響本院就此部分事實之認定」，然實際上該1,755,659 元，係分別由清償借貸516,313 元、退保留款855,
563 元、該期管理費383,753 元之總和。
（四）第8 期：
（１）該期秉鉅公司實際入帳金額為12,012,084元（2,989,931元+3,304,902元+5,717,251元=12,012,084 元），扣除聲請人嘉順公司支付秉鉅公司之工程款6,294,833 元（不含匯費90元）後，尚餘5,717,251 元。該餘額為聲請人陳昱敏清償其私人借貸（再證一：99偵25735 卷十三，秉鉅公司明細分類帳第246 頁）而匯入秉鉅公司。
（２）原確定判決所謂「該筆6,145,994 元款項未見相關發票明細而僅以差額入款為記…」，實係上開清償借款5,717,25
1 元、該期管理費428,673 元及匯費70元之總和。
（五）第10期：聲請人陳昱敏於98年2 月12日匯款2,580,204 元（另有40元匯費）至秉鉅公司帳戶內，實為清償聲請人陳昱敏借貸（再證一：99偵25735 卷十三，秉鉅公司明細分類帳第24
8 頁；再證二：秉鉅公司實際入帳金額），該筆匯款並非系爭工程款。
（六）第13期：
（１）秉鉅公司開立發票3,741,924 元（再證三：即聲請人嘉順公司於原審提出之上證一附表明細第7 頁第13期）向聲請人嘉順公司請款，聲請人嘉順公司分別於99年6 月3 日及99年6 月10日匯款2,452,727 元（含匯費40元）及1,289,
197 元（含匯費30元）（再證四），合計3,741,924 元至秉鉅公司之帳戶，係支付秉鉅公司之系爭工程款（再證二：秉鉅公司實際入帳金額，惟此部分係賴美杏誤將2,452,
687 元與3,741,924 元屬不同款項予以分別記載）。
（２）依上開說明，3,741,924 元係聲請人嘉順公司給付秉鉅公司之工程款，有實際開立發票（再證四）及匯款憑條為證，且發票及匯款憑條記載之金額，與聲請人嘉順公司、秉鉅公司製作之對帳單金額均屬一致。
（３）賴美杏以「差額入款」登載，實係登載錯誤而非疏漏，此有再證四：秉鉅公司開立之發票及聲請人嘉順公司之匯款憑條，足證該筆款項係系爭工程款無疑。然原確定判決認為「此筆款項2,452,687 元未見相關發票明細，然此自可能係被告賴美杏就該期所製作之請款發票有所疏漏，抑或嘉順公司與秉鉅公司間就該筆款項係約定以其他方式作為請款依據而未有發票憑證所致，無礙本院就此部分事實之認定…」實屬為誤。
（七）第14期：聲請人陳昱敏於99年7 月28日匯款86,988元至秉鉅公司帳戶，實為清償其私人借貸（再證一：99偵25735 卷十三，秉鉅公司明細分類帳第254 頁）而非系爭工程款，賴美杏記載實際入帳86,748元實係誤植，正確應為86,988元，另加匯費30元，始為87,018元。
（八）系爭工程聲請人嘉順公司實際支付秉鉅公司之工程款為131,441,997 元，亦取得秉鉅公司如數之發票，占全部總工程款之72% ，非如原確定判決所言「扣除2.5%管理費及相關費用後全數匯給，餘款悉數由秉鉅公司受領無誤」。然原確定判決逕徒以該臨時性之對帳單認該「差額入款」未有任何明細，係有所疏漏或以其他方式約定請款依據而未有發票憑證所致為搪塞藉口，在無法解釋下隨意拼湊，羅織入罪。聲請人今指出原確定判決就上開期數記載「差額入款」之論述有重大違誤，亦未審酌足生影響判決證據，且足認受有罪判決之聲請人應受無罪之判決。
五、退萬步言，聲請人嘉順公司、陳昱敏縱屬果真有違反政府採購法借牌得標系爭工程之違法情事，惟原確定判決認定本件系爭工程款項合計共分15期，總工程款金額為181,805,552元，而本件系爭工程款項實係合計共分16期，總工程款金額為188,886,771 元（詳如新證十一至十三），原確定判決漏計第16期工程款6,596,107 元，足徵原確定判決此部分認定，顯有判決認定事實違誤之處。
六、綜上所述，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款及同法第
421 條之規定聲請再審，並聲請依同法第435 條第2 項之規定裁定停止刑罰之執行等語。
貳、按104 年2 月4 日修正公布，同年月6 日生效施行之同法第
420 條第1 項第6 款、第3 項分別修改增訂為：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。為受判決人之利益，得聲請再審」、「所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，故修正後所謂發現之新證據，不以該證據於事實審法院判決前業已存在為限，即判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦無不可，且就證據本身可單獨或綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，得聲請再審，倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因，依上開規定，無論修法前後，於判決確定前已存在或成立，且經法院調查及斟酌之證據，均非該條款規定所謂之「新證據」，亦不能據為聲請再審之原因（最高法院104 年度台抗字第331 號裁定意旨參照），故所謂新事實或新證據，須就證據本身可單獨或綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，得聲請再審，倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因。依上開規定，無論修法前後，於判決確定前已存在或成立，且經法院調查及斟酌之證據，均非該條款規定所謂之「新證據」。次按「新修正的刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款，雖然規定：判決確定後，『因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決者』，得聲請再審，學理上稱為確實性、明確性或顯著性要件。但從反面言，若聲請再審之人，所提出或主張的新事實、新證據方法或新證明方式，無論單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，或鬆動其事實認定的重要基礎，亦即於確定判決的結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名的情形存在，自不能准許遽行開啟再審之門，而破壞了判決的安定性。」（最高法院104 年度台抗字第661 號裁定意旨參照）。復按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之；再審之聲請，經法院認為無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定或無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第
429 條、第433 條、第434 條亦有明文。
參、按以足生影響於判決之重要證據漏未審酌，為受判決人之利益聲請再審，係須以不得上訴於第三審法院之案件為限，且應於判決送達後20日內為之，刑事訴訟法第421 條、第424條定有明文。又按刑事訴訟法第421 條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。本條所謂不得上訴於第三審法院之案件，係指同法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院者而言。因此類案件不得上訴於第三審，設第二審法院對於足生影響於判決之重要證據漏未審酌，即予判決，則判決後復無救濟之途，為受判決人利益起見，故特許其聲請再審，以資救濟。至本得上訴於第三審法院之案件，除具有普通再審之原因，得聲請再審外，要不許援用本條規定聲請再審（最高法院105 年度台抗字第429號裁定意旨參照）。
肆、經查：
一、原確定判決係憑證人邱雪霞、賴美杏、簡志成、邱哲生、王興輝、吳夢羆、黃榮山及梁森發等人分別於偵查、原審之證述，佐以系爭工程公開招標公告、決標公告、嘉順公司綜合營造業登記證書、授權書、出席表、嘉順公司投標書、衛工處工程採購開標紀錄（資格標）、衛工處工程採購決標紀錄表、開標紀錄表、以彰化銀行敦化分行為發票人、以衛工處為受款人而面額873 萬元之彰化銀行本行支票影本、嘉順公司轉帳傳票及應收帳款總分類帳明細表、秉鉅公司分類明細帳及日記帳、賴美杏所製作之秉鉅公司統計表、秉鉅公司於彰化銀行敦化分行之帳戶交易明細表等證據，認定（一）聲請人嘉順公司及其代表人陳昱敏因衛工處於97年11月12日公開招標系爭工程，且該工程僅開放具「甲等綜合營造業」以上資格之廠商始得參與投標，滕守仁知悉該工程招標事宜後，雖知秉鉅公司因不具甲等綜合營造業資格而不符該工程投標資格，惟其為求能順利標取該工程採購案以承作牟利，竟意圖影響採購結果及獲取不當利益而基於借用他人名義參加投標之犯意，與斯時無投標真意而具甲等綜合營造業資格之聲請人嘉順公司負責人陳昱敏就由秉鉅公司借用聲請人嘉順公司名義參與投標一事進行洽商，而聲請人陳昱敏於知悉滕守仁欲借用聲請人嘉順公司名義參加系爭工程投標且聲請人嘉順公司實際上並無投標該工程之意願後，聲請人陳昱敏為圖獲取出借聲請人嘉順公司名義供滕守仁標取系爭工程採購案後，聲請人嘉順公司得自每期以得標承攬廠商向衛工處請領工程款統一發票所載金額中，扣除2.5%之金額以作為秉鉅公司向聲請人嘉順公司借名投標（亦即借牌）之對價，其竟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益而容許滕守仁為秉鉅公司借用聲請人嘉順公司名義參與投標之犯意，同意以聲請人嘉順公司名義參與投標系爭工程，且聲請人陳昱敏與滕守仁間復約定由秉鉅公司以其於彰化商業銀行敦化銀行之帳戶提款873 萬元進而開立彰化商業銀行本行支票交與聲請人嘉順公司，以供聲請人嘉順公司作為投標之押標金用，且若聲請人嘉順公司順利得標，工程施作期間之工地主任薪資及勞、健保等費用均由秉鉅公司負擔，並均於聲請人嘉順公司先行代墊後，再自秉鉅公司向聲請人嘉順公司所得請領之工程款中予以扣款，嗣聲請人嘉順公司之經理簡志成與秉鉅公司員工邱哲生即於98年2 月10日代表聲請人嘉順公司出席該工程之第2 次修正後第1 次公開招標資格標開標，復於同年月16日由秉鉅公司員工邱哲生及王興輝代表聲請人嘉順公司出席該工程之價格標開標，並由聲請人嘉順公司以最低價之167,895,000 元得標，使秉鉅公司得以承作系爭工程進而牟利。（二）又聲請人陳昱敏及滕守仁均明知秉鉅公司借用嘉順公司名義得標施作之系爭工程，嘉順公司向衛工處提出據以請領各期工程款之統一發票所載款項，均非嘉順公司就該工程有何實際施作支出所得請領；另上開經聲請人陳昱敏及滕守仁合意，而由嘉順公司以系爭工程得標施作廠商身分向衛工處請領之各期工程款依2.5 ％比例扣款之該等性質上屬秉鉅公司支付與嘉順公司之借牌對價（即如原確定判決附表各借牌扣款攔所示金額），實與系爭工程之管銷費用或管理費無關，而不應以該等會計科目計入帳冊及填製會計憑證。詎聲請人陳昱敏與滕守仁為求隱匿其等上開所各為之容許他人借用本人名義參加投標、借用他人名義參加投標犯行，聲請人陳昱敏遂與邱雪霞於98年5 月間起至100 年3 月間止，共同基於明知為不實之事項而填製會計憑證之犯意，而由聲請人陳昱敏指示邱雪霞在嘉順公司實際上並無該等費用支出情形下，製作如原確定判決附表「嘉順公司向衛工處請款金額」欄所示該等金額之內容不實統一發票，執以向衛工處請款，另聲請人陳昱敏復並指示邱雪霞將嘉順公司向衛工處請領工程款項所扣除之該2.5 ％借牌對價（即如原確定判決附表各借牌扣款欄所示金額），先不實記入嘉順公司會計帳冊之「在建工程- 費用- 管理費」科目下，經科目沖轉後再記為嘉順公司之「應收帳款- 秉鉅公司」會計科目項下，以作為應付秉鉅公司工程款之扣減項目，而滕守仁亦與賴美杏於98年5 月間起至100 年3 月間止，共同基於明知為不實之事項而填製會計憑證之犯意，而由滕守仁指示賴美杏將衛工處所開立系爭工程14期發票金額合計161,823,258 元之2.5 ％亦即4,045,581 元業經嘉順公司扣款性質上係秉鉅公司向嘉順公司借牌之費用，記入秉鉅公司會計帳冊98年1 月9 日至99年12月31日明細分類帳中之「工地管銷費- 管銷費」科目，並據以填製轉帳傳票等記帳憑證，以欲藉由該等會計帳目之製作，掩飾其等上開借牌不法行為等事證明確，據此認聲請人陳昱敏所為，係犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪及商業會計法第71條第1 款之填製不實罪；又聲請人陳昱敏為聲請人嘉順公司之代表人，因執行業務而犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，聲請人嘉順公司應依政府採購法第92條之規定科以政府採購法第87條第5 項所定之罰金刑。
復於理由欄內詳為說明聲請人及其選任辯護人所為系爭工程是由聲請人嘉順公司親自承攬、施作，沒有借牌的問題，全部工程都是由聲請人嘉順公司來統合管理；伊等約定保留
2.5 ％是做為聲請人嘉順公司管理這個案子的管銷費用，這筆錢是雙方約定要共同分擔的成本；現場的工地主任都是聲請人嘉順公司的人，他們代表嘉順當然是伊等的人，他們實際執行是聲請人嘉順公司的工作，不是執行秉鉅公司的工作；本案係由聲請人嘉順公司主導，秉鉅公司只是其中1 個分包商，聲請人嘉順公司還有發包給其他廠商；聲請人嘉順公司之帳冊均係會計人員邱雪霞依實際收支憑證所核實記載，自亦無何不實填製會計憑證之情等辯解何以不可採，及所憑之依據與得心證之理由，是原確定判決所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，參互判斷作為判決之基礎，核無任何憑空推論之情事，且所為論斷與經驗法則、論理法則均無違，更無理由欠備之違法情形。
二、原確定判決參酌卷內所有證據資料等，相互勾稽，為綜合判斷，本於調查所得心證，認定本件聲請人陳昱敏為圖獲取上開對價，容許滕守仁為秉鉅公司借用聲請人嘉順公司名義參與投標，而同意以聲請人嘉順公司名義參與投標系爭工程，使秉鉅公司得以承作系爭工程進而牟利。又為求隱匿其上開犯行，聲請人陳昱敏乃指示邱雪霞在嘉順公司實際上並無該等費用支出情形下，製作如原確定判決附表「嘉順公司向衛工處請款金額」欄所示該等金額之內容不實統一發票等節，業已定其取捨並說明理由（見原確定判決第8 至42頁），並就聲請人所為各項答辯，於判決理由中詳予指駁其不可採之理由、依據，而聲請人固執前詞作為聲請再審理由，指以：聲請人嘉順公司於系爭工程確有親自施作，以自有資金支付系爭工程履約保證金，與秉鉅公司間屬合資分工，並分包秉鉅公司外之其他廠商，聲請人無借牌情事。另原審確定判決認定之「差額入款」，係聲請人陳昱敏返還秉鉅公司之私人借款，非系爭工程款項，聲請人嘉順公司支付秉鉅公司之工程款所占系爭工程款總額比例實為72% ，非97.5% 至95.6 %等節，而查：
（一）聲請意旨一部分，提出新證一（即誼鑫工程股份有限公司負責人之陳述狀）；新證二（即時任衛工處工務所主任之陳述狀）；新證三（即系爭工程建築師事務所負責人之供述狀）；新證七之一（即仲美金屬工程有限公司請款單、銷售證明、支票、統一發票）、新證七之二（即協新鋼鐵股份有限公司之出貨單、統一發票）、新證七之三（即誼鑫工程股份有限公司支票、統一發票）、新證七之四（即首虹科技股份有限公司之出貨單、客戶請款單、統一發票）、新證七之五（即展富企業有限公司之統一發票、收款憑證）等證據，固為判決確定前已存在或成立之證據，然聲請人陳昱敏於原審審理時已提出嘉順公司北美館工程款收支明細表9 張（其中包含新證七之一至七之五所示聲請人嘉順公司支付予仲美、協新、誼鑫、首虹、展富等公司之金額，見原審卷第47至57頁），以主張聲請人嘉順公司尚有支付其他分包廠商共45,823,619元，欲證明並非由秉鉅公司支付，聲請人嘉順公司因負責全部工程管理，而保留各期請領工程款發票金額2.5 ％，帳列會計科目為「估驗款管理費」，確有事實根據云云，而原確定判決業於理由欄詳予說明上開收支明細表所列支付其他分包廠商共45,823,619元僅係依據卷附聲請人嘉順公司分類帳上所為記載而製作，除顯與原審係經核對卷附秉鉅公司統計表、秉鉅公司開立之統一發票、秉鉅公司工程估驗款單、秉鉅公司收款紀錄單、秉鉅公司於彰化銀行敦化分行所開立帳號00000000000000號帳戶之交易明細等各項證據資料後所認事實不符而難以遽信外，觀諸證人賴美杏於偵訊中亦明確結證稱：檢察官搜索時筆錄所載牌費2.5 ％，就是指秉鉅公司於系爭工程向嘉順公司借牌的費用，帳目上我看不出嘉順公司有自己施工或轉包給其他廠商等語（見桃檢偵字25735 號卷一第100 、102 頁），而認定上開收支明細表尚不足據為對聲請人等人有利之認定，且上開新證一、七，僅能證明就系爭工程有以聲請人嘉順公司名義對外與聲請意旨一所指各該廠商訂約、付款等節，亦無足徒憑以之逕認定聲請意旨一所指聲請人嘉順公司就系爭工程確有施作之實，而非借牌一情，即不論單獨或與先前之證據綜合判斷，亦難動搖原確定判決所認定之事實，而使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決。況新證七之一之受款人仲美金屬工程有限公司之支票、該公司開具之統一發票；新證七之二協新鋼鐵股份有限公司開具之統一發票；新證七之三受款人為誼鑫工程股份有限公司之支票、該公司開具之統一發票；新證七之四之首虹科技股份有限公司開具之統一發票；新證七之五展富企業有限公司開具之統一發票等證據，前已由聲請人於104 年1月23日修正通過之刑事訴訟法施行後，向本院聲請再審時提出，經本院於106 年3 月21日，以106 年度聲再字第85號裁定，認「該等證據係原確定判決前已存在，且不足以動搖認定秉鉅公司不具上開工程無實績證明之資格」等情，有本院106 年度聲再字第85號裁定在卷可查，則此部分聲請，核屬聲請人係以同一原因聲請再審；且聲請人嘉順公司各期明細表所列證人吳夢羆、黃榮山及梁森發等之勞健保費用、勞退金抑或薪資等費用，均列為對秉鉅公司之應收帳款，並於聲請人嘉順公司所應給付秉鉅公司之各期工程款中，併予扣除，足認聲請人嘉順公司實際上並未負擔證人吳夢羆、黃榮山及梁森發等人擔任該工程工地主任等職務所應支付之薪資及相關勞健保費用各情綜合以觀，而均係受僱於秉鉅公司，另證人吳夢羆乃工地主任，證人簡志成則為嘉順公司之工務經理，以其2 人之層級是否確實知悉聲請人嘉順公司與秉鉅公司間就本件工程之真正內部關係，已屬可疑，從而，自無法因渠等此部分之證言即遽對被告等人為有利之認定等情，亦於原確定判決理由欄內詳述（見原確定判決第36至37頁），經核原確定判決就證人吳夢羆、簡志成之證言，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之不予採為聲請人有利認定之結果，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事，而出具新證二陳述狀之時任衛工處工務所主任楊健飛、出具新證三供述狀之系爭工程建築師事務所負責人簡彰慶對於聲請人嘉順公司與秉鉅公司間之內部關係及是否有借牌投標情事，同難以知悉，職是，聲請人前揭所提出之證據，不足以動搖秉鉅公司向聲請人嘉順公司借名投標之事實認定。且聲請人於第一審及本院上訴審各項所辯，如何不可採信等情，均已於判決理由中詳述其取捨證據及論斷之基礎，亦未違反經驗法則或論理法則。
（二）聲請意旨三部分，固以新證四之一之華南商業銀行支票及收款證明、新證四之二之華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單、新證五之98年2 月16日、98年3 月4 日押標金收據，指聲請人嘉順公司以自有資金繳交履約保證金，與秉鉅公司間就系爭工程屬合資分工非借牌關係云云。惟查，前揭新證四之一至新證五，除新證五之98年2 月16日押標金收據外，雖為判決確定前已存在或成立而未及調查之證據，然新證五之98年2 月16日押標金收據在原確定判決前已存在及顯現，且聲請人陳昱敏、同案被告滕守仁於偵查及第一審審理時均供述嘉順公司投標之押標金，係由秉鉅公司所支付，而有本案追加起訴書、一審及本院確定判決書在卷可證，則原審依採證認事之職權本其自由心證予以取捨及判斷，認98年2 月16日押標金收據為秉鉅公司以其於彰化商業銀行敦化分行存款873 萬元開立該銀行支票交由聲請人嘉順公司，以便由聲請人嘉順公司持以作為投標系爭工程之押標金（見原確定判決第6 、7 頁），聲請人據此就原確定判決認定事實、證據採酌重覆為爭執，自不符刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定「發現新事實或新證據」之要件。再細繹新證四之二之華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單，聲請人嘉順公司於98年2 月27日支出8,059,530 元給付履約保證金前，同年月26日存入8,789,500 元，此與原確定判決前已提出之秉鉅公司彰化銀行存摺明細98年2 月26日支出8,789,500 元（見99偵第2573
5 卷十二第119 頁）、秉鉅公司明細分類帳98年2 月26日嘉順陳昱敏借貸8,789,500 元（見99偵第25735 卷十三第
233 頁），應為同筆金額，而聲請人嘉順公司於98年3 月
4 日所支付之上開履約保證金，是否確為聲請人嘉順公司以自有資金繳交，尚非無疑，則聲請人前揭提出之證據，難認具有明確性，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定要件不符，況不論單獨或與先前之證據綜合判斷，亦難動搖原確定判決所認定之事實，而使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決。
（三）聲請意旨二、四部分，指以聲請人嘉順公司就第2 、5 、
7 、8 、10、13、14期工程款與原確定判決認定有所出入，而認聲請人嘉順公司自行施作、發包其他協力廠商之金額佔總工程款約25% ，聲請人嘉順公司給付秉鉅公司之金額約占72% ，並提出新證六之一（即股東往來- 還款明細）、新證六之二（即股東往來）；新證九（即衛工處101年5 月8 日函文、工程結算驗收證明書）；新證十（即工程承攬單、工程完工結算證明書）為證。而前揭新證六之
一、六之二、九、十，固為判決確定前已存在或成立而未及調查之證據，然依上開各期工程款、秉鉅公司確有向嘉順公司開立之發票、賴美杏所製秉鉅公司統計表之內容，原確定判決均於理由欄詳述明確且予以核算，並說明何以不採聲請人辯詞之理由，認秉鉅公司就系爭工程第1 至14期所得款項，實佔得標廠商聲請人嘉順公司向衛工處所得請領第1 至14期工程款金額之97.5 %至95 .6%如此極高比例款項甚明（見原確定判決第8 至34頁）。而觀諸聲請人所提出之新證六之一、六之二之摘要縱均記載「陳總向秉鉅借款」，亦可能如同秉鉅公司明細分類帳873 萬元摘要「嘉順陳昱敏借貸」（見99偵25735 卷十三第233 頁），實際卻係秉鉅公司借予聲請人嘉順公司作為押標金用，而非聲請人陳昱敏與秉鉅公司間之私下借貸，是新證六之一、六之二摘要之記載，非必然可斷定乃聲請人陳昱敏與秉鉅公司間之借貸關係，難認具有明確性，與刑事訴訟法第
420 條第1 項第6 款所定要件核屬有間，且不論單獨或與先前之證據綜合判斷，亦難動搖原確定判決所認定之事實，而使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決。
（四）聲請人復執以新證八（即本院105 年上訴字第401 號刑事判決），指稱：本件情節與本院105 年度上訴字第401 號刑事確定判決相同，亦經上開判決確認釐清，足徵原審確定判決認定嘉順公司以系爭工程2.5%作為借牌費用，確有重大違誤之處云云。然由聲請人嘉順公司以系爭工程得標施作廠商身分向衛工處請領之各期工程款依2.5 ％比例扣款，性質上屬秉鉅公司支付與聲請人嘉順公司之借牌對價等節，業經原確定判決依據卷內相關事證，詳述就卷內證據調查之結果，為綜合判斷取捨後認定，係事實審法院職權之適當行使，而對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之，聲請意旨此部分所引本院上開案例係有關97年9 月3 日投標「安華加壓站新建工程」，該案並無如同本案聲請人陳昱敏、滕守仁一致供述押標金係由秉鉅公司支付之情形，核與本案具體犯罪情節不同，無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，聲請意旨此部分所指情節，無非係對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，均已核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定「發現新事實或新證據」之要件不合。
（五）聲請意旨五部分雖指稱：原確定判決認定本件系爭工程款項合計共分15期，總工程款金額為181,805,552 元，而本件系爭工程款項實係合計共分16期，總工程款金額為188,886,771 元，原確定判決漏計第16期工程款6,596,107 元，足徵原確定判決此部分認定，顯有判決認定事實違誤之處等節，並提出新證十一（即衛工處101 年5 月8 日函文、工程結算驗收證明書、工程費決算書、發包工程竣工計價單、工程切結保固書）；新證十二（即聲請人嘉順公司開立予衛工處之統一發票影本）；新證十三（即聲請人嘉順公司第一銀行龍潭分行帳戶存摺影本）為證。然觀諸聲請意旨五部分所述情節及新證十一至十三之待證事項，核屬事涉原確定判決所認定之犯罪所得，而依聲請意旨此部分所述，則將可能增加相關聲請人嘉順公司之犯罪所得，而非有利聲請人嘉順公司，從而，依聲請意旨五部分主張之新事實及新證據綜合判斷，尚與刑事訴訟法第420 條第
1 項第6 款所定「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」要件有間，而不得執此認定符合再審之事由。
三、至再審意旨其餘所指，細譯其內容，核係對於原確定判決已經調查評價、判斷的證據，再為一己的爭執，且所執理由於原確定判決前業已提出，嗣經原確定判決加以審認並詳加說明，經核並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。況證據取捨之採證問題，為事實審法院自由判斷裁量權之行使，亦即事實審法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，核屬其職權之適法行使，自難徒憑聲請人之己見或主觀臆測之詞，任意主張對證據有相異之評價，以此指摘原確定判決不當為由而聲請再審，附此說明。
四、末查，聲請人固就前述證據同時以違反政府採購法部分並援引刑事訴訟法第421 條規定聲請再審云云，然原確定判決認定聲請人陳昱敏犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪，處有期徒刑7 月；聲請人嘉順公司因代表人執行業務犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪，科罰金80萬元確定在案。聲請人上開所犯核屬刑事訴訟法第376 條所定不得上訴於第三審之案件，且該部分犯行已於106 年1 月19日判決確定，而聲請人在原審判決確定後，迭次向本院提出再審之聲請，本件聲請則係於106 年6 月5 日提出，有本院收狀戳章可按，此顯已逾刑事訴訟法第424 條規定20日之不變期間，且無法補正，此部分聲請尚屬違背程序規定，於法未合，是聲請意旨以原確定判決就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由，聲請再審並不合法。
伍、綜上所述，本件再審之聲請，或係就原確定判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，並已經詳為說明審酌之事項再重為爭執其內容，或所提出之證據，經單獨或與先前各項證據綜合判斷，不足認為聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，是本件聲請核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定再審之要件均不相符，自無理由，應予駁回。且聲請人援引刑事訴訟法第421 條規定聲請再審亦顯屬違背法定程式，應予駁回。又聲請人同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁定如
主文。中 華 民 國 106 年 10 月 6 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 李逸翔中 華 民 國 106 年 10 月 6 日