臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲再字第349號再審聲請人即受判決人 卓文隆選任辯護人 曾孝賢律師上列再審聲請人即受判決人因貪污治罪條例等案件，對於本院103年度重上更(四)字第12號，中華民國106年2月26日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院89年度訴字第918號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第24657號、89年度偵字第5168號、第11078號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：
(一)聲請人即受判決人卓文隆（下稱聲請人）前經本院以103年度重上更(四)字第12號判決認定犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，判處有期徒刑3年6月，並經最高法院以105年度台上字第1096號判決駁回上訴確定。原確定判決所認定犯罪事實，係聲請人於擔任臺北縣政府（後改制為新北市政府）工務局建管課技士兼施工組組長期間，與同案被告謝富貴、林正偉、胡文山及吳建興等人為共同圖利陳明雄、陳鴻源及陳鴻亮父子完成安坑營建工程廢土棄置場（下稱安坑棄土場）之申設，明知依照建築法第7條、第28條、山坡地開發建築管理辦法第4條之規定，安坑棄土場應申請雜項執照，竟推由同案被告林正偉違背前開法令，於民國84年5月19日簽稿「說明三」不實登載：「當時未要求請領雜項執照，且本案申請地點係位於綠野香坡社區開發範圍之裡地內，故四週均為社區開發之用地；本案申請人亦已於周圍之防災措施暨安全設施均已施作完成，並經監造之建築師簽證安全無虞。」等與事實不符之內容，准予免辦雜項執照，並依此繼為勘驗開工，而予陳明雄、陳鴻源及陳鴻亮父子正式啟用棄土場，得以合法販賣「棄土證明」，收取傾倒費用之不法利益，而有直接圖利犯行。
(二)原確定判決認定聲請人與共同被告告謝富貴、林正偉、胡文山及吳建興等人有圖利犯行，無非係認定安坑棄土場應申請雜項執照，其理由略以：「按建築法第7條明文規定：圍牆、駁嵌、挖填土石...等均屬雜項工程，均應依同法第28條申請雜項執照。而本案棄土場之設置，須挖填土石、豎管，設沉砂池、攔砂壩，開闢道路，設洗車場等，核均應依前開規定於施工前先行申請雜項執照，故本案於臺北縣政府核准安坑棄土場設置之會議結論第15點即訂明『本案核准設置後，請向本府工務局申請雜項執照後依規定辦理』，且與證人即中華民國建築師公會全國聯合會常務理事游景新亦證稱：『興建擋土牆、攔沙壩、埋設暗渠、涵管及馬蹄型箱函、挖填土石等行為均屬建築物之雜項工作物，依法應申請雜項執照才可以施作。』等語（見他字卷(三)第216頁）相符。益足證本案於核准設置時，告知業者應先依法申請雜項執照，方得動工，乃依法有據，且係建築業界所週知。」等語。是本案爭點在於安坑棄土場申設應否申請雜項執照。
(三)就此爭點，依聲請人發現之新證據即中華民國全國建築師公會106年3月23日全建師會（106）字第0117號函（聲證1），指出「凡未涉及建築行為（即與興建建築物之目的無關）之棄土場，其設置所需之水土保持設施，免申請雜項執照」。此由該函說明三所載「經查依內政部下列相關函釋意旨，凡未涉及建築行為如廢土場所需之水土保持設施、挖填土石等行為，非屬建築法所稱雜項工作物者，免申請雜項執照」。且有如下內政部函釋意見，均顯示凡未涉及建築行為之棄土場，其設置所需之水土保持設施，非屬建築法所稱雜項工作物，免予申請雜項執照。
1.內政部75年11月29日台內營字第450467號函釋：「按建築法係為實施建築管理而制定，是建築法第7條所稱之挖填土石方工程，應以建築有關之工程範圍，其與興建建築物為目的無關者。應依其他有關法令規定處理。」（聲證3)。
2.內政部82年1月12日台內營字第8106841號函釋：「有關棄土場之設置，其所需之水土保持設施...(二)未涉及建築行為者，免請開發許可及雜項執照。」（聲證4）。
3.內政部91年7月25日內授營建管字第0910085357號函釋:「關於興建一般事業廢棄物掩埋場工程...污水處理、水土保持設施及挖填土石方等工程，若與興建建築物之目的無關，應無涉首揭山坡地開發建築應先申請雜項執照之規定，而應依其他法令規定辦理。」（聲證5）。
(四)本案安坑棄土場未涉及建築行為，此由申請書載明「茲有座落於新店市○○段○○○○○段○○地號等40筆土地，欲作為棄土場使用」，該申請案第3次審查會結論亦載明不作建築使用，即足證明其申請書由與興建建築物之目的無關，及新北市政府工務局105年6月23日新北工施字第1051130247號函（聲證6）說明二、(三)所載「查依安坑棄土場82年6月提送之申請書『參、水土保持計畫書』內容其水土保持設施為暗渠（馬蹄型箱函）、豎管、沉砂池、擋土牆等設施。故該廠之水土保持設施無涉及建築行為...無需申請雜項執照。
」可見一斑。
(五)原確定判決所引用證人即中華民國建築師公會全國聯合會常務理事長游景新證稱：「興建擋土牆、攔沙壩、埋設暗渠、涵管及馬蹄型箱涵、挖填土石等行為均屬建築物之雜項工作物，依法應申請雜項執照才可以施作。」（見他字卷(三)第216頁）云云，經中華民國建築師公會全國聯合會詢問游景新後，經其於106年3月14日具函指明，其於調查機關訪談所言乃指「建築法雜項工作物之建築，應請領雜項執照」（聲證2），原確定判決曲解上開證言，並憑為認定聲請人違背職務圖利申請人之證據，顯然違法。
(六)依上開所引新證據，本案安坑棄土場之申設，既非以興建建築物為目的，即不適用建築法，其水土保持設施無需申請雜項執照即可施作，原確定判決誤認水土保持設施無論與興建建築物之目的是否相關，均應申請雜項執照，顯屬謬誤，且棄內政部之有權解釋於不顧，恣意將本件安坑棄土場解釋為應申請雜項執照。聲請人已發現上開新證據，與先前本案卷內證據綜合判斷，足認聲請人應受無罪之判決，為此依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審等語。
二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。前開修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增訂第3項為：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。是以，現行法所規定之新事實或新證據，固不以「事實審判決前已存在而未及調查斟酌者」為限，然仍應具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之要件，亦即其證據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，經單獨或與先前之證據綜合判斷，認足以動搖原判決，使受判決人得受有利之裁判者而言。
三、經查：
(一)證據調查為法院之職權，法院就調查證據結果，本於自由心證斟酌取捨，其證據證明力如何，要屬法院之職權範圍，倘未違反論理或經驗法則，即難謂為違法。原確定判決依孫嘉成、洪龍宗、鄧鳳儀於第一審審理時之證述、彭文衡、林建
三、林正偉、陳文明、林武田、高源平、謝富貴、胡文山、張邦熙於偵查、第一審審理時之證述、倪邦甯、郭聖宗於偵查時之供述，並與孫嘉成於82年9月8日簽註意見之「臺北縣鼓勵民間申請設置營建工程廢棄土棄置場地政局審查表」、浮簽、聲請人於82年6月17日用印簽核之「工務局民間申請設置工程廢土棄置場審查表」、82年12月28日依第2次審查會議簽准正式核准設立之簽稿、83年9月1日同意正式核准申請案之簽呈、84年1月5日檢送第3次審查會議紀錄函稿、84年5月19日免雜項執照之簽稿、現場照片、78店雜字第024號雜項執照、82店雜使字第038號使用執照等，相互勾稽審酌，認定聲請人確有圖利犯行，併論聲請人否認上情及辯稱安坑棄土場申設，不需申請雜項執照，所辯不足採，且就聲請人自始參與本件安坑棄土場之審核，其明知申設安坑棄土場之48筆土地中，計有安坑段小粗坑小段第156之1、141之2、143之2等地號3筆土地，係編定為山坡地保育區水利用地；同小段第8、151等地號2筆土地，係編定為山坡地保育區丙種建築用地；同小段第53地號土地，係編定為山坡地保育區礦業用地；同小段第159之1地號土地，係編定為山坡地保育區交通用地，依區域計畫法第15條第1項授權訂定之「非都市土地使用管制規則」規定，水利、丙種建築、礦業及交通用地，均不得設立營建工程廢土棄置場，且明知本件申請案有13筆土地有地目不符，或未經申請開發許可及雜項執照，依法不得開發使用、設置棄土場之瑕疵，不符非都市土地使用管制規則部分，竟故意略而不查，而違法同意設置安坑棄土場及免除申請雜項執照，而圖業者不法利益等情，均具體論析明確，核其論斷作用，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。
(二)聲請人雖提出中華民國全國建築師公會106年3月23日全建師會（106）字第0117號函、新北市政府工務局105年6月23日新北工施字第1051130247號函（含游景新說明函）、內政部75年11月29日台內營字第450467號、82年1月12日台內營字第0000000號、91年7月25日內授營建管字第0910085357號函釋等，作為提起本件再審聲請之新證據。惟查：
1.本件原確定判決認定聲請人等違背法令准予免申請雜項執照之事實部分，係陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子前於82年4月19日，先以陳鴻亮名義（於82年6月3日，申請人辯稱為洪讀，並由40筆土地增加為48筆土地，83年5月21日申請人再變更為洪守訓），向臺北縣政府申請設置本案安坑棄土場後，尚未經臺北縣政府通知核准設置廢土棄置場，亦未取得山坡地之開發許可，復未申請任何有關建築執照前，即已先行動工建造廢土棄置場，陳明雄等人得知尚須申請雜項後，於84年4月間行文臺北縣政府稱「棄土場係屬鈞府於北府工建字第二五八○七號函核准開發許可內之裡地，並領有七八店雜字第024號雜項執照及領有八二店雜什字第038號之使用執照在案」為由，並檢附已施作箱涵、沉沙地、檔土牆、豎管、盲溝埋設等之現場照片，向臺北縣政府工務局建管課，申請免請雜項執照。
2.聲請人雖提出上開中華民國全國建築師公會函（含游景新說明函）及新北市政府函文及內政部函釋意見，主張本案安坑棄土場施作箱涵、沉沙地、檔土牆、豎管、盲溝埋設等設施，並非以興建建築物為目的之建築行為，故不須申請雜項執照。惟此部分涉及本案安坑廢土場之施作，是否屬於「建築行為」之事實認定及應否依建築法等相關法令申請雜項執照之「法令適用」問題。原確定判決認定本件安坑棄土場之水土保持設施，如檔土牆、沉沙地、攔沙壩、豎井及涵管等工作物，依建築法第7條、第28條、山坡地開發建築管理辦法第4條等規定，均應申請雜項執照，其依據並非僅憑證人即中華民國建築師公會全國聯合會常務理事游景新之調查局供述筆錄，而係綜合建築法第7條、第28條之法律適用、臺北縣政府核准安坑棄土場設置之會議結論第15點（詳見83年12月27日第3次審查會議紀錄）、84年4月17日八日北工建字第B3162號函，聲請人、同案被告（謝富貴、林正偉、張邦熙、胡文山）及證人游景新等人之供述等證據，資為認定，判決理由已依據證據說明本案安坑棄土場，與內政部函釋不涉及建築行為而免申請雜項執照之情形，並不相同，且說明新北市政府101年10月16日北府工施字第1012365311號函說明三(一)雖載：「...『依安坑棄土場82年6月提送之申請計畫書『參、水土保持計畫書』內容其水保設施為暗渠（馬蹄型箱涵）、豎管、沈砂池、擋土牆等設施，前述水土保持設施並無涉及建築行為』等語（見本院更(三)卷第77頁背面），然上開說明與建築法第7條規定：圍牆、駁嵌、挖填土石...等均屬雜項工程，均應依同法第28條申請雜項執照之規定，及本案安坑棄土場之設置，須挖填土石、豎管，設沉砂池、攔砂壩，開闢道路，設洗車場等，核均應依前開規定於施工前先行申請雜項執照，故本案於臺北縣政府核准安坑棄土場設置之會議結論第15點即訂明『本案核准設置後，請向本府工務局申請雜項執照後依規定辦理』，且與證人即中華民國建築師公會全國聯合會常務理事游景新所證：『興建擋土牆、攔沙壩、埋設暗渠、涵管及馬蹄型箱函、挖填土石等行為均屬建築物之雜項工作物，依法應申請雜項執照才可以施作』等語（見他字卷(三)第216頁）不符，上開函文說明內容有關是否為『建築行為』之見解，顯有疑義，本院自不受上開函文說明內容之拘束」等語（見原確定判決貳、一、乙、
(八)）。聲請人所提聲證3至聲證5之內政部函釋意旨相同，而聲證4部分，業經原確定判決認定與設置安坑棄土場涉及挖填土石、豎管，設沉砂池、攔砂壩，開闢道路，設洗車場等工作物而有建築行為之事實不同，而無適用餘地，且不具有證據之新穎性；而聲證6之新北市政府工務局105年6月23日函，究其內容無非係上開經原確定判決認定不可採之新北市政府101年10月16日函旨重申，既經原確定判決有無建築行為之事實不同而無適用餘地，亦難認具有證據之新穎性，均無從動搖原確定判決認定之事實。而聲證1、2之中華民國全國建築師公會函及游景新說明函，其意旨無非係指證人游景新於調查局詢問時所述關於「興建檔土牆、攔砂壩、埋設暗渠、涵管及馬蹄型箱涵、挖填土石等行為」，係指「建築法雜項工作物之建築，應請領雜項執照」，並未敘及上述工作物關於建築行為之相關法令函示，並再重申上開內政部函釋凡未涉及建築行為之水土保持設施、挖填土石等行為，非屬建築法所稱雜項工作物者，免申請雜項執照，究其函文內容，係在說明內政部相關函釋之「適用抽象法令」意見，與本件申設安坑棄土場之工作物施作，是否屬於「建築行為」，應否申請雜項執照之「個案事實認定」，要屬二事，與卷內證據綜合評價結果，尚無從動搖原確定判決依上開臺北縣政府核准安坑棄土場設置之會議結論第15點暨聲請人、同案被告及證人游景新等人之供述筆錄，認定屬於建築行為，應依建築法申請雜項執照之事實。
(三)再者，依區域計畫法第15條第1項授權訂定之「非都市土地使用管制規則」規定，水利、丙種建築、礦業及交通用地，均不得設立營建工程廢土棄置場。而原確定判決復認定本件申設安坑棄土場坐落之臺北縣新店市○○段○○○○段00地號等48筆土地中，安坑段小粗坑小段第156之1、141之2、143之2等地號3筆土地，係編定為山坡地保育區水利用地，同小段第8、151等地號2筆土地，係編定為山坡地保育區丙種建築用地，同小段第53地號土地，係編定為山坡地保育區礦業用地，同小段第159之1地號土地，係編定為山坡地保育區交通用地，且本件申請案有13筆土地有地目不符，或未經申請開發許可，依法不得開發使用之瑕疵問題，而聲請人於行為時擔任臺北縣政府工務局建管課技士及施工組組長，對職掌業務範圍內之相關法令知之甚詳，竟罔顧法令，對於經編定為水利、丙種建築、礦業及交通用地之該等土地上，設置安坑棄土場，不符非都市使用管制規則及依法不得開發使用設置土場等情節，故意略而不查，且未再召開小組審查會議，而推由同案被告林正偉於83年9月1日之簽呈登載：「三...申請使用土地，不符非都市土地使用管制規則乙節，查本案復於第二次綜合審查會提報討論，與會各單位共同認定結論(二)之(2)為農牧用地，按縣長指示，由本府逕行核定且依授權，由本小組同意，審查總結本申請案正式核准」企圖矇混過關，同案被告謝富貴據此於同年12月27日召開第3次審查會議，聲請人及同案被告謝富貴、林正偉、胡文山明知專案小組中之地政局、農業局、水利課均未參加該次會議，且未經確實審查討論，竟共同基於公文書登載不實之犯意聯絡，推由擔任該次會議主席之謝富貴逕行作成：「(一)本案為洪守訓君申請於新店市○○段○○○○段00地號等48筆土地，設置營建工程廢棄土棄置場，為綠野香坡社區開發案之裡地，本案若核准為棄土場，仍作為原編定用地使用，不作為建築用地使用。(二)同意前述用地設置安坑營建工程廢土棄置場。(三)...15本案核准設置後，請向本府工務局申請雜項執照後依規定辦理。」之同意設置結論，再由林正偉作成該次不實會議紀錄後，於84年4月11日擬函經層呈聲請人、胡文山核稿，再經同案被告即局長謝富貴及縣長尤清核准後，檢送相關單位並函知申請名義人洪守訓，正式核准設置。此部分亦屬原確定判決認定聲請人直接圖利之犯罪事實，業經原確定判決理由中依據相關證據認定在案（見原確定判決貳、一、乙、(三)、(四)、(七)），且與安坑棄土場未經核准前已擅自施作擋土牆、沉沙地、攔沙壩、豎井及涵管等工作物部分，應否申請雜項執照無關，聲請人所提聲證1至6所示之證據，與此部分違背法令參與核准申設本件安坑棄土場之犯罪事實顯然無關，自不足以動搖原確定判決認定其犯圖利犯罪事實之依據。聲請人主張其已發現新證據，且與先前本案卷內證據綜合判斷，足認聲請人應受無罪之判決一節，難認可採。
(四)按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴兩種；前者，係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令，兩者迥然有別；為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形者，始得為之，至判決違背法令，係提起非常上訴之事由，並非再審之事由。又受理再審聲請之法院，應先審查再審之聲請是否具備合法條件，若其聲請再審之程序違背規定時，即應以其聲請不合法，依刑事訴訟法第433條規定裁定駁回之；必再審之聲請合法，始能進而審究其再審有無理由（最高法院90年度台抗字第385號裁判要旨參照）。本件聲請意旨另指原確定判決曲解證人游景新證言及棄內政部之有權解釋於不顧，恣意將本件安坑棄土場解釋為應申請雜項執照，而有採證及適用法令違法部分，性質上係屬對於原確定判決違背法令之爭執，與救濟認定事實錯誤之再審制度，並不相同，並非聲請再審之適法理由。聲請意旨此部分所述，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審原因，不相適合。
四、綜上，聲請人就原確定判決認定之圖利犯罪事實，徒憑己意任作指摘，或係就業經原確定判決審酌並說明證據取捨之相同性質事證，而為爭執，或係混淆抽象法令適用意見與個案事實認定問題，無非係對於原確定判決之事實認定及證據取捨持相異評價，均不足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實。況原確定判決認定被告圖利之犯罪事實，除違背法令免除申請雜項執照外，並包括明知在經編定為水利、丙種建築、礦業及交通用地之土地上，設置安坑棄土場，不符非都市使用管制規則，且本件申設安坑棄土場涉及依法不得開發使用等瑕疵，竟故意略而不查之違背法令圖利犯行，聲請人主張無須申請雜項執照所提上開證據，顯無從使其受無罪之判決。而聲請意旨指摘原確定判決曲解證人游景新證言之採證違法及恣意不適用內政部函釋部分，乃法令適用問題，係屬非常上訴之範疇，亦不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由。揆諸前揭規定及說明，本件再審聲請無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤法 官 吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 傅國軒中 華 民 國 106 年 12 月 4 日